解码境外融资担保

文/苏萌 贾之航 易忠云 赵晨希 编辑/章蔓菁

跨境融资交易结构的设计者和执行者需要充分了解当地的法律规定和市场惯例，选择合适的担保品和担保方式，妥善安排和履行担保完善手续，以确保担保落实到位。

在跨境融资交易中，担保往往不可或缺。对于作为融资方的金融机构而言，充足的担保意味着资金安全有保障。对于融资企业而言，担保结构不仅关系到项目的可融资性，也关系到企业能否保有更多的灵活性。而鉴于不同国家和地区对担保相关法律本身以及跨境担保制度的规定存在的差异，加上不同融资项目本身的特殊性，跨境融资交易结构的设计者和执行者需要对当地法律项下与担保相关的规定和市场操作惯例，进行充分的事先调研和了解，选择合适的担保品和担保方式，妥善安排并履行担保完善手续，继而将跨境融资交易项下的担保落实到位。

把握整体方向：确保担保方案合法合规

一是要厘清“当地法律”的含义。当跨境融资交易结构涉及多个法域时，企业需要谨慎辨析“当地法律”的具体含义，厘清“当地法律”所指的是担保品所在地的法律，还是担保提供人注册地/住所地的法律，亦或是融资文件本身的管辖法律。这三者可能一致，也有可能不一致。在选择担保文件的管辖法律时，应当充分考虑担保品所在地或担保提供人注册地/住所地的法律对担保文件管辖法的强制性规定，融资方对该等法律的熟悉程度以及担保执行的便利性等。同时，不论选择何种法域的法律管辖，为了担保的完善，文本均应体现当地法律有关担保创设或取得对抗效力的要求。例如，就中国香港公司押记（charge）其持有的BVI公司的股份而言，不仅要满足BVI法律以及市场习惯下的诸多完善要求，还要考虑到香港特别行政区法律项下的押记人自身需要在协议签署后30天内在公司注册处登记的要求。而对于不少普通法系的国家/地区，无论质押财产是否在当地，都要求出质人在其自身的公司注册处登记该等质押；如果机械地把每个法域割裂开来，就容易忽略这其中的问题。

二是要明确可以作为跨境项目担保的资产。在境外融资交易中，受限于当地法律的要求，某些国内常见的担保品类型不能用来设立担保，或者不能设立以境外融资方为担保权人的担保。例如，泰国部分土地属于皇室所有，开发商只能以租赁的方式获得土地使用权因而不能就其设立抵押，泰国的商事担保（Business Collateral）也只能为泰国商事担保法（Business Collateral Act）下明确规定的当地持牌金融机构或特殊目的载体设立；古巴法律不支持租赁土地相关权利的抵/质押，也不认可就租赁权设立让与担保的安排；马来西亚房地产开发项目的销售收入在项目完工证明和房地产开发合规证明出具前，不被视为开发商的财产，在此期间开发商无法将其作为担保物抵押给银行。还有部分国家或地区（例如缅甸或越南）的法律，不允许将不动产担保给境外债权人。此时，企业就需要寻找其他的替代担保品，或者采取当地法项下允许的其他变通方式，例如采用土地租赁合同权益让与这种“类担保”措施，或者以项目销售收入余额进行抵押等加以特殊安排。

需要注意的是，虽然在境外融资交易中，某些国内常见的担保品类型不能被用来设立担保，但同时也会为一些境内项目中不会遇到的担保财产类型“开绿灯”。例如在卢森堡，如果以有限合伙基金作为借款人向银行申请贷款，并且借款人的有限合伙人对合伙企业未完全实缴出资，此时可以基于有限合伙人未缴足出资部分负有的出资承诺（Unfunded Capital Commitments）设计担保组合安排，由普通合伙人将其对各有限合伙人的请款权让与给融资行，同时由借款人将有限合伙人缴付出资款的账户质押给融资行。该项担保组合可以实现两种效果：（1）请款权让与可以使得融资行在借款人违约时取代普通合伙人，直接追缴有限合伙人未缴足的出资款项；（2）出资款账户质押可以确保有限合伙人缴纳的出资款支付至被质押账户后，融资方享有优先权，并可在第一时间扣除相关款项以清偿贷款项下的债务。

注重担保细节：将担保落实到位

一是当地法律所规定的担保完善要求和市场操作惯例可能影响担保的执行。不同于境内以登记为主要担保完善措施的要求，境外很多法域的担保权益是协议签署即生效的，甚至不需要登记来取得对抗效力。但需要注意的是，没有登记要求不代表没有完善措施的要求：对于这些法域，其法律规定的其他担保完善要求以及市场习惯形成的诸多操作仍需完成，否则可能影响将来的执行。以BVI公司的股份质押为例。股份证书（Share Certificate）的交付，被质押股份所在公司在股东名册上添加其股份已被出质的附注，以及签署并交付股份转让函（Transfer Instrument）和董事辞任函等附属文件等事项，通常都是需要当事方在签约时一并完成的。

二是并非所有的担保安排都具有绝对优先效力。虽然“让与担保”在日本、德国及很多英美法系国家已经成为了一种重要的担保方式，但是很多国家或地区仍然不认可其物权担保的效力或优先性，可能仅视其为一种合同层面的安排，而并不会使得对应的权益人享有破产法下优先受偿的权利。对于贷款人而言，如融资交易结构涉及让与担保，就需要确认SPV借款人现在没有其他债权人，并且施加新增财务负债限制，以确保以后也不会有其他债权人来争夺借款人资产，规避让与担保无法赋予优先权的风险。

三是并非所有的交易都适用担保代理人安排。当某东道国当地资产担保因债权人的境外主体身份而面临阻碍时，跨境融资交易的相关参与方可能会尝试在当地找一家担保代理行来持有担保。但这记“处方”是否管用，需取决于相关法域的具体法律法规。例如，马来西亚法律允许由一个并未实际提供任何贷款资金的当地银行以担保代理行的身份加入银团，为所有其境外的实际提供贷款资金的参贷行持有当地担保；但在越南法律下，持有当地担保品的担保代理行除了需要是越南法下有资质的信贷机构外，还必须参贷，且只能为越南境内的债权人的参贷份额持有不动产担保权益。如果出现上述情况，跨境融资交易的相关参与方就需要在充分理解当地法限制范围的基础上，尝试创新交易结构。例如，由当地金融机构向境外债权人开立保函或备用信用证，再以当地不动产作为反担保；或者用跨境银团分别持有不动产抵押和不动产处置款余额质押，再配合债权人间协议（Intercreditor Agreement）的模式，实现境外债权人间接享有境内担保权益的效果。

四是对于境外项目不动产抵押登记，需要做好充分的准备。实务中，境外法域下在不动产抵押登记上的各种特殊要求，会显著加大不动产抵押的落实难度。例如，在格鲁吉亚，其抵押协议均需以格鲁吉亚文或包含格鲁吉亚文的双语种文本签署，并且需要在格鲁吉亚当地公证。对于签字人/公章无法前往当地，只能在中国境内进行签署的情况，则交易文件或授权文件的签署，以及抵押权人的营业执照、章程等都需要公证，并经中国外交部及格鲁吉亚使领馆对公证处的全部公证行为进行认证后，方可被当地登记机关认可。在西欧、南欧等国家，房产抵押协议需以当地语种书就，且必须在当地公证签署后才能办理登记的要求，也并不鲜见。即便作为替代方案，也有着在签订地公证签署，以及该等公证后还需要根据海牙公约认证加签（legalized by the Apostille of Hague Convention）的要求。对此，跨境融资交易相关参与方需要做好充分的心理准备，事先做好时间、人员等相关安排。

五是担保权人的“非善意”和公司利益（Corporate Interest）原则也可能影响担保效力。法律视角下的“非善意”通常就是指“明知”。如果担保人已明确披露其受限于已经和第三方签署的合同从而不能提供相关担保，这时在没有该第三方同意的前提下，如融资方仍坚持要求担保人提供该等担保，则会构成侵权行为，并可能产生担保无效以及承担侵权责任等后果。所以，融资方需要额外注意，特别是在债务重组的项目下，如果知道存在相关在先的限制，该争取的前手债权人的豁免一定要努力争取取得。此外，公司利益原则也可能为融资项目带来障碍。该原则要求一家公司在从事相关交易的授权时，需要证明该交易对该公司是有利益的。例如，在美国，如果一家美国公司在不会使用相关贷款资金的情况下为第三方提供担保，对该公司而言，便可能产生公司利益问题以及欺诈转让（Fraudulent Transfer）的风险。美国法院可能会认为该行为会损害该美国公司其他债权人的利益，从而挑战其有效性。

六是关注当地的外汇管理要求。在不少境外法域，都存在外汇管理方面的限制性规定。例如：越南企业举借中长期外债需要在当地央行事先登记；马来西亚企业举借超过一定金额的外债，也需得到当地央行的许可。实务中，如果境外融资交易中涉及到外汇管理相关事项，跨境融资交易的相关参与方应提前与相关部门做好沟通，并以放款先决条件或者后续条件的方式，将相关外汇审批手续的办理程序以及时限等内容在融资文件中予以明确体现，以避免其可能对融资交易本身的合法合规性、担保的可执行性或执行款的汇出产生不利影响。