论独立董事责任险

摘 要：独立董事制度的设计初衷在于规范上市公司运作、监督管理层及大股东、保障中小股东利益等。然而现实中不少独立董事沦为虚职，甚至出现了“花瓶董事”等戏称。独立董事不尽职或履职瑕疵背后是制度的不合理及风控体系的缺失。独立董事责任险作为由保险企业承担独立董事在履职过程中因过失而对企业和第三者依法承担民事赔偿责任的职业责任保险，对于独立董事而言其必要性不言而喻。

关键词：独立董事;董事责任;独立董事责任险;保险责任

董事责任险作为董事职业风险分散机制，其产生是市场发展的需求。以被保险人范围进行分类，董事责任险分为独立董事责任险和全体董事责任险。所谓独立董事责任保险，是指由公司或者公司与独立董事共同出资购买，由保险公司赔偿独立董事因过失而产生的个人赔偿责任，并支付其抗辩所需法律费用的保险。

独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。然而实际情况中独立董事由于受自身精力、知识结构、公司制度等方面的制约，难免会出现遭内部董事架空、判断失误等情况，从而面临承担重大责任的风险。独立董事责任险可有效分散独立董事履职风险，完善独立董事制度，构建上市公司新型治理机制。

一、独立董事制度现状及困境

独立董事制度起源于西方国家，为了防止大股东绝对控权，董事会中设立独立董事以形成权力制衡保护中小股东权益。公司引入独立董事制度有利于对董事会进行监督，提高董事会的独立性及其工作的有效性。独立董事在实际上行使了决策和监督职能。我国青岛啤酒上市时开启了国内引入独立董事制度的先例。中国证监会于2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，提出上市公司应当建立独立董事制度。独立董事不参加企业的生产经营活动，其主要职责是监督合约的执行。独立董事独立履行职责，不受上市公司大股东、实际控制人或者其他利害关系单位或个人影响，独立董事制度能有效抑制重大机会主义行为的产生和发展。与此同时独立董事制度能按风险均衡地分配企业控制权，避免不必要的争端影响决策效率。

（一）独立董事制度之困境——独立董事履职中的尴尬境地

董事会是公司治理结构中的决策主体，而董事会决策的正确性往往取决于董事会的独立程度以及董事履职效率。国内上市公司主要通过聘请独立董事来加强董事会的独立性。独立董事主要起到对董事会行为进行监督，对董事会决策进行制衡的作用。然而现实生活中独立董事履职情况却并不乐观，独立董事往往怯于发表不同意见，有被边缘化的趋势。针对独立董事不敢说不的现象，应当建立完善的责任追究体系鼓励独董发表意见。独立董事在董事会决定时发表了独立意见但没有被采用而产生的不良成果，不应追究独立董事的责任，所产生的非独立董事过失而造成的损害应豁免独立董事的责任。

（二）信息不对称下独立董事履职有风险

我国上市公司多选择高校学者专家、科研机构人员、会计师事务所人员、企业离退休的高管等兼任公司独立董事职务，他们中多数都有自己的本职工作。一定程度上会减少独立董事在公司投入的时间和精力、对公司的关注程度、获取信息的数量等。未能全身心投入任职公司事务的独立董事很难对董事会起到良好的制衡作用。然而独立董事的主要作用却是割断管理层与绝对控制权相联系的可能性。独立董事履职过程中只有充分了解企业经营情况信息才能评估风险，信息不对称情况下即使作出决策也是十分心虚的。当企业与股东之间信息不对称时，独立董事即使基于错误信息而做出错误判断也应当承担法律责任，这就导致独立董事往往不敢轻易参与企业的经营管理。实践中有许多独立董事抱怨自己基于上市公司提供的虚假、错误信息而为一定行为，若因此行为产生个人责任难免有些不公平。

（三）独立董事不“独立”

在我国的公司制度下，独立董事的任免、考核均受制于大股东或实际控制人，因此独立董事往往无法成为中小股东的代言人。在某些上市公司，独立董事甚至已沦为大股东或管理者向企业外部寻租的工具。另外不少上市公司的独立董事会依附于上市公司控股股东，当管理层出现变动，新上任的管理者往往会选择解聘上任管理层聘用的独立董事而另行聘请。这在很大程度上反映出独立董事的独立性形同虚设，欲保持独立董事的独立性其聘任、解聘机制的完善为首要条件。

独立董事的“独立性”并非绝对的，而是相对于特定的对象而言的。基于现有独董选任机制，上市公司独董并不必然“独立”于公司大股东或管理层，而成为中小股东的代言人。在履行职责时，独立董事需要甄别情况、事项和对象发表“独立”意見，遇到与自己有利益牵连、容易导致利益冲突的人或事时，独立董事唯有通过对特定事项的回避，才能确保自身的“独立”。

二、建立独立董事责任险风控体系的必要性

与独立董事职权相伴而生的是独立董事履职过程中的职业风险，基于对独立董事职业风险的规避及控制，独立董事责任险应运而生。

（一）识别作用

独立董事责任险作为企业的新兴治理机制，同时也是作为外部治理机制被引入企业治理中。保险人具有得天独厚的信息优势，作为专业风险经营机构，承保前会对投保企业和独立董事进行专业风险评估。根据风险评估结果，股东得以识别独立董事成员是否具有完备的履职资格，也为其辞退不合格的独立董事提供了依据。因此，独立董事责任险能够为企业遴选优秀独立董事，通过风险体系评估吸引优秀人才，保证独立董事监督机制有效执行。

（二）激励作用

上市企业引入独立董事责任险，将独立董事履职可能会面临的风险转移给保险企业。有助于免除独立董事后顾之忧，激励独立董事大胆提出自己的意见。监督董事行为和参与董事会决策，进而优化企业资源配置和促进企业创新。另一方面独立董事过失履职发生个人责任时，只要符合保险合同承保条件，保险公司将代为支付独立董事抗辩所需的法律费用，并承担独立董事应承担的民事赔偿责任。独立董事责任险的存在打破了独立董事与上市公司之间的利益链条，独董即使过失给公司或第三人造成了损失，也会由保险公司代为承担。保险人的存在一定程度上给予了独立董事安全感，独立董事将敢于对公司管理层提出质疑和监督。

（三）监督作用

由公司单独或公司与独董共同购买独立董事责任险时，其承保范围是有限的。对于独董故意或重大过失而导致的损失是不在承保范围之类的，由独立董事自行承担赔偿责任，进而独董不得不对自己的行为进行慎重思考。其次，独立董事责任险能够促使保险人加强对投保企业的监督。承保之后，保险人将密切关注投保企业经营管理和风险控制。来自保险公司的监督属于外部监督，相对来说更具有独立性。在保险公司的监督下，独立董事及其所属的上市公司经营决策、信息披露等方面更加完善。

（四）保護作用

当独立董事故意或重大过失给公司造成损失时，独董及公司要承担损害赔偿责任。上市公司的赔偿能力有限，特别是公司遭受重大损失时赔偿能力大大降低。对于股东的损失有时可以足额赔偿，有时却无法足额赔偿。股东的权益无法得到充分保障。这样就打击了股东对独立董事和管理层的诉讼积极性，就算胜诉也未必能拿到多少赔偿金，甚至可能不足以支付诉讼费用，再加上股东派生诉讼耗时耗力，对股东而言诉讼手段更有些得不偿失。独立董事责任险的存在一定程度上解决了此问题，其加强了公司的赔偿能力，有利于保障股东的利益。

三、我国构建独立董事责任险的法律思考

独立董事责任险是建立在独立董事责任的基础上，有了独立董事责任才有独立董事责任险存在的可能。完善独立董事民事赔偿责任制度，加大中小股东合法权益的保护力度。才能激化独立董事责任险的潜在需求。如果无法在立法层面进行保障，独立董事责任险的推行就会遇到阻力。我国独立董事责任险的发展需要以法律层面的保障为推动力，以法为本充分发挥独立董事制度的监督与决策效能。

（一）诉讼压力催动独立董事责任险的发展

独立董事责任险在我国被列入财产险的职业责任保险类，是将职业行为所承担的民事损害赔偿责任转嫁给保险公司。独立董事责任保险是以独立董事的执业责任和职业风险为基础，因此有必要厘清独立董事特有的职权与责任，明晰独立董事职业风险范围。独立董事责任其产生的请求权基础是法律明文规定的民事责任法律关系，若法律对独立董事民事责任规定的范围太狭隘，则独立董事的职业风险较低，投保的意义就不存在。其次法律还需要赋予受害人完善的救济措施。只有股东与第三人诉讼积极性高。独立董事职业风险较大时独立董事责任险才可能获得广泛需求。

我国《公司法》明确规定独立董事应该遵守法律法规，并对公司负有忠实和勤勉义务，但是并没有具体区分忠实义务和勤勉义务，且仅对忠实义务方面做了一定的举例但是勤勉方面并没有做相应的举例。忠实义务较为直观且具有可操作性，其要求“董事必须以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。”而勤勉义务或称“注意义务”，究竟达到何种程度的勤勉方符合法律的要求，即勤勉义务的边界在哪里？勤勉义务判断标准的不明确则是独立董事无法有效避免问责风险的根源所在，同样也正是因为独立董事法定义务的不明确，导致独立董事责任保险承保范围界限模糊。

（二）“独立董事责任险”的产品改进

保险公司对其保险产品的设计应当根植于市场需求，及时适应市场变化以及政策变化，使独立董事责任险充分契合市场变化。根据证监会的《治理准则》，公司经股东大会批准，可以为独立董事购买独立董事责任保险。公司作为投保人通过独董险对独立董事职业风险进行分散，独立董事责任险购买费用由公司法人承担，因此投保需经过股东大会的批准。但独立董事保险责任的发生常常伴随着公司利益损害的发生，在诉讼中独立董事的利益与公司的利益相反，公司的投保行为似乎是为对手助力。实践中有学者认为我国可借鉴日本的做法，对独立董事保险合同进行分类处理。一类是普通合同承保独立董事对第三人的赔偿责任，由公司承担保费为独立董事购买。保证保险责任发生时第三人的损害得到补偿，能有效转嫁独立董事责任。另一类为特约合同承保独立董事对股东的赔偿责任，将股东派生诉讼等内容作为特别风险，由独立董事自己承担保费公司可适当适当补助。

关于独立董事责任险的被保险人范围，我国法律目前将其设定为上市公司所聘请的独立董事。但我国《公司法》对独立董事的任职资格却未进行详细规定，实践中独立董事必须首先满足其独立性，即不得与公司有利害关系。因此，诸如公司内部员工，股东或股东单位的任职人员，与公司管理层有利害关系的人员都不能成为公司的独立董事。独立董事责任险主要是对财产风险的转移，本文认为根据意思自治原则只要保险人和投保人之间权衡风险、收益，商议一致，被保险人的范围可根据实际情况灵活判定。承保范围与除外责任是保险的一体两面。首先如果承保范围太窄，即除外责任过于宽泛，出险率可能就低。独立董事责任保险分散独董职业风险的功能可能就会大打折扣，独立董事购买责任险的需求就会受到压制。承保范围太宽，即除外条款的范围过于狭小，则保险人的出险率将大大增加，保险人的经营风险增大可能引发保险费率的上涨。而且范围过于狭小的除外条款还可能会引发道德风险，出现被保险人之间恶意串通骗取保险金的现象，这也有违董事责任保险制度的初衷。

保险条款的设定具有一定的复杂性，即使在国外的独立董事责任保险市场中，也没有广为接受的标准保险条款。但对于独立董事实施不正当行为所产生的责任属于独立董事责任险的承保范围，各国对于这一事实基本达成共识。独立董事的不正当行为包括发生在履行职务过程中的或与其职务有关的行为。主观心理状态应当是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。目前我国独立董事责任险的除外责任主要包括独立董事因违反法律法规和公司章程而导致的责任。除此以外，对于人身侵权赔偿责任做出区别处理，并不是所有的侵权损害赔偿责任都构成独立董事责任保险的标的，符合独立董事责任保险的只能是独立董事因过失导致的侵权损害赔偿责任。非因独立董事过错造成的侵权赔偿责任按法律或惯例由其他保险承保。另外独立董事责任险还受“已知损失不赔原则”的限制，即如果被保险人对某一可能发生的损失在投保前已经知晓，那么该损失就不在赔偿之列。

保险具体条款的制定应当量体裁衣，根据上市公司本身的特点对保险范围及除外责任做出规定，以期实现独立董事责任保险合同双方当事人之间的利益平衡，科学合理地界定各方责任。

四、结语

上市公司董事会承载了决策及执行职能，董事会内部职能分化的必需性使得董事分工上必须有专门的董事承担监督之责，以达到内部权利制衡的目的，在权能分工背景下独立董事制度应运而生。独立董事作为董事会的一份子，其本身承担着决策与监督的二元属性，享有法律赋予职权的同时承担一定的职业风险。然而独立董事制度实际运行中所遭遇的尴尬境地，独立董事之独立性形同虚设，可谓是与独立董事制度设立的初衷相距甚远。独立董事责任险的诞生即是为独立董事更是为其所代表的中小投资者所创设的最低保护屏障。

独立董事责任险的引入，有助于上市企业市场风险的规范化管理，推动现代企业制度的完善。与此同时，独立董事责任险与其它治理机制之间的交互效应，又将促进企业创新、激励独立董事有效行使职能。独立董事在责任险的保护下，更能充分发挥独立董事的监督作用，保护公司及股东利益。最终独立董事职业效能的发挥又将反作用于上市公司抵御风险的能力，提高上市公司公信力，增强投资者对上市公司的信心。

参考文献

[1] 孙宏涛.董事责任保险合同除外条款范围的合理界定[J].法学，2010.06：105-112.

[2] 李恩柱，李明.高危行业独立董事特征对安全信息披露水平的影响研究[J].南京财经大学学报，2018（06）：61-70.

[3] 姜朋.独立董事相对论[J].中外法学，2015（06）：1529-1543.

[4] 杜永波，杨小泉.略论我国董事责任保险制度的完善[J].民商法争鸣，2016（00）：203-210.

[5] 沈艺辉.浅谈独立董事责任保险制度[J].现代商业，2009（24）：147.

[6] 谢朝斌.独立董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，2004：99-100.

[7] 傅穹，曹理.独立董事勤勉义务边界与免责路径[J].社会科学，2011（12）：111-117.

[8] 黄华均，刘玉屏.董事责任保险——制度变迁的法律分析[J].河北法学，2004（04）：45-48.

[9] 宋来仕.中国独立董事责任保险制度之构建研究[J].中国商界（下半月），2009（10）：314-315.

[10] 孟伟.董事责任保险的保险标的与保险利益之探析[J].法学杂志，2004（04）：29-31.

作者簡介：余兆然（1995—），女，安徽六安人，上海大学法学院2018级民商法学术硕士研究生。研究方向：民商法。