并购重组的交易结构设计：维度与工具

高原

摘要：文章基于并购重组对交易结构设计的维度和工具予以探讨，阐述了商业、税务、法律设计维度的内涵与关系，将交易结构设计工具归纳为主体工具、资本工具、协议工具，对特定工具在并购重组中的应用予以说明。

关键词：交易结构;并购重组;设计维度;设计工具

并购与重组，广泛运用于企业的规模扩张、产业链延伸、多元化产业布局，以及资产剥离与市场退出。对于地产开发、投资基金等企业，并购是已成为企业的业务模式。对于拟上市企业，通过重组解决独立性、主业突出、同业竞争等合规问题已成为必经操作。

不论动因如何，并购重组都是现代企业发展到一定阶段的必然需求，深刻地植根于市场经济。在市场经济的环境下，企业发展与并购重组手段互为依存。从法律角度上说，市场经济就是一种规则经济，“比自然经济形态和产品经济形态更需要法律规则”。这就要求企业行为符合市场规则，对交易行为进行必要设计，本文拟基于并购重组对交易结构设计的维度和工具予以探讨。

一、交易结构设计

交易结构（Deal Structure）是交易各方以合同条款的形式所确定的、协调与实现交易各方最终利益关系的一系列安排。本文认为，交易结构设计是在合理商业逻辑下，对交易的效率与安全进行平衡性安排。这个定义强调交易结构设计的三个评价指标：商业逻辑、交易效率、交易安全。据此，我们在设计交易结构时，应从商业、税务、法律三个维度综合考量。

三个维度是相互融合的有机整体。所谓商业维度，是从商业角度设计交易，让企业操作符合行业实务，具有完整、合理的商业逻辑。所谓税务维度，是从税务角度设计交易，让企业操作降低税务成本，提高交易效率。所谓法律维度，是从法律角度设计交易，让企业操作合法、有效，保证交易安全。

商业维度，是交易结构设计的出发点和目的地，交易设计从行业实务出发，对交易效率与安全的平衡都服务于商业逻辑指向的商业目的。这里强调“合理商业目的”的概念。根据《企业所得税法》（2008年）、《企业所得税法实施条例》（2009年）、国家税务总局《一般反避税管理办法（试行）》（2014年）等法律法规，不具有合理商业目的的安排，即以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，税务機关有权按照合理方法调整，为交易结构设计划定红线。

二、从“红筹架构”看交易结构的设计维度

“红筹架构”作为并购重组交易结构的经典案例，诠释了商业、税务、法律三大设计维度。所谓“红筹架构”，是中国内地民营企业通过借壳方式实现海外上市（“小红筹模式”）的股权架构。根据China Venture CV Source数据库统计，从1999年“鹰牌陶瓷”以小红筹模式赴海外上市以来，共有613家中国企业实现海外上市。

红筹架构（实际控制人-BVI公司-Cayman公司-BVI公司-HK公司-境内公司）由境外部分与境内部分组成。如图1所示。

境外部分，由多层级特殊目的公司（SPV）组成，注册于英属维尔京群岛（BVI）、英属开曼群岛（Cayman）等避税地。Cayman公司是核心层，作为海外上市主体，被美国、新加坡、中国香港等证券交易所认可，BVI公司透明度低不符合上市地监管要求。Cayman公司上下层均设BVI公司，作为持股平台，承载税务筹划、隐蔽股东、便于间接转让上市公司股份/业务资产等功能。加入中国香港公司层级（可选），是作为中国香港居民企业申请“中港税收协定”关于5%预提所得税税率的优惠待遇。

境内部分，主要有两种返程投资模式：股权控制模式，即SPV公司收购境内实体公司股权变为外商独资企业;协议控制模式（VIE模式），对于外商限制类或禁止类行业，SPV公司直接设立外商独资企业，与境内实体公司签订一揽子协议实现对境内公司控制和境内利润出境。

2006年，《关于外国投资者并购境内企业的规定》出台后，SPV公司直接收购内资企业须报商务部审批。为符合政府监管要求且降低审批难度，股权控制模式被设计为“两步走”：先由境外独立第三方收购内资企业少量股权，将内资企业变为中外合资企业，再由SPV公司收购中外合资企业成为外商独资企业，按照《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》完成备案，免于商务部外资并购审批。具体操作时，两次股权转让价格以经评估的境内公司净资产为准，以避免纳税争议，如境内公司净资产过高，先适当分红再股权转让。对第一步股权转让比例、境外独立第三方的业务关联性、第二步时间间隔等，要考虑合理商业目做适当安排。

“红筹架构”有完整的商业逻辑：境内企业通过境外造壳、返程投资操作，实现企业海外上市、创始人权益最大化的商业目的。返程投资的“两步走”引入境外独立第三方参与，是出于合理商业目的的考量。境外SPV公司每个层级设定，境内返程投资模式及股权交易价格设定，都是从税务维度、法律维度综合考量的成果，兼顾交易效率与安全。随着政府监管措施的不断变化，“红筹架构”也在不断变换着操作方法，但不变的是交易结构设计的三大维度。

三、交易结构的设计工具

在“红筹架构”案例中，注册离岸公司、设立多层级SPV公司、“两步走”股权收购、协议控制境内公司、“先分红，后转股”等一系列操作运用到大量的设计工具。根据设定交易权益的方式不同，本文将这些工具归纳为主体类工具、资本类工具、协议类工具。

（一）主体类工具

主体类工具，是利用特定主体资格设定交易权益的操作，包括离岸公司、个人独资企业、合伙企业、高新企业、亏损企业等。

离岸公司设立简便、透明度低、根据注册地法律享受低税待遇。个人独资企业、合伙企业属于非法人组织形式，不按照《企业所得税法》缴纳企业所得税，只按照个体工商户的承包经营所得缴纳个人所得税。个体工商户不能对外投资，因此个人独资企业、合伙企业在股权收购及转让方面具有筹划价值。有限合伙企业允许有限合伙人对合伙债务以认缴出资额为限承担有限责任，通常用于组建投资基金、员工持股平台。高新技术企业享受减按15%税率征收企业所得税，技术转让所得企业所得税减免，延长亏损结转年限（最长结转年限由5年延长至10年）等税收优惠。

根据《企业所得税法》规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不超过5年。在交易结构设计中，可以充分利用亏损企业尚未弥补完的亏损，例如，选择经营性亏损企业作为盈利业务的交易主体，或者对亏损企业按照财税〔2009〕59号文规定情形进行合并、分立操作，以享受特殊性税务处理。

例如，集团公司拟将全资地产公司A公司出售，先收购一家亏损5000万元的地产公司B公司，B公司通过增资成为A公司新股东，再将A公司股权以估值3亿元出售。股权转让收益合理弥补B公司亏损5000万元，节税1250万元（5000万元×25%）。该案例中，亏损企业B公司也是地产公司，考虑到合理商业目的。B公司通过增资成为A公司股东，避免了股权转让涉税问题。

（二）资本类工具

资本类工具，是通过资本变动行为设定交易权益的操作，包括出资入股、增资扩股、减资退股、股权收购（股权转让）、资产划转、合并、分立等。

并购，包括兼并（吸收合并）与收购（股权收购、资产收购）。资产收购（资产转让）不导致资本变动，本文纳入协议类工具。资产划转，与资产转让不同，交易本质是一种投资，本文纳入资本类工具。根据财税〔2014〕109号文，资产划转是指100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产。根据国税总局〔2015〕第40号公告，资产划转的划入方按照接受投资进行会计处理。

股权收购、吸收合并（兼并）都有获取目标企业资产的功能，交易对价可以是现金、股权或二者组合。区别在于：股权收购的交易标的是目标企业股权，交易后目标企业存续;吸收合并的交易标的是目标企业全部资产和负债（净资产），交易后目标企业注销。股权收购、吸收合并，符合财税〔2009〕59号文、财税〔2014〕109号文规定情形的，可以进行特殊性税务处理。

股权收购是间接获取目标企业资产，不存在资产产权过户问题，避开特定资产转让时的限制性规定，产生税务筹划效果。此外，股权收购还有调整股权结构功能，不同比增资、不同比减资异曲同工，也能调整股权结构。通过“先减资、后增资”变相实现股权转让、“先增资、后转股”稀释股权转让比例，可以产生优于直接股权转让的所得税筹划效果。

股权收购、吸收合并有承接目标企业遗留债务的风险，通常并购前要做资产剥离，即“先剥离、后并购”。资产剥离的主要方式，包括非货币资产出资、资产划转、企业分立。其中非货币资产出资，出资企业按照资产转让计算所得，符合财税〔2014〕116号文的，可在5年内递延缴纳企业所得税。资产划转、企业分立符合财税〔2009〕59号文、财税〔2014〕109号文规定情形的，可以进行特殊性税务处理。

（三）协议类工具

协议类工具，是运用非资本变动的协议行为设定交易权益的操作，包括资产转让（资产收购）、债务重组、过桥资金、利润分配、股东借款、关联交易、控制协议等。

资产转让不涉及承接遗留债务问题，缺点是税负成本较高，特定资产有交易限制。例如，直接转让土地资产可能产生高额的土地增值税，《城市房地产管理法》还要求属于房屋建设工程的土地转让时投资应达到开发投资总额25%。

债务重组，是债权人按照书面协议对债务人债务作出讓步。例如，债务双方达成的以物抵债协议、债转股协议等。过桥资金，通常用于并购前填充注册资本金、“债转股”提高股权原值，减少股权转让利得，会使用过桥资金。利润分配，是利用居民企业之间股息、红利等权益性投资收益的免税规定，在股权转让前将企业未分配利润适当分配。股东借款，替代部分资本投入，用于资本弱化，增加税前扣除以降低企业税负。关联交易，可以作为利益转移和盈余管理的手段。控制协议，是在不控股的情况下，通过签署《投票权委托协议》、《委托管理协议》等协议对企业实际控制。

四、结语

综上所述，从商业、税务、法律三大维度出发，充分利用主体类、资本类、协议类三大工具，实现合理商业目的下的交易安全与效率，是交易结构设计最核心的方法论。

参考文献：

[1]张文显.中国步入法治社会的必由之路[J].中国社会科学，1989（02）：181-194.

[2]张莹，刘进.投资基金——小红筹上市的推手[J].中国外汇，2009（11）：31.

[3]秦晓路.地产公司并购中股权转让的税收筹划探析[J].财务与会计，2018（19）：57-58.

（作者单位：天津高地律师事务所）