浅析市场混淆行为的认定

王丽君

一、市场混淆行为概念与类型

(一)市场混淆行为概念

根据《最高人民法院审理不正当民事案件的应用法律若干问题的解释》以下简称《司法解释》和《反不正当竞争法》第六条规定可以将市场混淆行为概括为擅自使用与他人相同或相似有一定影响力的商业标识以及其他足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的不正当竞争行为。

(二)市场混淆行为类型

第一，基于在商品上的商业标识的市场混淆行为根据《反不正当竞争法》第六条第一款规定:擅自使用与他人有一定影响力相同或者相近似的商品名称、包装、装潢等标识构成市场混淆行为。商品的名称、包装装潢等商品上的标识是公众对商品或服务所产生的第一印象，具有能够区别于其他商品或服务的显著特征，因为其一定影响力，使得相关公众将该名称、包装、装潢等商业标识与该特定来源的商品或服务建立起了一种联系。而不正当竞争者擅自使用或者使用与有一定影响力商品相似的商品名称、包装、装潢就会造成相关公众的误认。

第二，基于主体类商业标识的市场混淆行为《反不正当竞争法》第六条第二款规定:擅自使用他人有一定影响力的企业名称，包括简称字号、社会组织名称，包括简称以及个人的姓名，包括笔名、艺名和译名等商业主体类商业标识构成市场混淆行为。

第三，近年来，随着互联网的不断发展，互联网技术不断提升，出现了很多新的不正当竞争行为。包括擅自使用他人有一定影响力的域名主体部分、网站名称、网页等。

当然，在市场经济飞速发展的今天，除了上述几种市场混淆行为类型外，当然还有许多不常见的混淆行为，随着经济的发展日后也会有新的行为类型出现，新修改的《反不正当竞争法》在第六条的第(一)项和第(二)项都使用了“等”字，从而使得条文具有开放性，第(四)项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”这种开放性条款也为日后出现新型市场混淆行为留下了足够的空间。

二、市场混淆行为构成

(一)主体

市场混淆行为主体是经营者，在《反不正当竞争法》修改之前曾经将经营者限定为具有营利性质，这种定义较为片面。2017年反法的修改将营利性去掉，进一步拓宽了市场混淆行为的主体，只要是在市场经济从事商品生产、经营和提供相关服务的主体。

(二)客体

本法的客体是良好的市场竞争秩序还有经营者和消费者的合法权益。商业标识在经过一段时间的使用和经营后积攒了商誉形成了一定影响力，本身就属于经营者的合法利益，只是这种利益不像注册商标那样是非常稳定的专有权或专用权，而是一种比较不稳定的权益。

(三)主观因素

市场混淆行为的主观构成要件要求行为人具有一定的故意，有明知有一定影响力的商业标识属于其他经营者但是依然实行了混淆行为来抢占其他经营者的市场份额的故意，也是司法实践中认定市场混淆行为的构成要件，从案件事实判断是否具有主观恶意。

(四)客观因素

市场混淆行为的客观因素可以从行为和结果角度去看，具体来讲就是市场混淆行为的客观方面要求实施擅自使用与他人相同或相似的有一定影响力商业标识以及其他的行为，造成了足以引人误认为是他人商品或与他人有加盟、许可等特定联系的混淆结果。

三、市场混淆行为认定存在的问题

(一)认定市场混淆客体标准不明确

修改前的《反不正当竞争法》认定市场混淆行为客体的两个前提条件是“知名商品”加“特有”，在《反不正当竞争法》修改时要求去除这两个条件的声音非常大，首先是因为该条件将知名商品独立于商品名称、包装、装潢，将二者割裂来看，变成了知名商品的特有名称、包装、装潢。这就使得要受到《反不正当竞争法》的保护首先要满足知名商品这一标准，法院认定知名商品需要考虑该商品的销售情况、宣传情况，这就导致了在实际情况中有的商品刚投入市场，还没有完成广泛的销售但是进行了密集的广告宣传，已经使消费者将其商品上的标识有了印象，具有一定的影响力，但是却不符合知名商品要件而受不到《反不正当竞争法》的保护。新《反不正当竞争法》将“知名商品”“特有”要件删除，统一用“一定影响力”来表述实际上是将“知名商品”和“特有”要件合并到“一定影响”中，充分吸收了理论界和实践中的探索。总的来说《反不正当竞争法》修改之后市场混淆行为的对象是有一定影响力的商业标识，那么这里的“一定影响力”应当做何解释?原来的实践经验和司法解释是否还适用?在这里需要进一步认定。

(二)对擅自使用的认定不完善

《司法解释》第七条规定:擅自使用包括用于商品包装、交易文书或用于广告宣传、展览等其他商业活动中，这与《商标法》第四十八条中规定的“使用”相同，不包括一些延伸行为例如制造、销售与他人相同或相似的商业标识、销售与他人相同或相似商业标识的商品等。但是《商标法》第五十七条侵犯注册商标权利的行为除了第四十八条的使用之外还包括销售侵犯商标权的商品，伪造制造他人注册商标等延伸行为，也就是说这些延伸行为也属于商标法应当规制的侵权行为。

(三)混淆结果的标准的认定模糊

1993年版的《反不正当竞争法》第五条第(二)、(三)项对混淆结果标准的表述为“使购买者误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人商品”。《若干规定》和《司法解释》将混淆结果的标准进一步细化，《若干规定》第二条规定“使购买者误认为是该知名商品，包括足以是购买者误认”，《司法解释》第四条规定“足以使相关公众对商品来源产生误认包括误认与知名商品的经营者有关联企业、许可关系等联系”，①2009年，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条亦规定，足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于《商标法》第13条第一款规定的“容易导致混淆”。混淆结果不再只是误认为是他人商品还包括误认为与他人有一定关系，《司法解释》进一步将关联混淆纳入混淆结果中。可以说从《反不正当竞争法》到《司法解释》逐步将混淆结果细化，修改后的《反不正当竞争法》在一定程度上吸收了司法实践的经验，从立法角度予以确认。但是对于认定混淆结果标准来说还存在一点问题，新修改的《反不正当竞争法》第六条将混淆行为表述为“引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”和第(四)项的“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，从立法的角度确认了混淆结果包括关联混淆，但是这里混淆结果有两种表述:第一种是“引人误认”，第二种是“足以引人误认”，这两者混淆结果的标准明显是不同的，第一种可以理解为存在引人误认的可能性，后面一种更容易被理解成造成了实际的误认，这种前紧后松的表述让人困惑，到底混淆结果应当采用哪种标准需要进一步明确。

四、完善市场混淆行为认定的建议

(一)完善“一定影响力”的认定

反不正当竞争法将“知名商品”加“特有”标识修改为的“一定影响”的商业标识，实际上是与《商标法》第三十二条规定的不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标，这里的“一定影响力”进行了统一，有助于两法的协调。虽然反不正当竞争法在表述上做了改变，但标识本身的法律属性未变，在认定上应当与修改前没有实质区别，商业标识要能够受到《反不正当竞争法》的保护必须要具有一定的识别功能，在这里依然需要衡量司法解释所提出的几个因素，例如:宣传程度、宣传时间、销售状况等，就是这里的“一定影响”修饰的是商业标识而不是商品了，在制定《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》时将《商标法》第三十二条规定的“一定影响力”解释为“一定范围相关公众所知晓的商标”考虑商标使用时间、宣传情况、销售情况等因素，实质上有参考《反不正当竞争法》“知名”的认定，所以说这里的“一定影响”标准未变，要求在一定范围内被相关公众所知晓，根据省、市、地等市场范围内被知晓，无须在全国范围内被知晓，只是这里修饰的对象变为商业标识。

(二)完善“擅自使用”的认定

仅依据《反不正当竞争法》并不能明确认定“擅自使用”的具体范围，需要法律工作者的不断解释，《若干规定》《司法解释》以及一些原工商管理总局的答复使得“擅自使用”的范围得到进一步明晰。首先，认定了混淆行为人在商品上、广告宣传中、交易文书中的使用属于这里的“擅自使用”；其次，对于在不同地区地域使用但是可以证明经营者的使用为善意的，那么不属于不正当竞争行为，但是在对市场混淆行为中的“擅自使用”的认定应当从整体角度出发，不能将《商标法》第四十八条的规定照搬过来，进一步拓宽“擅自使用”范围，将销售、制造相同相似商业标识、销售与他人相同或相似商业标识商品的等足以造成混淆结果的行为也纳入“擅自使用”中来。所以，虽然《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争法行为的若干规定》现行仍然有效，但是要把销售行为解释为《反不正当竞争法》第六条中的“擅自使用”的范围中来。

(三)明确混淆结果的认定标准

对《反不正当竞争法》中对混淆结果的表述有两种:一种是“产生误认”，另一种是“足以产生误认”。本文认为，虽然有两种不同的表述，但都应当认定为“足以产生误认”，由于判断“引人误认”的条件高于判断“足以引人误认”，从条文一致上来看，以“足以产生误认”为底线可以推出实际产生误认，所以应当以“足以产生误认”为标准。在《反不正当竞争法》修改之前一直都将混淆结果解释为“足以产生误认”，这也是国际上通行的做法，将混淆可能性作为混淆结果的标准，应当按照一贯的做法认定混淆结果的标准是“足以产生误认”。需要注意的是，这里的“足以产生误认”不是较小的可能而是极大的可能。