美国外资安全审查新动向、影响及应对策略研究

房 裕，田 泽

(1.河南科技大学 经济学院，河南 洛阳471000；2.河海大学 商学院，南京210098)

外资安全审查作为负面清单和事前事后监管的关键环节，是有效预警和防范外资风险的重要工具，已在全球得到普遍认同并被发达经济体广泛应用[1]。美国是全球最早建立外资安全审查制度的国家，已形成一整套相对完善的法规、标准和程序。2018年8月，美国《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)的出台，标志着美国外资安全审查制度日渐成熟。该法案不仅扩大了安全审查考量因素、拓展了审查范围、改革了审查程序、赋予监管机构更大的审查权限，还新增了“例外国家”和“特别关注国家”等内容，针对中国意图明显。此举更引发日本、欧盟等竞相效仿开始收紧外资安全审查，导致国际投资环境日趋恶化。因此，在中美贸易冲突不断升级背景下，研究近年来美国外资安全审查的阶段性特点及其在新冠肺炎疫情下的新变化，有助于中国更好地应对美国环境变化，通过投资合作推动中国企业与美国经济深度融合，增进双方政治互信，防止中美“脱钩”走向“新冷战”，构建以外资安全审查制度为工具的全面开放风险防范体系，实现扩大对外投资与维护国家安全双重目的，最终促进中国企业“走出去”高质量发展。

一、美国外资安全审查制度演进及动因

外资安全审查制度始于美国，最早可追溯至1917年的《与敌国贸易法》，授予美国总统在战争期间或其他紧急状态下处理与敌国的贸易关系，以及没收和征用外国人在美资产的权力[2]。1950年，美国《国防生产法》提出“对可能危及国家安全的兼并、收购或接管进行审查”，但之后较长时间并未被广泛使用。真正让美国开始重视外资的国家安全问题肇始于20世纪70年代，当时欧佩克(OPEC)国家的石油资本大量流入美国，引起美国的强烈疑虑，于是国会相继出台了《外国投资研究法》(1974)和《国际投资调查法》(1976)，要求对外资进行监督和限制。1975年，美国总统福特发布《第11858号行政命令》，创建了CFIUS(美国外资投资委员会)，专门负责外资安全审查。在CFIUS成立后的十多年里并未实质性发挥其审查和批准功能，直至20世纪80—90年代，伴随日本经济的崛起，日本投资大举涌入美国，引发美国的担忧甚至恐惧。1987年，日本富士通公司试图并购拥有敏感技术的美国仙童半导体案，加剧了美国对国家安全的焦虑情绪。因此，1988年美国国会通过《埃克森·弗罗里奥修正案》，赋权CFIUS在“交易威胁会妨害美国的国家安全”时可禁止此交易，至此，美国外资安全审查制度正式确立。之后，美国对外资安全审查制度做了多次修改。1992年，《德伯修正案》将涉及“政府背景”的企业并购纳入审查之列。美国政府企图通过立法，重点防控中国国有企业并购美国企业[3]；1994年，《国家安全战略报告》将“经济安全”列入审查范围，外资安全审查转向国防安全与经济安全并重；2007年，《外国投资与国家安全法》(FINSA)进一步明确了CFIUS受国会监督和“国家安全”“受管辖交易”等关键概念，美国外资安全审查制度走向成熟。FINSA实施十多年来，面对日益剧增的外资并购以及数字贸易、人工智能等快速发展给“国家安全”带来的挑战，美国愈发重视外国赴美投资并购所引发的国家安全问题。2018年，FIRRMA签署成法律，旨在通过对FINSA全方位改革，进一步扩大CFIUS审查的范围和力度[4]，将外资审查的严苛程度推向一个新的高度。特别是今年以来，美国遭遇新冠肺炎疫情严重冲击，出于对社会经济和公共安全影响的考虑，进一步收紧了外资安全审查尺度，未来外国投资者尤其是中国企业赴美投资会面临更多的政策性与制度性障碍[5]。

纵观美国外资政策的演变史，其以“国家安全”为由对外资审查制度进行立法改革，既有国际形势变化给美国国家安全带来的新挑战，也有历届政府在外资政策理念上的转变[6]，但其根本动机在于，应对自身经济发展的周期性变化与其他国家经济崛起的挑战[7]。美国外资安全审查制度从第一次世界大战建立至今，经历一百多年的不断调整和改革，逐步形成了由法律、修正案、行政命令和实施细则构成的法律体系，构建了以CFIUS为核心的安审制度，整体架构日趋完善[8]。在实践中，这些外资管制措施往往与战争、贸易、金融以及外交手段相结合，打压存在实质性威胁的竞争者，维护美国在全球范围的影响力[9]。在全球保护主义不断抬头的背景下，在美国的示范作用下，各国普遍收紧外资安全审查的趋势在新冠肺炎疫情的催化下呈现进一步加速的态势。

二、近年来美国外资安全审查改革的新动向及新趋势

与2007年的FINSA相比，FIRRMA对之前CFIUS审查制度做了多个关键修订，主要体现在审查的因素、范围、程序和权限等方面。在新冠肺炎疫情下，部分内容表现出新的变化。

(一)扩展审查考量因素

CFIUS倾向于关注中国企业投资的关键在于，中国仅是美国的重要贸易伙伴，并非美国的战略盟友[10]。2017年，美国在《国家安全战略报告》中将中国界定为“修正主义国家”，并将中国列为重要“战略竞争对手”，这一定位从根本上夯实了美国对中国企业投资政策的负面基调[11]。2007年，FINSA提出了11项关于CFIUS审查要考虑的国家安全因素，但FIRRMA除了延续传统的依然模糊定义“国家安全”概念、突出国防供应链保护与重视经济安全等因素考虑以外，还新增了对“特别关注国家”、敏感技术、敏感数据、网络安全等因素的考量，对与之相关的投资交易进行更为严格的审查。受新冠肺炎疫情严重冲击，美国加大了外资审查力度，并将医疗、卫生和健康等影响因素纳入审查考量范围。

(二)拓展审查范围

FIRRMA在保留“控制性”投资的基础上，明显扩大了CFIUS审查“涵盖交易”的内涵，将涉及但不仅限于以下四类投资交易也纳入管辖范围。在美国新冠肺炎疫情肆虐的背景下，为保护国家安全利益，美国倾向于更加严格地管控外资，对外资安全审查的范围比以往更为宽泛。

1.敏感不动产交易。这类交易主要包括“购买或租赁”位于机场与港口内或附近、或邻近美国的军事设施或其他国家安全较敏感地的不动产。如因购买或租赁这类不动产能够为外国人提供及收集情报的能力、或将这类房产置于外国的监视下，那么此交易将属于CFIUS的审查范围，但排除单一住宅或城市地区房地产的投资。

2.对美国企业的“其他投资”。此类“其他投资”即便是非控制性的，但若涉及与“关键基础设施、关键技术以及敏感个人数据”相关的美国企业的外国投资，赋予外国人“在并购美国企业过程中获得重大非公开技术信息权限”“董事会成员席位，旁听权或提名权”“任何除通过股份投票之外参与实质性决策过程的权利”等，也须接受安全审查。

3.引发权益增加的外国投资。新法案对“受管辖交易”范围还涵盖任何可能导致“外国人在投资美国企业中的权利”产生变更的部分投资，只要该变更会带来“外国控制”该企业或构成对涉及关键基础设施、关键科技和美国公民敏感个人数据企业的投资。值得警惕的是，新冠肺炎疫情增加了美国企业的债务风险，一旦企业经营不力而破产，外国投资者可能会发现因重组法律属地差异而被置于“实际控制人”地位，由此触发CFIUS安全审查。

4.旨在逃避审查的交易。审查规避或逃避CFIUS审查的其他交易、转让、协议或安排。

(三)改革审查程序

FIRRMA对安审程序进行了改革，主要涉及：一是申报形式。FINSA规定了交易方“自愿申报”和“非自愿申报”两种形式。FIRRMA引入“声明”和“强制申报”两种程序，前者是简易程序，适用于低风险交易，声明不超过5页，为期30天，交易方可自愿选择提交声明或正式通知；后者则涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据(TID)，若外国人在TID美国企业中持有25%的投票权，且外国政府在该外国人处持有49%及以上的投票权，须向CFIUS进行申报。二是延长审查期限。一般审查期可以从30天延长至45天，调查期仍为45天保持不变，在“特殊情况”下额外可以延长15天。三是改进决策依据。新法案要求美国情报机构每2年向CFIUS提交一份外国投资风险报告，阐明当前及未来一段时间美国国家安全面临的威胁，防止“特别关注国家”借助投资获取美国的关键技术、关键材料等活动。值得强调的是，受新冠肺炎疫情冲击，德国、英国等国家均调低了外资安全审查的股权或资金门槛，延长了对现有及新申请者并购要约的审查期限，不排除美国会在这两个重要环节进行效仿。

(四)扩大审查权限

与FINSA相比，审查权限的变化主要为：一是强化执法措施。新增未申报交易识别机制，用以识别受CFIUS管辖但未提交声明或正式通知的交易。二是授予CFIUS中止交易权及豁免权。在审查期及调查期内就可以暂停或禁止任何拟定的或正在执行的、有潜在威胁美国国家安全的交易，还可以自行决定免除某些交易的审查而无须提交总统裁决。三是授权CFIUS对提交书面的交易最高可核定收取交易价值的1%或30万美元的申请费，同时授权CFIUS的机构负责人可以直接任命竞争性职位的候选人。四是授权CFIUS对减缓措施的执行情况进行持续监控，以保证切实消除国家安全潜在风险。对自动选择放弃的交易，CFIUS同样有权对交易方采取减缓措施，以确保放弃交易的行为真正生效。

(五)特设白名单制度

根据美国财政部公布的“例外国家”名单，FIRRMA制定了“例外投资者”标准，CFIUS对“例外投资者”从事的非控制性投资不进行审查，并向所有交易开放声明程序。例外投资者包括属于以下情形的外国人：一是排他性属于一个或多个“例外国家”的国民；二是“例外国家”的外国政府；三是依据“例外国家”的法律或在美国成立且主营地点位于“例外国家”或美国的外国实体。澳大利亚、加拿大和英国被列为首批“例外国家”，这些国家都是美国的“五眼联盟”情报伙伴成员，但是例外投资者的“控制性”投资仍需接受CFIUS的审查。

三、FIRRMA针对中国企业赴美投资安全审查的特点

随着中国经济及科技实力的持续增长，特朗普政府上台后改变了以往美国政府长期奉行的“接触+合作+遏制”对华战略，将中美关系调整为“战略竞争者”，这一重大转变既是特朗普政府对华贸易政策和产业政策的出发点，也是直接驱动美国对现行CFIUS审查制度进行现代化改革、严格管控中国投资的重要考量，给中国企业在美投资带来严重冲击[12]。2020年新冠肺炎疫情暴发以来，美国外资安全审查针对中国政策出现了一些新变化。

(一)审查案例持续增加

美国外资“国家安全”审查的依据模糊不清，但审查力度持续加大。近年来，特别针对中国投资加强了监督和限制。根据CFIUS历年报告，2006—2008年审查外国投资交易案例404件，中国占据9件，占比2.2%。2008年《外国人合并、收购和接管规制：最终规则》施行后，2009—2016年，针对中国投资案件审查的数量总体呈上升走势，从2009年的4件快速增至2016年的54件。特朗普政府执政后，进一步收紧对华外资政策。根据CFIUS2018年度报告，2017年共计审查237件案例，中国占据60件，占比25.3%。2018年，中国被审查案件数量同比下降1.3%，仍处于较高水平。受疫情严重冲击，美国必将加大对公共卫生领域外资安全的审查力度，中国未来被审查案件的数量将会继续增加。

(二)审查偏见性更突显

美国的外资主要来自英国、加拿大和日本等国家。根据美国经济分析局(BEA)数据，2010年之前中国对美投资(2005年除外)每年均低于10亿美元。尽管2011年以来保持了较快增速，但中国对美投资占美国外资总规模的比例极小，2016年顶峰时期也仅为3.6%。2017年至今呈持续下跌走势，但与之不协调的是，美国对中国投资审查趋紧[13]。根据CFIUS年度报告，2012—2017年针对中国的“受管辖交易”数量不断攀升，受审查的交易每年均在20件以上，2012年中国取代英国成为最大的被审查国，连续6年位居被审查数量国别榜首。FIRRMA实施后，2018年美国共审查48个经济体的229件交易，中国占据55件，占比24%，远超同期加拿大的29件(13%)和日本的31件(14%)。

同时，自CFIUS建立以来，美国总统根据CFIUS建议亲自下令否决的4项外资交易均为中国企业。此外，据彭博社统计，2017—2018年3月底，特朗普政府直接叫停的收购交易有10件，其中，8件涉及中资。而且，2018年3月博通并购高通案被叫停也与中国有关。FIRRMA将中国列为“特别关注国家”，以重点监管中国投资，审查的针对性和偏见性突显。特别是新冠肺炎疫情暴发以来，特朗普政府将疫情政治化使得中美关系的敏感度升级，进一步放大了美国对中国投资审查的针对性和偏见性。

(三)审查领域更加宽泛

在CFIUS审查涉及的行业中，制造业始终是重点关注对象。根据CFIUS报告，2013—2015年，制造业的审查由2007—2009年的7件增至39件，2016—2018年提高到84件、占比约50%。此外，金融、信息和服务业也是审查的重灾区，2016—2018年在这些领域的审查案件由2007—2009年的3件增至58件，占比从23%迅速提高到34%。采矿、公用事业和建筑业被审查的数量有所降低，占比由2007—2009年的15%降至2016—2018年的9%。以上数据分析表明，近期CFIUS对中国投资审查的重点不断向金融、信息服务等领域拓展。

表1 2018—2020年因CFIUS审查被阻止的部分中国企业并购交易

此外，从近两年来美国阻止和否决中国投资的案例看，针对中国投资审查倾向于金融和信息服务的特点渐显(见表1)。FIRRMA除了重点关注传统的国防工业以外，还将半导体、核技术、人工智能等纳入审查范围，如禁止华为与美国加利福尼亚大学的AI研究伙伴关系等。美国以泛化的“国家安全”为由限制外国投资的行为，给中国企业对美投资产业链布局带来极大阻碍。新冠肺炎疫情暴发后，引发全球各国对生物领域安全的高度重视，美国已着手加强对生物技术、医疗器械、药品生产等行业的外资特别是中国投资的安全审查。

四、FIRRMA对中国企业赴美投资的影响

FIRRMA名义上是立足于美国“国家安全”，其实质是着眼于未来的高科技和产业竞争。在实践中，“国家安全”概念本身就极其模糊，加大了CFIUS在审查标准上的模糊性和人为干预的弹性。新法案将关键基础设施、关键技术、数据安全和政府控制等因素扩大化至CFIUS管辖范围，远远超出WTO规则体系对“国家安全”的审查要求，给中国企业在美投资造成严重影响。特别是2020年以来，新冠肺炎疫情席卷美国，目前仍存在持续蔓延与恶化态势，中国企业赴美投资的难度将进一步增加。

(一)对美投资规模大幅缩减

新法案进一步收紧对中国投资审查政策，给中国企业赴美投资带来较大冲击。根据美国经济分析局(BEA)数据，2009—2016年中国对美投资持续快速增长，2016年达到历史峰值465亿美元，但特朗普政府上台后调整对华投资政策，进一步强化对中资审查力度[14]。同时，FIRRMA特别要求美国商务部在2026年前每两年提交一份关于中国企业在美投资情况的详细报告，严格管辖中国投资，导致中国对美投资“断崖式下跌”。根据荣鼎咨询(Rhodium Group)数据，2017年中国对美国投资为260亿美元，2018年降至54亿美元，2019年缩减至47.8亿美元，为2008年金融危机以来的最低水平。2020年，受新冠肺炎疫情冲击，中国企业赴美投资延续下降走势。中国对美投资大幅缩减加剧了中美脱钩及经济关系恶化风险，此外，2020年下半年美国将迎来大选，地缘政治风险加大，短期内可能会给中国企业对美投资带来“寒蝉效应”。

(二)关键技术领域并购受限

FIRRMA对“关键技术”进行重新定义，将《出口管制改革法案》(ECRA)第1758节认定的“新兴和基础技术”纳入其中，扩大了“关键技术”的适用范围，使更多科技企业的并购纳入审查范围[15]。根据荣鼎咨询(Rhodium Group)数据，2016年以来，CFIUS对中国并购美国技术类行业的交易进行严格审查，致使汽车和运输设备、电子产品和电器设备、信息和通信技术等领域的并购大幅下滑，从2016年的11.9亿美元、42.4亿美元和33.0亿美元，分别降至2019年的8.05亿美元、0.5亿美元和0.5亿美元。2020年4月，特朗普签发第13913号行政命令，要求成立美国通信服务业外国参与审查委员会，呼吁以“国家安全”为由对在美运营的中国电信实施更严格审查。2020年8月6日，特朗普签署总统令，将于9月20日禁止任何美国个人或实体与TikTok(抖音海外版)、微信及其中国母公司进行任何交易，进一步升级中美数字技术摩擦。从历史经验看，历次大危机后美国等发达国家都会为确保科技优势而加强技术主权和国家安全，强化国家主导力和同盟体系以阻挠科技全球化。新冠肺炎疫情之后，这些国家还会对中国等发展中经济体采取科技遏制甚至科技战。可以预测，未来中国企业赴美并购高技术行业的难度将加大，甚至被排除在外。

(三)审查连锁效应日渐凸显

FIRRMA要求CFIUS与盟国的监管机构建立信息分享机制，对可能威胁美国及其盟国国家安全的投资采取统一行动，特别地针对中国投资，意图联合盟友协同限制中国对外投资[16]。例如，2019年12月，美国曾威胁英国，如果批准华为进入其5G市场，将减少与英国的情报共享。受美国收紧外资审查示范效应影响，特别是受新冠肺炎疫情冲击，一些国家担忧中国企业投资并购会危及其“战略安全”，纷纷出台更多的针对中国企业的歧视性立法与政策。2020年3月，欧盟发布《有关外商直接投资和资本自由流动、保护欧盟战略性资产收购指南》，该指南是针对疫情下《建立外国直接投资监管条例》正式实施前防范外国投资者并购欧盟战略性资产，以规避因疫情引发全球公共卫生危机而造成关键资产与技术损失，并重点关注与医疗相关的产业和企业的并购，包括疫苗研究机构等的投资；德国将《对外贸易法》中的外国直接投资审查标准提升到“损害威胁”；澳大利亚将对外国投资实行更严格的国家安全测试；印度限制任何来自与其陆地接壤国家的投资者[17]。美国强化外资安全审查引发的连锁反应在新冠肺炎疫情下，使得中国未来对外投资面临更加复杂严峻的形势。

五、我国对美国外资安全审查的应对策略

近年来，中国对美投资频繁受阻，从表面上看是与美国“国家安全”相关，但实质是中美关系已从“互补合作”转向“全面竞争”新阶段。特别是中国在高科技领域和高端产业的快速崛起，加剧了美国的焦虑甚至恐慌，其收紧外资政策试图打压中国经济崛起的意图表露无遗。特别是在新冠肺炎疫情期间，美国将疫情政治化，关闭中国驻休斯敦总领事馆，造成中美紧张关系进一步加剧，严重迟滞了中国企业对美投资的步伐。对此，中国政府和企业都应给予高度重视，全面研究美国外资安全审查机制的新变化与新趋势以及美国投资保护主义兴起的深层次动机[18]，未雨绸缪、精心谋划，做好有效应对措施。

(一)加强跨境投资指导，转变对外投资思路

在美国日益收紧外资政策的形势下，短期内中国企业对美投资面临下行压力。对此，政府应保持战略定力，加强对外投资战略指导，冷静应对CFIUS安全审查。在投资主体上，大力支持中小企业“走出去”，因其并购金额不高，控制东道国企业的可能性较低，有利于通过外资安全审查；或组建国有企业与民营企业投资联合体，淡化投资的政府背景。在投资流向上，优选与中国具有良好双边关系且政局稳定的国家，不断加大对“一带一路”沿线国家和地区投资的力度。在产业选择上，应全面研判并购的行业是否在CFIUS所管辖的范围。在投资方式上，优先考虑绿地新建或合资经营方式，提高企业本土化程度[19]，促进企业与美国经济深度融合。在投资时机选择上，尽量避开大选等政治敏感期，在无充分把握的前提下可以考虑事前剥离敏感业务或资产。此外，在投资合规管理上，要深入研究东道国法律法规与惯例，全面掌握禁止性规定，明确跨境投资经营行为的红线和底线。

(二)完善中国安审制度，反制外资安全审查

与欧美等发达国家相比，中国的外资国家安全审查制度建设相对滞后。2007年，《中华人民共和国反垄断法》首次提出“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者中，涉及国家安全的”应进行国家安全审查；2011年，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》初步明确了外资并购境内企业安全审查的范围、内容、工作机制和程序等；2015年，《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》创新提出“试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施”；2019年，《中华人民共和国外商投资法》进一步明确“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”[20]。总体来看，仍难以对美国进行有效反制。一方面需要进一步完善我国安全审查的运行机制、监管机制和机构设置等[21]；另一方面，还应加快构建外资安全审查“程序正义”原则，使得审查范围明确、权力合法、程序透明、救济有效，确保投资者合法权益得到有效保护。

(三)充分利用司法途径，维护企业合法权益

科学认识CFIUS安全审查制度，充分利用美国的国内法律，从法律及规则方面维护中国企业对美投资并购权益。一是诉诸司法途径解决投资争议。2012年，“三一重工”诉讼CFIUS和美国总统奥巴马案，就是利用司法途径解决投资争端的典型案例。“三一集团”认为，美国总统令凌驾于《民事诉讼联邦规则》第721条赋予的权限之上，侵害了其合法权益，对CFIUS和奥巴马提起诉讼，认为其程序有失公正，与美国宪法相悖，最终胜诉[22]；2015年，美国法院裁定罗尔斯胜诉，认为其在Butter Creek风电项目中具有受宪法“程序正义”保护的财产权[23]。二是科学认识CFIUS安全审查制度。美国建立并不断改革CFIUS审查制度，其动因主要是担忧外资并购是否“威胁到国家安全”及“由外国政府控制”。对此，中国企业特别是国有企业应加大改革力度，着力提高内部治理透明度，降低CFIUS对国有企业的歧视性安排和疑虑。同时，组建专业咨询团队，积极配合CFIUS安全审查，化解威胁“国家安全”的顾虑。三是认真做好投资标的审查工作，在并购流程的早期就应寻求专业机构进行彻底调查，并从法律等层面对项目进行全面评估，研判交易是否存在潜在的国家安全问题，提前准备应对预案，规避投资风险，确保方案成功。

(四)推动双边投资协定谈判，营造良好外部环境

美国外资审查立法改革针对中国投资的意图明显，中国政府可向美方要求重启中美双边投资协定谈判(BIT)，对安全审查中的一些具体条款和“国家安全”等关键概念和透明度予以明确，在BIT框架下缓解CFIUS审查制度对来自中国企业投资的干扰和阻挠，解决双方利益分歧[24]。要如期落实中美第一阶段经贸协议，力争在第二阶段谈判中考量投资议题，争取降低美国外资安全审查对中企的不利影响。要力促《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)如期成功签署，拓展对日本、韩国、澳大利亚等国的投资力度。要加快推动中日韩等自贸区谈判，着力构建立足周边、辐射“一带一路”与面向全球的自贸区网络[25]。同时，力推WTO改革，维护多边经贸体制，利用双边和多边自贸协定中的投资条款，以及充分发挥WTO与“国家安全”相关的例外条款，多管齐下，冷静应对美国外资安全审查，为中国企业对外投资营造良好的外部环境和稳定的预期。