善用“不可抗力”化解疫情风险

文/罗策 周显峰 田野 编辑/章蔓菁

在主张新冠肺炎疫情构成不可抗力的过程中，企业需根据合同约定和合同准据法进行判断，严格按照合同约定的程序主张权利，并按合同要求准备相关索赔材料。

受新冠肺炎疫情的影响，国际工程承包企业一方面可能会陷入设备材料无法采购和运输的困境；另一方面，则可能会面临国内施工人员因东道国的入境限制无法及时进场而严重影响项目的工期和实施成本，进而给项目收汇带来风险。对此，我国企业应充分关注特定项目在相关国家和地区可能面临的不可抗力风险，并做好相应的事先防范、事中应对和事后索赔，以维护自身的正当权益。本文拟通过一个实际案例，为国际工程承包企业在疫情下的国际工程风险管理提供参考。

案例分析

中亚某国大型工业生产EPC项目（下称“本项目”）的业主是中亚某国国有能源公司，承包商是中国某央企。2020年1月，新冠肺炎疫情在国内暴发时，项目已经进入了设备采购、安装阶段。由于本项目的部分材料设备和劳务需由中国向当地出口，因此承包商在材料设备采购、劳务人员输出等方面均受到疫情不同程度的影响，项目进度有所迟延。对此，承包商希望通过主张不可抗力，获得相应的工期顺延。

事先防范

新冠肺炎疫情在全球范围的蔓延，对许多项目的执行均产生了影响，导致合同履行出现障碍，甚至履行不能。然而，尽管疫情在性质上具备不可抗力的诸多要素，很有可能构成不可抗力，但这一结论并不能直接适用到所有项目中，需要根据合同的约定和合同准据法的规定进行详细判断。

通常，我国企业在中亚地区签订合同时，要么选择当地法作为准据法，要么选择第三国法律作为准据法。需要注意的是，如果合同准据法并未就不可抗力有详细的规定，则仅仅依赖法律规定，受影响合同方的权益将较难获得保护。本项目选择了英国法作为合同的准据法，而英国法的成文法中并无不可抗力制度。在此情况下，承包商如果希望通过合同准据法主张不可抗力免责，将困难重重。所幸，在本项目合同订立之初，双方就对不可抗力进行了详细的合同安排，就不可抗力的含义、后果、处置程序，以及不可抗力下双方的权利和义务、索赔等内容进行了全面约定。其中，合同明确将“流行病（Epidemic）”列为不可抗力的一种。据此，承包商可以直接援引合同的有关条款，主张新冠肺炎疫情构成不可抗力，省去了复杂的法律论证过程，很大程度上避免了合同准据法下否定新冠疫情属于不可抗力的风险。而后，承包商只要按照合同约定的程序、方式完成其在不可抗力下的相关义务即可，其权益获得保护的可能性大大提高。

事中应对

工程承包企业在向合同相对方主张权利的过程中，应当注意合同关于权利主张的程序是如何规定的，并严格按照合同约定的程序主张权利。在不可抗力下，通常而言，受影响方需要至少完成通知、减损两项义务，而受影响方是否适当履行了该两项义务，也往往成为不可抗力情况下合同双方争议的焦点。

本项目中，新冠肺炎疫情发生后，承包商在合同约定的期限内，及时向业主发出了不可抗力通知，告知其疫情的发生。业主随后要求承包商提供不可抗力事件所造成影响的支持性文件，以及承包商已采取避免新冠疫情影响措施的证明。承包商应业主要求，进一步收集并提供了一系列证据，包括地方政府防疫措施通知等官方文件，并向业主发出了更加详细的不可抗力通知。在准备材料的过程中，承包商主要遇到两个方面的问题。

一是关于如何证明不可抗力的问题。这个问题包括如何证明不可抗力的存在，以及不可抗力对合同履行产生的实际影响。为证明不可抗力的存在，承包商提供了政府有关防疫措施的官方文件，但业主提出需要对该等文件进行认证。然而，在合同约定的不可抗力通知期限相对较短的情况下，承包商很难在该期限内提供经过认证的官方文件作为不可抗力的证明。对此，承包商与业主展开了协商，提出在目前阶段不出具或暂缓出具认证文件，并表示认证文件更多地是在司法程序中使用，而在民商事主体间的协商过程中，可以在相互信赖的基础上进行沟通。而为证明疫情对项目履行产生的影响，承包商针对项目各个环节分别收集了证据并进行了分析，包括材料设备的采购迟延（分包商、供货商的生产计划延后，运输计划受到交通、口岸的限制措施而迟延）以及劳务人员复工的迟延（包括人员流动的限制、企业延迟复工的通知等）。其中，就分包商、供货商受影响的部分，承包商向业主提供了相关分包合同、供货合同，并且要求分包商、供货商提供相关不可抗力的证明材料，以进一步向业主证明疫情影响了分包合同、供货合同的履行，从而导致了EPC合同履行受阻。至于具体影响程度有多大，鉴于疫情是一个持续性事件，在现阶段难以量化其最终影响程度，故承包商在不可抗力通知函件中提示业主，材料设备、劳务人员均受到了疫情的影响，但暂无法计算出详细数据，需待疫情结束后，再单独发出不可抗力报告，说明疫情最终的影响程度；同时，在疫情持续期间，会每月向业主更新受影响的情况。承包商以上述举措，在不可抗力发生之初便明确提出了自己的权利主张，这有利于在不可抗力结束之后顺利开展对工期、费用的索赔工作。

二是关于减损义务的问题。通常，在不可抗力下，受影响方有一项重要的义务，就是在不可抗力发生后，采取合理的措施来减少不可抗力产生的影响，否则，受影响方不能就本应减少的损失或影响部分主张免责。该等减损义务在本项目EPC合同项下有明确要求，且承包商在疫情发生后随即采取了相关措施进行减损，并在给业主的不可抗力通知函中说明了其所采取的减损措施。但业主在回函中对承包商采取的减损措施的充分性提出了质疑，认为承包商可以采用替代性方案解决采购、劳务问题，包括从非中国供货商处采购相关材料、设备，雇佣更多的当地劳工或非中国劳工来替代目前滞留在中国的材料、设备和劳工，并以承包商未能采取这些替代性措施来继续履行合同为由，认定承包商无权主张不可抗力。对此，承包商的回函中主要依据了两个合同条款进行反驳：（1）合同约定，如果一方因不可抗力受到了防止、阻碍或迟延（Prevented, Hindered or Delayed），该方即可发出不可抗力通知主张免责。（2）合同约定受影响方采取的减损措施应“尽合理努力（Reasonable Efforts）”。根据上述两个条款，承包商提出，一旦承包商的合同义务履行受到了疫情导致的妨碍或迟延，即可援引不可抗力条款，而不需要疫情达到使承包商完全无法履行合同的程度；另一方面，由于相关设备已经处于在产或出厂在途状态，且项目出于技术的复杂性，必须由富有经验技术的中国籍员工进行设备安装才能保证质量和进度，因此业主提出的关于更换供货商、劳务人员的要求会给承包商和项目造成额外的成本和工期损失，且无法保证工程质量，已经超出了合同约定的“尽合理努力”的范畴，承包商依约不需承担采取该等减损措施的义务。据此，承包商根据合同约定否绝了业主的该等要求。需要注意的是，如果是尚未下单的材料设备和技术复杂性较低的作业（比如一般的土建工程），承包商则不能轻易排除这些减损措施的合理性，而是要谨慎考虑是否应采取替代性方案，避免因构成违约而影响对不可抗力的主张。

事后索赔

虽然本项目尚未完全进入索赔阶段，但提前考虑索赔问题，并着手保存、准备相关证据材料和文件，有利于提升后期索赔的成功率。就本项目而言，疫情对其造成的后果，主要在于工期延长和费用增加。对此，承包商需要厘清索赔的法律依据和索赔的事实基础，做好索赔文件的准备工作，并就可能影响索赔的重要问题与业主提前进行沟通。

索赔的法律依据。索赔的法律依据主要来自于合同约定和法律规定。如前所述，虽然本项目合同的准据法并未确立不可抗力制度，但本项目合同明确约定，不可抗力造成的工期延误可以索赔，从而为承包商索赔工期提供了直接的法律依据。

索赔的事实基础。不可抗力下的费用索赔，主要是针对永久工程、设备材料等物理性损害。目前来看，新冠肺炎疫情暂时并未产生相关损害的情况，而其他可能的费用索赔情况也暂未显现，因此承包商在现阶段主张费用索赔缺乏事实基础。但如果业主指示承包商采取任何超过“合理努力”范畴的减损措施，该等指示有可能构成合同项下的变更，那么承包商则可以根据合同有关“变更”的规定进行费用索赔。至于承包商因疫情而额外增加的合同履行成本（如受疫情影响导致的人工成本上升、材料设备价格上涨、运费增加以及采取卫生防疫措施等额外费用），因在本项目合同下缺乏相关条款的明确规定，较难向业主索赔。

索赔文件的准备。就本项目而言，除了前述提到的不可抗力的存在及其影响的证明文件外，承包商在疫情期间按月提交的报告和不可抗力结束后的最终报告，都是索赔文件的基础材料。因此，承包商在整个疫情期间应注意相关材料、文件的收集、保存和归档，为疫情结束后的索赔做好准备。此外，在不可抗力结束后，承包商应及时发出不可抗力事件终止的通知，提交索赔报告等文件。

重要问题的提前沟通。双方关于不可抗力日期终止的共识，是影响索赔的一大因素，关系到损失计算的结束时点。特别是考虑到疫情结束后，部分生产商、运输商还需要更多的时间组织人力、资源以恢复生产、运输，因此承包商有必要在与业主的沟通中，明确合同义务恢复正常履行所需要的缓冲期，避免在不可抗力消失后，因不能及时恢复合同义务的履行而构成违约。在本项目中，合同并未约定不可抗力结束后恢复履行的程序，因此需要承包商后续予以关注，做好与业主的沟通。

此外，在本项目合同中还规定了如果因合同生效后的法律变更造成承包商产生额外的成本费用，或造成项目工期延长的，承包商也可以主张索赔，且费用索赔的范围相较不可抗力下更广。鉴于我国和项目所在国政府出于防控疫情的需要发布了一系列政府文告，因此除不可抗力外，承包商也可以考虑以“法律变更”为由主张索赔，但要注意合同所指的“法律变更”是否仅限于项目所在国境内，以及对合同履行产生影响的政府文告是否属于“法律变更”意义下的“法律”，并注意严格按照合同约定的时限和程序要求提出权利主张，以避免“逾期失权”。同时，承包商还应注意合同和准据法下承包商主张“不可抗力”和“法律变更”的权利是否存在优先顺序或互斥性。如果两项权利存在优先顺序或互斥性，承包商应在充分权衡利弊后，在两项权利中择一主张。如果两项权利不存在优先顺序或互斥性，则承包商可以考虑在主张其中某项权利的同时，明确声明保留另一项权利。这样即便其中一项权利未能成功行使，承包商仍可通过另一项权利进行索赔。但通常情况下，法律不会允许当事人基于同一事实基础，根据不同的条款获得双重赔付。

案例思考

本项目承包商是具有丰富海外承包工程经验的央企，其无论是在合同签订环节，还是在疫情期间的风险应对环节，都体现出了良好的风险意识和法律意识。对于众多国际工程承包企业而言，可以从本项目中获得如下借鉴。

一是事先防范工作要到位。事先防范主要体现在合同条款的签订上，完善的合同条款能够为风险控制提供充分便利。实务中，大部分工程合同都并未将“流行病”明确列举为不可抗力事件，因而在本次新冠肺炎疫情发生后，会给提出不可抗力主张增加不少成本，也会在很大程度上放大承包商主张不可抗力的风险。对此，企业在境外开展工程建设项目时，一定要重视合同管理，强化法律观念，形成全流程的风险管理意识，事先做好风险分析和防范，通过合同条款进行完善的风险分配，对不可抗力的含义、通知程序、减损义务和法律后果做出全面、合理的规定，以使承包商在面对业主质疑时，能够根据合同直接提出主张，避免不必要的纠纷和争论。

二是在事中应对上，要按照合同条款所规定的时间和程序严格执行。承包商对于合同条款应认真研读，在发生不可抗力事件后，应在第一时间组织业务部门、法务部门和外部律师组成工作团队，共同商讨应对策略，起草并及时发出相关函件，防止因单纯的程序性失误而造成不必要的损失。同时，在不可抗力通知阶段，承包商便应考虑函件对于后续索赔可能产生的影响，以及相应调整措辞和函件内容，以确保合同管理工作的连续性和关联性，做到未雨绸缪、有备无患。

三是在事后索赔上，一方面要注意程序规则，严格遵守合同规定的方式、时间，按合同要求准备索赔的各种文件、材料；另一方面，要注意索赔的范围和内容，厘清需要进行索赔的内容以及相应的依据。同一项索赔内容，可能有多个索赔依据；而依据不同的合同条款或法律规则，能够获得的救济程度、索赔难度以及具体流程也会存在差别。对此，企业应借助专业机构，在提出索赔之前对合同条款和相关法律依据进行全面分析，形成清晰、完整的索赔方案和策略，以便做出适当的决策。