我国奥林匹克标志隐性营销行为的法律规制

李 智，季晨曦

隐性营销（ambush marketing），又称埋伏营销、伏击营销、插花行销等，是指品牌所有者为了利用与事件或机构相关的商誉，在未经授权的情况下，与事件或机构建立联系，旨在破坏知识产权持有人或活动组织者的排他性安排（Johnson，2008）。其中，奥林匹克领域的隐性营销手段多样，行为隐蔽，定性困难，较难规制，给合法赞助商带来极大损害。因此，研究隐性营销行为的特点，定位其法律性质，明确侵权构成等问题，对规范使用奥林匹克标志，保护国际奥委会和赞助商合法权益意义重大。

1 奥林匹克标志的隐性营销行为

奥林匹克标志富含独特的竞赛精神和高估量的经济价值，国际奥委会授予合法营销商对标志享有层次分明且严格控制商品类别的使用权利（董洁 等，2015）。所以，其他营销商往往采取隐性营销行为，通过间接方式，建立与赛事或正式赞助方的关联，模糊行为性质，给行为认定和法律规范带来难度。

1.1 奥林匹克标志隐性营销的形式及特性

依据国际奥委会《品牌技术保护手册》（2018）中的定义，隐性营销是“所有故意或非故意的与奥林匹克运动或奥运会建立虚假的、非官方授权的商业联系的行为”。依此规定，奥林匹克标志隐性营销行为主要包括：1）联系性营销，即非官方赞助商未经授权，使用奥林匹克标志进行市场营销的行为，1988年卡尔加里冬奥会上，著名餐饮品牌Wendy伏击了奥运会官方赞助商麦当劳，尽管其无权使用奥林匹克标志，但仍在连锁店内装饰类似五环的标志，还将奥林匹克故事作为广告语；2）侵入性营销，即虽然不直接使用奥林匹克标志，但创造与奥运会之间的联系，使消费者误认其为赞助商，从而损害标志使用人权利，在1996年亚特兰大夏季奥运会上，耐克公司包下了运动场周边的停车场，树立耐克广告牌，制造了与奥运会的关联，给赞助商锐步公司造成损害，锐步因此撤出赞助，进而给国际奥委会造成损失（Wei et al.，2004）。

总结隐性营销的形式，有以下特点：1）行为非授权性，行为人未经权利人的授权；2）行为多样性，包括未经授权使用或虽不直接使用但制造相关联系；3）行为隐蔽性，通过转换形式使用，给消费者造成误解；4）行为非正当获利，造成误解是行为目的，并从中获利，给真正权利人带来损失（Mark et al.，2011）。基于上述特点，对隐性营销行为的定性及规制存在两面性。一方面，基于行为非授权性和非正当获利，认为该行为属违法行为；另一方面，由于行为具有多样性和隐蔽性，对于是否构成侵权及如何规制，则难以一致。比如，对不直接使用标志，但制造了与奥运会的隐性联系，间接损害赞助商的行为，是否认定为侵权，存在争议；又如，违法隐性营销与合理使用标志间界限不清晰，如何确认合理使用的阻却事由，观点不一。因此，对隐性营销行为进行准确定性，尚需具体分析（赵阳 等，2015）。

1.2 奥林匹克标志隐性营销侵权行为的认定

判断奥林匹克标志隐性营销行为是否侵权，主要根据具体行为，考量主观方面和客观方面，同时平衡侵权与合理使用的关系，关照违法阻却事由。

1.2.1 主观方面的认定

对于使用奥林匹克标志的行为目的，我国《奥林匹克标志保护条例》（以下简称《条例》）第四条规定：权利人对奥林匹克标志享有专有权，其他任何人不得为营利目的予以使用，并在第五条①《奥林匹克标志保护条例》 第五条：本条例所称为商业目的使用，是指以营利为目的，以下列方式利用奥林匹克标志：（一）将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；（二）将奥林匹克标志用于服务项目中；（三）将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；（四）销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；（五）制造或者销售奥林匹克标志；（六）其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为。对商业目的做出了详细的解释。可见，《条例》主要规制直接使用奥林匹克标志的行为，并将“以营利目的”作为主观方面要件。同时，考虑到商业营利目的强调行为的内在动机，主观性较强，因此，《条例》②《奥林匹克标志保护条例》 第六条：除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》 处理。和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）③《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。又通过列举客观行为的方式，实现对行为的认定和法律规制。

实践中，往往通过分析行为特征认定主观方面。其中，联系性隐性营销通过直接使用奥林匹克标志的元素进行宣传，使公众对赞助行为产生误导（Andre，2014）。行为人的目的不仅是为了获得曝光率，更是为了弱化正式赞助商的影响力，达到自己的营销目的，符合侵权行为的特征。相较而言，侵入性隐性营销的目的是曝光自身产品或商标，许多行为并无误导公众、模糊赞助商的故意。如果侵入手段合法，方式合理，可以不认定为侵权（宋彬龄 等，2016）。

1.2.2 客观方面的认定

客观上，隐性营销行为是对以专有权为核心的基本权利的侵害，包括专有权、使用权、转让权和禁止权，行为方式可归纳为：1）赞助体育赛事媒体转播（赞助电视转播商）；2）赞助赛事的子类别（赞助国家队、专项运动队和单个运动员）；3）在赛场周边开展宣传活动；4）在赛事期间进行非赞助促销；5）其他战略，包括：实施原创性和创造性战略参与到赛事当中；使用可识别的地点、置入体（如网球拍等）或体育场景的照片作为广告的背景；在赛后投放庆祝夺冠运动员或运动队的广告，而这些运动员或运动队已经被竞争对手赞助；6）主题广告和暗指的假象；7）意外的伏击（洪建平，2015）。对照《条例》分析，使用前3种营销方式进行推广宣传是可以接受的，但如果将奥林匹克标志直接作为宣传手段，则触犯了《条例》第五条第三款，构成侵权。第4种方式涉及面较广，如果促销商品含有奥林匹克标志，则应视为利用奥林匹克标志营利，则构成侵权。对于第5种方式，若在宣传和广告投放过程中，只是单纯宣传庆祝夺冠或提高自身知名度，且未直接使用奥林匹克标志，一般不应认定构成侵权。最后两种形式在具备营利目的情况下，往往被认为侵权。

1.3 奥林匹克标志隐性营销侵权阻却事由的确定

生活中，使用奥林匹克标志的情形并不罕见，基于奥林匹克标志在文化传播上的特殊性，不宜简单地将这些行为均认定为侵权，应为合理使用标志留出空间。在美国“禁止奥林匹克监狱”（Stop the Olympic Prison，STOP）诉美国奥委会案中①该案案情如下：原告STOP印发了大量带有奥林匹克标志的海报，以此吸引公众支持，反对将位于普莱西德湖（1980年冬季奥运会举办地）的奥运村改造成为监狱。美国奥委会向STOP发出了停止侵权请求书，STOP没有停止，并向法院起诉，请求法院确认其有权印发带有奥林匹克标志的海报。美国奥委会则以商标侵权等理由提起反诉。，法院认为原告印制海报的行为属于合理使用标志，没有侵犯美国奥委会的标志专有权。

总结实践案例，合理使用主要包括指示性使用和描述性使用两种方式。其中，指示性合理使用②指示性使用多见于零配件销售、保养维修行业，店铺名称或服务招牌中出现的商标。这里的使用只是考虑到消费者对于产品真实信息的需要，以表明使用者的经营范围或服务项目。是指为了说明自己的产品或者服务而使用他人的标志，满足以下条件，即可主张合理使用：1）所涉商品或者服务不使用某标志就不易识别；2）使用的标志必须以识别商品或者服务的合理必要性为限；3）该使用不会暗示得到了标志所有权人的支持或者认可。描述性使用③由于某些商标使用的文字词汇是惯常的、公用的，因而不可避免被人在原有意义上进行使用，用来说明产品的质量、功能、特点等，如“通化”被某企业注册为商标，但同时“通化”也作为行政区划，通化市的企业在其商品中使用，以说明产品产地，是正当合理的。④ 就《奥林匹克宪章》的效力问题，有学者认为《宪章》具有接近国际条约的地位，因为它几乎得到普遍接受；也有学者认为，国际奥委会作为非官方的组织，由其组织签订的《宪章》也不是国家间签订的国际条约，其效力一般只能通过国内法并入和转化才能实现。因此，对奥林匹克标志提供具体的保护，还是要基于各国的国内法（邵沙平，2015）。是指采用不具有显著性特征的表达方式使用标志，满足两点可主张合理使用：1）不可避免地使用，即不使用标志则无法真实说明产品或者服务；2）善意使用，指在使用争议标志的同时，标注自己的标志，不做与标志权利人有任何关联的暗示（吴汉东，2015）。

2 奥林匹克标志隐性营销规制现状及缺陷

目前，我国主要通过传统知识产权保护和专门立法两种方式，实现对奥林匹克标志隐性营销行为的法律规制。

2.1 奥林匹克标志的法律保护框架

基于奥林匹克运动的国际性，需要国际和国内立法的相互配合，才能形成对奥林匹克标志有效的法律保障体系。

2.1.1 国际奥林匹克标志立法方式

有关奥林匹克标志保护的国际条约，主要包括专门的奥林匹克标志保护公约和传统的知识产权保护公约。

有关奥林匹克标志保护的公约主要包括《奥林匹克宪章》（以下简称《宪章》）和《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》（以下简称《内罗毕条约》）。《宪章》明确规定，国际奥委会可采取一切适当措施使奥林匹克标志、旗、格言和会歌在各国和国际上获得法律保护④。《内罗毕条约》规定，成员国未经国际奥委会允许，有权拒绝以《宪章》列示保护的奥林匹克标志作为商标注册，或使其失效。并采取措施禁止标志的商业使用，否则就是违背了《宪章》。但是，缔约国不得禁止公共媒体使用奥林匹克标志，播报奥运会及相关活动（Jozo，2010），合理平衡了标志保护与合理使用的关系。迄今为止，美国、英国、中国等国尚未加入该条约。

传统的知识产权保护公约包括《保护工业产权巴黎公约》《商标国际注册马德里协定》《知识产权协定》《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs”）等，这些公约虽未专门就隐性营销行为进行规制，但保护了包括商标、标识在内的知识产权的方法和内容，对规范隐性营销行为有借鉴意义。比如，TRIPs协定规定了知识产权最低保护标准，确立了强力的执法程序，细化了商标规制的谈判和磋商环节；《巴黎公约》列举了包括虚伪标记在内的不正当竞争行为，并提供救济手段⑤《巴黎公约》第十条。。

2.1.2 我国奥林匹克标志立法保护现状

我国相关立法也体现为传统知识产权立法和专门立法两种方式。其中，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）等提供了知识产权的保护途径。同时，在《特殊标志管理条例》《奥林匹克标志保护条例》等法规中，均设有相应条款保护奥林匹克标志。

2.1.2.1 传统知识产权立法保护方式

将奥林匹克标志认定为特殊的作品、专利或商标，获得知识产权保护，是奥林匹克标志保护的重要路径。首先，著作权保护方式。奥林匹克标志包括奥运会的吉祥物、奥运会会歌、火炬造型、口号、徽记等，这些智力成果具有独创性和可复制性，符合作品的定义，属于《著作权法》保护的范畴。北京奥运会时，奥组委设计完成奥运会系列标志后，即对相关作品进行著作权登记，取得保护标志权利的效果。此外，《著作权法》规定，当行为侵犯著作权或者与著作权有关的权利时，侵权人应给予赔偿，对隐性营销间接做出了规制⑥《著作权法》第四十九条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。。其次，专利权保护方式。将奥林匹克标志的徽记、图案等与产品结合，可以形成外观设计专利，获得专利保护。在依托《专利法》对隐性营销行为进行规制时，往往将争议商品的技术特征与专利技术进行比较，判断是否构成侵权。在损失确定上，考虑到奥林匹克标志巨大的经济价值，会适当考虑市场因素，如市场对产品的需求及可替代程度等（Martin，2011），在美国Microcolor案中①该案案情如下：KP公司与Lasting公司均生产一种永久性化妆品，且同时在其资料与包装中使用了“microcolor”（中文译为“微彩”）标识。Lasting公司于1992年开始使用，根据美国法律，该公司获得商标权利。当KP公司在广告中使用该词汇时，Lasting公司请求其停止侵权。作为回击，KP公司提起了不侵权确认之诉，而Lasting公司则提起了商标侵权的反诉。See KP Permanent Make-Up，Inc. v. Lasting Impression，Inc.，408 F. 3d 608 （9th Cir. 2005）.，该因素就被作为判决的参考要素之一。再次，商标保护方式。基于奥林匹克标志符合商标构成的可视性、显著性及合法性特征，我国以驰名商标方式对其予以保护，如中国商标局对奥林匹克五环图案标志和徽记“中国印”做过商标注册。针对标志的隐性营销行为，我国通过防混淆和反淡化两种手段，降低隐性营销侵权行为对权利人造成的损害（张今，2013）。通过列举的方式，明确规定了包括使用侵权、销售侵权、标识侵权、更换商标在内的侵犯商标权行为，便于对侵犯标志的行为进行辨别。在李育武与北京法丽莎商贸有限公司等侵害商标权纠纷中，法院认为，法丽莎公司在商品标题中一并使用“契尔氏”与企业商标，其目的是向消费者昭示其销售的商品来源，属商标使用行为，且法丽莎公司使用的“契尔氏”与诉争商标构成标识近似，侵犯了原告的商标权，法丽莎公司的营销行为应适用商标法处理②参见北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第4229号民事判决书。。

2.1.2.2 专门立法保护方式

《特殊标志管理条例》于1996年通过，其立法目的是推动文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的发展。该条例第二条③《特殊标志管理条例》第二条：本条例所称特殊标志，是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。对特殊标志做出了解释，从中可以发现，奥运会作为一场国际性的体育赛事，其名称及缩写、会徽等有关标志，应当属于该条例所规范的“特殊标志”的范畴。目前，该条例的局限性在于要求使用标志的商品或者服务仍需登记，且特殊标志的有效期为4年，与最新的《奥林匹克标志保护条例》存在冲突，直接影响了该条例的效力（韦之，2015）。

《奥林匹克标志保护条例》于2002年通过，是我国第一部明确以奥林匹克标志为保护对象的法律规范④在此之前，由于申办奥运会，北京市通过并实施《奥林匹克知识产权保护规定》，开启了我国对奥林匹克标志保护立法的序幕 （裴洋，2014）。，该条例于2018年进行了修订，对奥林匹克标志的确认和保护等内容进行了完善，对隐性营销行为进行了明确规制。首先，完善了奥林匹克标志主客体的含义，拓宽了奥林匹克标志的保护范围。在权利主体上，《条例》将中国境内申请承办奥运会的机构、在中国境内举办奥运会的组织机构都纳入其中。在保护对象上，规定了同样适用于残奥会。其次，明确了保护期限。原《条例》未规定保护期和续展制度，学界普遍理解为采取了无固定期限保护，但这与我国国情不符。新《条例》将标志有效期修改为10年，期满可以续展，延长了2002版《条例》规定的保护期限，更好地平衡了权利保障与合理使用的关系。再次，明确规制隐性营销行为。《条例》第六条将“利用奥林匹克标志有关元素”和“近似标志”的行为要件纳入其中，并与《反不正当竞争法》第六条中“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”相呼应，设定了隐性营销行为的认定标准及处理方式。

2.2 我国奥林匹克标志保护中存在的问题

2.2.1 《条例》的法律位阶及调整范围尚显不足

不足之处具体表现为：1）《条例》是针对奥林匹克标志保护的专门立法，与传统知识产权保护法相比，法律位阶存在差距，保护力度不足；2）调整范围受限，《条例》受国务院立法范围和权利范围的限制，只就现有奥林匹克标志进行了规定，难以满足日新月异的知识产权保护需求；3）法律保护形式仍不明晰，境外许多国家直接将奥林匹克标志列为保护对象，如美国《兰哈姆法》⑤美国《兰哈姆法》（Lanham Act）载于《美国法典》（United States Code）第15编。和《奥林匹克与业余体育法》⑥美国《奥林匹克与业余体育法》（The Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act）载于《美国法典》（United States Code）第36编。、澳大利亚《奥林匹克标志保护法》⑦澳大利亚《奥林匹克标志保护法》（Olympic Insignia Protection Act） 于1987年制定，2001年修正。以及英国《奥林匹克标志（保护）法》⑧英国《奥林匹克标志（保护）法》（Olympic Symbol（Protection）Act ）于1995年制定。等，就我国现有立法而言，是将奥林匹克标志作为传统知识产权保护，还是直接适用《条例》，抑或是适用其他法律，众说纷纭，莫衷一是。

2.2.2 对隐性营销侵权认定仍显模糊

1）对违法要件“利用有关元素”和“近似标志”缺乏具体解释。有学者认为，可以参考美国在商标侵权中采用的混淆可能性标准，即后使用人使用相同或近似的标志，可能对购买人造成来源、赞助、联结或关联的混淆。主要考虑以下几种市场因素，即标志的相似性、产品的类似性、标志的知名度、双方商品或服务的市场紧密性（Jerre，2011）①美国联邦第九巡回上诉法院审理Microcolor案时，就认定合理使用援引了几个考量因素，即可能造成混淆的程度、商标的显著性或市场价值、该词汇对于商品或服务的描述性质……描述性词语的可替代性、商标注册之前的在先使用情况，被告使用商标词汇的时间与环境的差异（冯晓青，2017）。。2）“足以引人误认与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系”中的“足以”，过于弹性，难以把握。条文不明晰，导致适用混乱，或者简单地将带有“奥”字、环形标志的营销行为均认定侵权行为，或者根据主体类型和具有商业主观目的作为处罚标准（尹红强，2008）。3）《条例》没有对合理使用做出规定，既不利于奥林匹克价值的推广，也不利于对真正违法行为的规制。对此，应采取利益关联方结合的方法，考虑每个群体的合理诉求，创造一种互利的打击隐性营销的手段（Dana et al.，2011）。在美国前述Microcolor案中，美国联邦最高法院认为，即便存在混淆可能性，仍然可以证明是合理使用，从而免受处罚，但商标权人必须接受使用众所周知的描述性词语来识别其商品时存在的混淆（Cheng et al.，2006）。澳大利亚也设有“合理人制度”，这里的“合理人”是指以一个普通人的视角判断行为是否侵犯奥林匹克知识产权，该制度规定只要使用人未对公众造成其产品是奥委会或奥组委授权经营的误解，则其对奥林匹克标志的使用就是合理的。该标准不仅适用于标志如何使用，还适用于侵权行为的认定和禁令救济（张玉超，等，2014）。

2.2.3 与传统知识产权保护的衔接方法不明

在知识产权立法上，我国法律主要是为与经济增长具有直接联系的知识产权提供高水平保护，对特定领域的知识产权保护不足，突出表现在对奥林匹克标志的保护上。一方面，对奥林匹克标志进行知识产权保护，是将其列入知识产权保护范畴，还是归入公共领域，颇为纠结。1997年，国际奥委会对9个国家民众进行了调查，大约有80%的民众认为五环标志与奥林匹克运动有关。到2002年，这一比例达到了93%，证明奥林匹克标志具有可识别性和固有的商业性（Padley，2006）。但考虑奥运财富人类共享的理念，归入公共领域也有其合理之处。另一方面，对奥林匹克标志权保护的初衷很大程度上不是为了从中获益，而是为了维护其纯粹性，防止过度商业化给其带来破坏，这与我国知识产权立法也略有差异。因此，如何调整现有知识产权法，使之适用于对奥林匹克标志的保护，值得深思。

2.2.4 国际合作保护有待加强

奥林匹克知识产权的国际合作保护存在两个主要缺陷。1）多以宣言等软法文件为依据，缺乏共同行动的准则。目前，奥林匹克标志保护国际规范主要包括《奥林匹克宪章》、世界知识产权组织（以下简称“WIPO”）系列公约和TRIPs协定。《奥林匹克宪章》属软法性文件，能兼容各国法律和文化，不与各国国内法和国际条约产生直接冲突（何其生，2018）。但这种“软框架”的宣言性法律文件具有约束力不强的弱点，对不当行为起不到良好的规制效果。对于隐性营销问题，国际上主要通过TRIPS协定中知识产权保护和“最低标准”认定。以TRIPs协定为核心的现有知识产权保护体系覆盖面广，但其依“最低标准”认定侵权行为②TRIPS协定第1条第1款规定：“缔约方可以但没有义务对知识产权提供比本协定更为广泛的保护，只要这样的保护不违反本协定的规定。”换句话说，灵活实施TRIPS协议是允许的，但缔约方给予的知识产权保护需要达到公约规定的最低保护标准。这一标准又称基本保护标准，主要体现为权利范围、最低保护水平、例外限制3个方面的内容（余敏友 等，2011）。，对发展中国家特别是欠发达国家有失偏颇（廖丽，2015）。因发达国家掌握国际知识产权规则制定权导致的利益失衡，是国际保护体系缺陷的根本原因，致使很难在全球范围内统一规制隐性营销（吴汉东 等，2010）。2）各国保护力度不一，缺乏合作基础。对于知识产权的利用和保护，不仅发展中国家与发达国家之间，即便是各发展中国家之间也存在分歧。相对而言，经济发达地区更关注对知识产权的保护和对隐性营销的规制，参与跨区域知识产权保护合作也更积极主动。但也有国家依然对跨区域的知识产权合作存有疑虑，对奥林匹克标志的保护也无法达到国际水平。

3 完善对奥林匹克标志隐性营销行为的规制

针对隐性营销问题，我国应增强《奥林匹克标志保护条例》的可适用性，吸收先进经验，加强国际合作，构建和完善隐性营销规制体系。

3.1 提高《条例》位阶，扩大适用范围

首先，通过提升法律位阶，将《条例》和传统知识产权法、反不正当竞争法等相关法律提升至同一位阶。在适用中，减少法律位阶的考虑，减轻司法负担。其次，逐渐拓宽奥林匹克知识产权保护的范围，一方面，继续加强对与奥林匹克有关的传统的著作权、商标权、专利权的保护；另一方面，将奥林匹克域名、数据库等新兴知识产权内容逐步纳入保护体系。再次，在立法方式上，对各项体育赛事知识产权进行系统性的规定，通过统一立法提升特殊知识产权的保护层级，再通过制定条例或者其他法律解释的方式对包括隐性营销在内的特殊问题予以细化。不宁唯是，将各项体育赛事特殊标志统一立法规范，不仅能保证立法的统一性，节省立法资源，还可改善目前条例规章层次偏低、立法杂乱的状况，提升我国对奥林匹克标志保护的整体层次。

3.2 细化《条例》对隐性营销的规范

3.2.1 细化隐性营销的认定标准

《条例》对于何为隐性营销缺乏具体的认定标准，对于“利用有关元素”“近似标志”等行为要件的定义也略显模糊，对于隐性营销侵权方式的认定、侵权行为的处罚等内容，更没有涉及。因此，建议细化《条例》的规定，完善相关概念。“近似标志”的确定，可参考《商标审查及审理标准》中“商标近似”的概念①《商标审查及审理标准》规定：商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。在判断两商标是否近似时，应当按照公众对商标的一般识别和对文字、称谓、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。。商标法意义上的近似，不仅指商标标识近似，还强调存在着让公众产生混淆或误认的可能②《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。。即争议商标在音、形、义或者图形的构图着色等某一方面与注册商标具有一定程度的相似性，会使公众造成混淆，即可认定“商标近似”（姚鹤徽，2015）。简言之，构图相似加公众混淆，是“近似标志”的判断标准，反之，则不应视为“近似”。

规范“利用有关元素”的表述，明确其证明功能。依《条例》第六条的表述，不应将“利用有关元素”与“足以引人误认”同时作为构成不正当竞争的要件，而应将“利用有关元素”作为“足以引人误认”的重要因素。结合多因素分析法，“误认可能性”需要考虑的因素包括商标近似性、商标强度、消费者认知水平、侵权人的主观意图等，利用标志的有关因素只是产生误认可能性的前提条件之一（张体锐，2014）。

3.2.2 统一隐性营销的侵权认定标准

在隐性营销侵权认定上，需要形成一致的标准，解决同案不同判的问题。有学者认为，隐性营销“产生联想无碍，但不能触碰注册商标这根红线”（洪建平，2014），即以是否侵犯注册商标权作为隐性营销侵权的标准。如果企业在宣传推广时未直接使用奥林匹克标志，且未侵害到注册商标的专有权，很难认定营销行为侵权。显而易见，注册商标标准会造成对奥林匹克标志的保护门槛过高。也有学者建议采用主体类别化的认定方式，即把主体为企业的都认定为隐性营销侵权。这种方式有利于统一标准，简化执法，但过于简单划一，不考虑行为和情节，不尽公平。司法实践中，我国对标志侵权的认定标准逐渐向“混淆可能性”过渡，即通过参考混淆性标准判断是否构成隐性营销侵权，这种可能性指的是极大的、有合理期待的可能性。以“白人”牙膏争议案为例，直接按原有近似性标准考虑，则“黑人”与“白人”不近似，“黑人”牙膏商标不影响“白人”牙膏商标的注册。但在原有基础上加入混淆可能性标准进行综合衡量，则会发现，尽管两商标不近似，但“黑人”商标已具有较高知名度，“白人”牙膏商标有可能与“黑人”牙膏商标混淆，不应予以注册③参见《关于第1164601号“白人WHITEMAN”商标复审裁定书》（商评字（2001）第2692号）。。

3.2.3 完善责任认定和处理方式

一方面，在责任认定上，结合行为人的主观目的与客观行为，判断其是否出于商业目的使用奥林匹克标志或近似标志进行营销；另一方面，由于我国尚没有“知识产权使用例外”的规定，营销商对其隐性营销侵权指控缺乏合理使用抗辩的法定事由，建议参考国际条约中对“著作权限制使用与例外”的“三步检验法”予以明确。具体为：1）只能出于某些明确规定的特殊情况；2）不能损害奥林匹克标志的正常使用；3）不能侵害国际奥委会和赞助商等真正权利人的合法利益（林楠，2016）。在适用上述事由时，对于条件1，立法者必须对特定情况予以明示，且范围必须狭窄而有限，如在《条例》中增加规范合理使用的条文，具体方法可参照我国《著作权法》对合理使用情形进行的列举；对于条件2和3，可以采用经济分析法判断其他主体使用奥林匹克标志对权利人造成影响的大小④合理使用的经济分析法依赖的是四要素的综合考量，分别是使用的目的和性质、作品的性质、所使用的部分的质与量与作为整体的作品的关系、使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。⑤ 参见北京市第一中级法院（2011）一中民初字第1321号。。符合以上3个条件，可以将营销行为视为合理使用，但执法机关可以视情形责令营销商对权利人予以适当补偿，作为合理使用费支付。在王莘与谷歌公司著作权侵权纠纷案中⑤，三步检验法就已初现雏形。法院认为，谷歌公司未经许可全文复制王莘的作品，有损原作品的正常使用，且该行为已对王莘作品的市场利益造成威胁，会损害著作权人的合法利益，该复制行为不构成合理使用。

3.3 奥林匹克标志作为传统知识产权的适用

许多学者认为知识产权的客体不是智力成果而是“知识产品”，即人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等多种形式，是与有体物相区别且独立存在的客体范畴（易继明，2017）。当“知识产品”进入公有领域时会丧失财产性，但其作为智力成果仍然是存在的（何敏，2014）。按照上述逻辑，公有领域的智力成果将不作为知识产权的客体保护。奥林匹克标志这种兼具文化内涵和商业价值的标识，应作为智力成果放入公有领域，还是作为知识产品受到知识产权法律的保护，仍有待商榷。根据目前我国法律以及国际条约的规定，奥林匹克标志并未完全纳入公有领域。根据《条例》第二条①《奥林匹克标志保护条例》第二条：本条例所称奥林匹克标志，是指：（一）国际奥林匹克委员会的奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌；（二）奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称；（三）中国奥林匹克委员会的名称、徽记、标志；（四）中国境内申请承办奥林匹克运动会的机构的名称、徽记、标志；（五）在中国境内举办的奥林匹克运动会的名称及其简称、吉祥物、会歌、火炬造型、口号、“主办城市名称+举办年份”等标志，以及其组织机构的名称、徽记；（六）《奥林匹克宪章》和相关奥林匹克运动会主办城市合同中规定的其他与在中国境内举办的奥林匹克运动会有关的标志。对标志范围的列举和《中华人民共和国民法总则》②《民法总则》第一百二十三条第二款：知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。对知识产权范围的规定可以发现，奥林匹克标志符合“知识产品”的主要体现为作品、外观设计、商标，如格言、徽记、会歌、火炬造型可以认定为作品；五环标志、旗、中国奥委会的标志、吉祥物、徽记等图案可与外观设计相结合，或是直接作为商标注册。这部分的奥林匹克标志可作为传统知识产权，直接适用我国的知识产权法。其余传统知识产权未明确规定或保护期届满的标识，可放在公有领域以更好地发挥其文化产品的价值。在宋树浩福娃商标案中，法院将诉争福娃商标作为普通商标处理，认为：商标评审委员会适用《商标法》第十条驳回讼争注册的申请有误，判令商标评审委员会针对诉争商标重新做出决定③参见《国家工商行政管理总局商标评审委员会与宋树浩二审行政判决书》（（2017）京行终1729号）。二审法院认为：第一，诉争商标虽与特殊标志“福娃”相同，但其于2008年北京奥运会结束后六年才提出注册申请，且其指定使用的葡萄酒等商品与奥运会及吉祥物福娃的差别较大，故诉争商标使用在葡萄酒等商品上不会使公众认为其与奥运会或吉祥物福娃相关，从而对商品的质量等特点产生错误认识；第二，特殊标志“福娃”的专用期已于2010年4月13日届满，到期后奥组委未提出延期申请，因此，特殊标志“福娃”已不再作为特殊标志予以保护。最终，判决上诉人商标评审委员会败诉。。并指出：在标志“福娃”的专用期已届满的前提下，商标评审委员会在审核类似注册商标时，不应再考虑标志的特殊性因素，而是将其作为普通标志，以“带有欺骗性”和“容易产生误认”作为审核的标准。这是目前我国最具强制性的保护措施，对隐性营销问题的规制具有实践意义。

3.4 加强国际保护合作

促进奥林匹克知识产权的国际法保护，不仅要统一标志的保护规则，还要达成共同行动的基础。如前所述，由于各国知识产权保护水平不一，导致国际保护标准难以统一。对于奥林匹克知识产权的保护，各国首先应加强奥林匹克知识产权保护的交流工作，消除制度和文化带来的法律政策差异，扩大国际奥委会的作用和影响力，使软法“硬起来”。其次，在执法标准上，建议暂时保持甚至降低TRIPs协定的标准，可以明确将没有不合理使用奥林匹克标志的行为排除在规制范围之外，如前述美国“禁止奥林匹克监狱”案。再次，在管辖权和法律适用上，争议方可通过协商，将争议案件提交国际体育仲裁庭，在法律适用和管辖权上寻求一致。

不可否认，现行国际规则满足了发达国家的知识产权保护诉求，但也导致执行力受限。因此，在利益分析的基础上完善立法是维护各国知识产权利益的最佳路径（刘亚军，2015）。我国应增强话语权，参与国际知识产权规则的制定（杨健，2017）。一方面，增加与WIPO在奥林匹克知识产权保护、运用、战略研究方面的双边合作，努力参与国际知识产权规则如《海牙协定》《专利合作条约》等条约的修订，将中国的知识产权保护理念反映到国际公约中；另一方面，与我国的法律环境相结合，针对我国《条例》中不完善之处，予以调适。比如，在“合理使用”的认定上，澳大利亚的“合理人制度”明确了合理使用的范围，在侵权行为的界定以及侵权的救济中都能发挥作用；美国则以实用主义为文化背景，允许未经许可使用他人作品的行为被辩解为一种合理行为（保罗·戈斯汀，2008），并在《奥林匹克与业余体育法》中列举了合理使用的方式，规定了“混淆可能性”的认定标准，不仅保护了标志权人和公众的利益，还能起到预防隐性市场行为的作用（McCarthy，2008）。因此，我国在完善具体条文时，既可参考国内三大传统知识产权法，采用权利限制的方式规范合理使用，也可借鉴上述两种立法制度，采用列举的方式确定合理使用的范围，达到防范和规制隐性营销行为的目的。

4 结语

就奥林匹克标志保护来说，我国现有的法律框架不足以覆盖所有奥林匹克知识产权，法律法规针对隐性市场行为尚缺乏明确具体的规定，也未对隐性营销侵权与合理使用之间的矛盾进行协调。解决上述问题，可以从提高法律位阶、细化行为标准和加强国际合作等途径入手，完善对隐性营销行为的规制，使经营者在合理利用标志的基础上，合法开发宣传奥林匹克文化，推广奥林匹克运动和精神。