《民法典》自甘风险原则的理解与适用

刘洋洋

关键词：自甘风险;构成要件;责任承担

一、司法审判现状

受学说影响，不少判决书在说理时使用了“自甘冒险”等词，但绝大多数都不是以之为独立抗辩事由。^[1]《民法典》首次将自甘风险原则在我国立法层面加以确立，引发社会广泛关注，该规定未出台前这类侵权案件没有同一的判决标准，导致“同案不同判”现象时有发生，以篮球等体育竞技为例，判决结果如下：

依据自甘风险原则，被告不承担责任。尽管法律对自甘风险原则无明文规定，但实际上早有法院依此原则作出判决。一些法院在处理该类案件时即认为竞技体育运动自身有其特殊性，在体育运动中出现人身伤害属于正常现象，因对抗而产生的伤害根据惯例应视为甘愿承担风险，符合自甘风险原则。其归责原则与一般归责原则不同，如行为人并非主观故意则不应当承担侵权责任，也不适用公平原则要求行为人补偿。这类判决严格遵循了自甘风险原则适用所产生的法律效果，不要求行为人对此进行赔偿或补偿。^[2]

适用自甘风险原则，但依据公平原则补偿。也有部分法院认为在篮球等体育竞赛活动中，应当视为对风险能够预见，是一种自甘风险的行为，自愿承担合理风险。竞赛者以默示的形式免除致害方的赔偿责任已经形成了惯例和社会公共习俗，因此可以在法律对自甘风险并无明文规定的情况下前瞻性的引用这一原则进行判决。但大部分法院基于一定考量，尽管认为受害人符合自甘风险的情形，属于明知有风险或可以预见风险仍然积极参加的情况，视为放弃赔偿，然而考虑到行为人给受害者造成了固有的损害，同时为防止运动员故意犯规造成他人损害的道德风险，基于公平原则判决被告酌情给予补偿。^[3]

不适用自甘风险原则，应当承担赔偿责任。这类法院认为该原则在我国侵权法中没有明确规定，缺乏立法解读，应谨慎适用。在体育竞赛当中如行为人的行为给对方造成了损害，未尽到谨慎和注意义务，那么应当依据其过错承担相应赔偿责任，不能适用自甘风险原则免除行为人责任。如有违反安全保障义务的侵权行为，属于特殊侵权，适用过错推定，在法律无明文规定的情况下适用自甘风险不利于受害者利益的保护。

其实近年来司法实践已逐渐对自甘风险原则进行适用，并取得了较好效果。将该原则写入法律，有助于讓参加者明晰自身应当承受何种风险，更加理性谨慎的参加有一定危险的活动;从其他参加者来看，有助于鼓励公民积极参加文体活动，不必过度担心在竞赛等过程中有可能给他人造成的损害，促进文体活动健康发展;从活动组织者来看，使其在尽到安全保障义务的前提下放心举办活动而不必担心过度承担风险。因此《民法典》这一举措填补了法律空白，合理平衡了权益保护和行动自由之间的关系，有利于止讼息争，促进社会和谐稳定。

二、自甘风险原则的构成要件

有学者认为自甘风险原则的构成要件分为两方面：在主观方面受害人必须满足知情与自愿要素，在客观方面必须满足损害系固有风险现实化的结果。^[4]也有四要件说认为：第一，受害人必须完全意识到特殊活动的异常风险;第二，受害人自愿参与了极可能造成损害后果的危险活动;第三，受害人的损害与其过错之间存在一定的因果关系;第四，行为人并非出于故意或重大过失造成了受害人的损害。^[5]笔者认为自甘风险的构成要件应当从以下几方面分析：

行为人对其参与的活动危险性有清晰的了解。在现实生活中，受到年龄、职业、社会阅历等不同情况影响，人们对于事物的认知不尽相同，判断行为人是否对危险性有清晰的了解是相对困难的。例如对于从未参加过攀登雪山活动的人来说，可能意识不到雪山攀登易发生较大危险。此时组织者未告知风险而同意其参加造成了损害后果要如何处理？再如篮球比赛中若造成伤残等情况，是否属于受害者的认知范围，因其他参加者犯规造成的损害又如何认定？

首先，作为一个理性谨慎的人，应通过各种方式对自己参加的活动有所了解，对于大众普遍知悉具有一定危险性的文体活动，不能以自己认为安全，不会发生损害为由排除自甘风险的适用。其次，行为人对其参与的活动危险性有清晰的了解也并不意味着其他人没有注意义务，例如活动组织者应当在同意其参加时告知风险，尽到合理的提醒义务。其他参加者也应在活动中做到理性谨慎，有一般过失，通常认为不承担侵权责任，但如果是故意或重大过失则应当承担责任。再次，针对篮球这一类竞技类比赛项目，其对抗性决定了风险很难把控在一定范围内，参加者因比赛导致的伤残情况也并不少见，因此只要不是重大或故意犯规造成严重损害，也应当认为这种结果属于自甘风险。

行为人自愿参加这种危险活动。自甘风险要求行为人主观上必须是自愿参加这种活动。行为人应当可以明确意识到风险所在，对所参加的活动不存在误解。因年龄过小等原因确实难以判断的情况下参加了有一定风险的文体活动一般不能认定为自愿，法院在判断这一要素时应当考虑当事人的心理状态，判断其对该活动的任知程度。同时如因受胁迫或面临其他压力而参加，果真造成了损害后果，那么自愿参加也难以成立，例如多人一起参见探险活动，参加者因体力不支等原因不欲继续而其他参加者执意前行，受害者认为受到道德绑架而被迫前行，就不应认定为是自愿参加这种活动，自愿接受损害的后果。

在自甘风险中要有自愿的意思表示，该意思表示可以通过明示或默示的形式作出，在《民法典》自甘风险原则尚未有明文规定前社会就普遍认为参加体育竞赛就等同于用默示的方式同意接受比赛风险，对其他参加者给自己造成的损害免责。

损害结果同其他参加者有因果关系。有观点认为因果关系并非是自甘风险的构成要件。自甘风险的作用不是为了证明行为人和受害人损害之间不存在因果关系，从而成为免责事由。而是为了证明纵使损害结果发生，由于该受害人的损害结果是特定活动的风险造成，且受害人参与活动时对风险的自愿承担，而免除行为人的侵权责任。^[6]还有观点认为因果关系是自甘风险的构成要件，这里所说的因果关系应当是受害人的损害与其过错之间的关系。认为在自甘风险情况下受害人是具有选择权的，受害人明知有危险却仍然选择参加这一危险活动，产生了损害后果，因此损害后果和行为人的行为之间有因果关系。

笔者认为该条表述为“因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”，因此应当是其他参加者同损害结果之间存在的因果关系，而非受害人的损害与其过错之间的关系。受害人的损害结果必须是其他参加者造成的，如并非因其他参加者而是因第三人或活动组织者的原因造成损害后果，仍然不能适用自甘风险原则。例如在滑冰比赛当中，因其他参加者未能控制好方向而相撞摔伤适用自甘风险，但因滑冰场的场地存在安全隐患而受伤则不适用。该条也明确了活动组织者的责任适用，学校等活动组织者未尽到相应的安全保等注意义务，仍应当承担责任。

三、自甘风险与受害人同意之间的关系

有些学者认为自甘风险等同于受害人同意，无需做过多区分，但两者实际上存在着较大差别。

同意的内容不同。受害人同意表明受害人接受损害的结果，一般情况下应当明示，但也可以默示作出，依据受害人的行为判断其接受损害结果。自甘风险在实践中往往是默示作出的，如参加体育竞赛，就应当知道其中所蕴含的一定危险，来参加这一行为就默示表明了同意承受此风险。无论是通过明示还是暗示，自甘风险中同意的内容仅是决定承受一定风险，并不必然表示同意其他参加者对自身造成的损害后果，而受害人同意恰恰是表示对损害结果的接受。

损害发生的确定性不同。受害人同意是发生在损害之前，受害人能够认识到行为人必然会作出某一行为，也可以认识到该行为给自己带来损害的全部内容，因此对于损害预见性更高，认识更清晰，知道损害发生的必然性。自甘风险的受害人在参加有一定风险的文体活动时仅仅是意识到了风险的存在，风险是否会现实化是并不确定的，如果措施得当，这种风险发生的可能性并不大。^[7]即自甘风险中受害人所同意的风险并不会必然发生，对该风险的认识是抽象模糊的，而受害人同意中的风险则是具体可确定的。

适用范围不同。自甘风险在《民法典》草案侵权责任编的二次审议稿中并无适用范围的限制，仅表述为：自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。而在最终《民法典》当中对适用范围做了限定，即参加具有“一定风险”的“文体活动”。由此可见自甘风险的适用范围仅限于有一定风险的文体活动，例如体育赛事和近年来高发的“驴友”侵权案件，而明知行为人醉酒仍乘坐其交通工具这种非文体活动的社会一般事件则被排除在适用范围以内。受害人同意虽然一般情况下在医疗损害责任中应用广泛，但实则受害人同意的内容只要不违背法律规定和严重破坏公序良俗那么往往可以作为抗辩事由，其适用范围比自甘风险大。

四、活动组织者的责任

《民法典》规定的活动组织者主要分为三类：特定经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者以及无民事行为能力人所在幼儿园、学校或者其他教育机构，限制民事行为能力人所在学校或者其他教育机构。从立法目的来看，该条虽然并非自甘风险免责事由的规定，但也应当符合自甘风险条款的立法目的。这类活动组织者只有未尽到安全保障義务或相应的管理职责时才承担侵权责任或补充责任，如能证明自己尽到了应尽的安全保障义务或管理职责则无需承担责任，如此方能让活动组织者不必过度担心因举办组织文体活动让自己承担不必要的责任，起到鼓励参加文体活动，促进文体活动发展的作用。

还应当注意，个人是否构能够成本条所说的活动组织者承担安全保障义务？例如被告在qq群中邀请被害人参加小溪漂流活动（小溪沿途有警示牌警示不得游泳或从事其他活动），因另外两人操作不当橡皮艇发生侧翻，造成受害人溺水死亡。有人认为如非出于营利目的，全部费用AA制的情况下，让组织发布行程的驴友承担安全保障义务并不符合社会公德和公序良俗。这类活动中尽管存在组织者，但参加活动的人员之间平等自愿组合在一起，并没有隶属关系，并不能被认定为是负有安全保障义务的活动组织者。针对该案件法院认为被告通过网络发布外出活动的消息，而后参与人自发参加，没有经过任何主管部门的批准，故此次活动的性质是自发组织的自助活动。自助式户外运动虽不属于经营活动，但仍属于司法解释规定的“其他社会活动”的一种，活动的组织者，仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。^[8]

诚然，驴友之间自助游本身无盈利性质，但其本质上属于情谊行为，组织者的义务并不能因此而被免除，仍应尽到合理的安全保障义务，未尽到注意义务应当承担侵权责任。

参考文献

[1]周晓晨.论受害人自甘冒险现象的侵权法规制[ J ] .当代法学，2020，34（02）.

[2]北京市高级人民法院（2016）京民申3808号裁定书.

[3]河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民终5015号判决书.

[4]杨立新，佘孟卿.《民法典》规定的自甘风险规则及其适用[ J].河南财经政法大学学报，2020，35（04）.

[5]王利明.论受害人自甘冒险[ J].比较法研究，2019（02）.

[6]张奕颿. 论侵权责任免责事由之自甘风险[ D].上海社会科学院，2019.

[ 7 ]吕姝洁.民法典自甘冒险制度评析与理解适用[ J ] .天津法学，2020，36（03）.

[8]温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2254号判决书.