数字经济反垄断规制变革:理论、实践与反思——经济与法律向度的分析

陈富良，郭建斌，2

(1.江西财经大学 经济学院，南昌330013；2.南昌社会科学院 经济研究所，南昌330038)

一、引言

国内外众多研究者高度关注中美两国数字经济竞争政策制定取向及数字经济反垄断规制变革动向，并就政策取向和变革动向正进行着广泛的讨论。曲创和刘重阳(2016)认为，原有规范下的市场关系已被打破，传统认定市场份额与市场势力保持对等关系的论断在数字经济时代并不一定成立[1]；吴绪亮和刘雅甜(2017)提出，数字经济时代平台间网络外部性能提高有利于降低平台企业实施价格歧视的动力，如何认知网络外部性的作用需要重新思考[2]；吴汉洪和王申(2019)提出，转换成本的存在让企业有动力通过事前控制转换成本创新来争夺事后对用户的锁定并强化市场势力，由此以价格工具为可竞争性判定的标准面临挑战[3]；Tim Wu(2020)提出，“竞争过程”标准的应用可以更好地解决创新不足或创新停滞等动态损害问题[4]；Lina Khan(2020)认为，占主导地位的技术平台整合的潜在风险会导致结构性分离的恢复，主张反垄断社会价值回归到追求公平而非持续坚持消费者福利标准[5]；Spencer Weber Waller(2020)同样主张政治民主目标是判定竞争的首要标准，但并未完全摈弃“价格中心论”的分析范式[6]；张穹和王岩(2020)认为，竞争政策既是经济学领域的研究客体，也涉及法律的制定和实施，中国现行竞争政策属于典型的外生型实施模式，无法完全契合本土经济实践发展的需求[7]。

总体来看，学者们的讨论主要聚焦于两个方面：一是反垄断规制的经济理论是否能够指导数字经济动态性引起的相关新问题；二是数字经济反垄断法如何回归立法初衷，即优先保障竞争公平。本质而论，数字经济反垄断规制中消费者福利标准的兴废讨论实际上是对反垄断经济价值标准的又一次审定，是对原有反垄断规制经济理论如何缓释数字经济动态性挑战带来震动的诘问，而数字经济时代反垄断法律实践回归立法初衷的呼声则意味着公平与效率的天平更应倾向何方仍未有定论。由此，数字经济反垄断规制变革面临理论与实践层面的双向考量。

在理论层面，传统反垄断分析中对垄断势力和滥用垄断势力的判断标准根植于一般均衡理论和完全竞争模型。一方面，传统反垄断所考察的大部分对象是具有固定生产曲线和消费曲线的静态市场，其所对应产业稳定性很高，且在相关市场界定、市场壁垒分析、市场集中度核算、市场力量评估等方面非常适用，但是面对创新频率高、变革周期短的数字经济却很难适用；另一方面，传统反垄断目标强调的是既定资源的生产效率和分配效率，突出的是静态效率特征，这种分析框架在创新频率低、变革周期长的工业经济时代非常适用，但是对快速创新、市场骤变、追求动态效率的数字经济而言，其局限性和不适用性就会显露出来。

在实践层面，新一代信息技术渗透并非保持统一均等化进程，数字经济发展模式也并不规范，传统的反垄断分析框架难以适用动态、跨界、融合的数字经济。在实际监管中，相关市场界定比较困难，市场支配地位认定难度增大，有损竞争的价格水平难以确定，以定价为基础的等效竞争者基准测试分析识别方法难以奏效，掠夺性定价、纵向限制、垄断跨界传导、数据资产集中、算法共谋等垄断行为层出不穷，对滥用市场支配地位行为的识别越发困难，对识别标准的争议也越来越多，传统反垄断规制判别标准面临新的重构。

在此背景下，如何正确理解数字经济的动态特征，如何准确把握数字经济反垄断规制的困境和难点，如何考量和回应各种现实挑战，从而找寻数字经济时代反垄断规制的科学路径，皆成为数字经济反垄断规制研究亟待解决的现实问题。本文着力于分析数字经济发展对传统反垄断规制理论分析范式的冲击，对数字经济反垄断规制实践困境进行梳理，重点判断传统反垄断分析架构在数字经济时代的适用性和改进方向，从经验角度提出数字经济反垄断规制的调适变革路径。

二、理论冲击：数字经济动态性引发的传统反垄断经济理论震动

(一)数字经济动态性突破了“动态竞争”的研究范畴

很多学者从不同角度和着眼点对经济动态性进行过阐述和讨论，其中，熊彼特在1912年提出的“创造性破坏理论”对这一领域的研究产生了重大影响，他认为真正有价值的竞争并非价格竞争，而是由各种创新引起成本或质量方面占有优势的竞争，创新引致的竞争才是超越利润和边际产出的竞争[8]。正是如此，工业经济时代创新并不像数字经济时代如此地快速和频繁，竞争法的完善和变革亦是缓步行进，修法时间间隔较长，经济动态性对竞争法的影响不如数字经济时代这么明显。近年来，类似“动态竞争”角度的研究在互联网等行业得到了实践，但其解释力有限，主要是因为“动态竞争”并不是比较成熟的竞争模型，而仅仅是对现象的描述性分析。与“动态竞争”分析不同，“数字经济动态性”分析更加注重内在原因而不仅仅是现象描述，更加强调时间跨度而不仅仅是结果求证，相比而言，数字经济动态性分析能更深刻地揭示数字经济在竞争法上的典型特征。杨建辉(2018)认为，数字经济动态性是快速的技术创新和商业模式创新改变市场生产曲线和消费曲线的整体稳定性，从而打破市场格局的相对稳定性和静止性，使该市场格局在整体上发生较大改变或根本性改变，在一定时期内呈现不断变动的特征[9]。这种动态性是多维范畴，从产业广度来看，数字经济逐步向传统产业渗透，其动态特征也逐渐向传统产业传导；从时间跨度来看，创新手段的增强和创新频率的提升促使数字经济蓬勃发展且较长时间延续，其动态特征也随之长期依附；从发展周期来看，由于产业特征差异明显，市场格局变化的周期则并不统一；从发展强度来看，部分产业的动态性表现为“颠覆性创新”引起的根本性变化，但多数产业的动态性并没有出现剧烈的“颠覆性”改变。数字经济这种典型的多维动态性特征表现正悄然引起人们对传统反垄断规制理论的重新思考。

(二)数字经济动态性冲击了均衡理论的静态分析范式

从一般均衡理论来看，在既定的价格体系下，经济组织中的每一个参与者都达到了均衡态，即在资源配置、经济运行效率和社会福利方面都达到了最优状态，然而，现实与理论假设相去甚远，一般均衡理论假设了供需两方都无力作用于价格水平，且市场上买卖双方的交易瞬间完成，交易的时间过程没有被考虑其中，同时假定社会总体的生产曲线和消费曲线给定，技术水平、消费水平、消费偏好都保持不变。只有保证这些“理想化”的前提，经济体达到均衡才有可能。可见，一般均衡理论表述的“最优”是没有涉及频繁技术创新、商业模式创新和消费偏好快速变化的给定资源最优，它所构造的是静态分析范式(1)非瓦尔拉斯均衡理论的分析依然采用了均衡理论的分析范式，仍是分析给定资源的最优配置，同样具有静态特征。。局部均衡理论则是一般均衡理论在某一封闭产业部门内的应用和拓展，其分析的静态特征没有变化。

(三)数字经济动态性形成了对完全竞争理论解释力的挑战

完全竞争模型正是局部均衡理论所注重的“市场机制”具体表达，即完全竞争可以促使产业内部达到均衡状态。它延续了一般均衡理论的外部假设，即生产曲线与消费曲线稳定，不存在技术创新和商业模式创新，消费水平和消费偏好保持不变，同时也强调供求方无力操控价格、产品同质、完全信息、无进出壁垒等内在要求，这种外部假设与内在要求的结合实质上是一般均衡理论具体化的表现。在此条件下，社会生产以最低成本进行，且产品完全满足消费者需求，社会福利与消费者福利可以同时达到最优。基于这种理想化的结果，一般均衡理论下的完全竞争模型被传统产业组织理论视为衡量市场竞争的最基本参照和竞争理论的起点，其自然也成为反垄断规制的立论基点。

在数字经济时代，这种分析范式表现出极大的局限性。一是不能反映竞争的过程性。静态的模型描述了均衡状态，但却未能解释均衡发生的过程，模型中的前提假设如最低成本、产品稀缺度、交易信息等恰恰都需要在竞争过程中发现和得到。正如哈耶克在1979年所认为的“我们可以明确地指出，竞争之所以有价值，完全是因为它是一种发现的过程，而如果我们能够预测或预见到它的结果，那么我们也就不会再需要这种竞争了”[10]。二是不能反映竞争的动态性。完全竞争模型延续了一般均衡的外部假设，关注生产函数和消费函数保持基本稳定条件下的既定资源最优配置问题，当突破既定的前提假设后，这种范式无法分析技术、模式创新频发和消费需求不断升级变化引起的经济动态发展。以上两个方面理论缺陷的存在，造成完全竞争模型在解释创新性强烈的数字经济时具有致命的局限性，进而现行反垄断规制在面对动态性的数字经济时，其经济理论根基受到较大的冲击和挑战。

(四)数字经济动态性加深了产业组织理论的实质局限性

一般均衡理论亦是产业组织理论的立论之本，完全竞争模型也自然成为竞争理论建立和发展的重要参照。在市场绩效和市场结构的关系及应用判定方面，哈佛学派与芝加哥学派的主张相异。前者认定市场绩效受到市场结构的单向影响，认为市场结构应该是政府干预的主要对象；后者则坚持市场结构受市场绩效影响，认为政府应对市场行为进行管制，并反对干预市场结构。两个传统派别虽然在政策方向上完全相反，但其各自立论的理论基础仍然未脱离一般均衡理论。虽然两大传统学派对静态竞争下各种复杂性情形进行了深入详细的探讨，但就其本质而言，其分析仍未突破静态竞争的界限，未能触及动态竞争的实质。由此，传统学派的分析仍是置于完全竞争理论框架之内，仅是对原有框架进行改进，其分析的局限性难以避免。

三、实践困境：数字经济演进促生反垄断法律实践的多重困局

(一)“双边市场”与“跨界竞争”造成相关市场界定标准模糊不清

在反垄断规制实践中，一个关键前提即为对相关市场清晰准确的界定，这也往往被认为是竞争分析的起点。从某种程度上而言，这一重要前提直接决定了反垄断案件的走向和结果，然而，进入以频繁技术创新和商业模式创新为特征的数字经济时代后，利用传统反垄断分析判断标准来界定数字经济时代相关市场则存在较大的实践障碍，双边市场问题便是最突出的问题之一。双边市场的复杂性不仅在于同时存在两个或多个市场，还在于不同市场间可能存在关联效应和反馈效应。面对多重关联和多向反馈的情形，相关市场的界定极可能陷入宽泛化或狭窄化的两端困境。以往的假定垄断者测试方法虽然也会关注和分析需求弹性、网络效应等关联和反馈信息，但双边市场应用分析的信息需求非常之大，在实践中往往难以满足。双边市场联结了两种或多种不同类别的用户，这些用户之间可能存在明显的交叉网络外部性，数字市场支配势力的认定超出了传统单一市场支配势力认定的标准。在数字经济反垄断实践中，多数案例都涉及将利润来源方的厂商一端纳入相关市场的做法，此方法是否合理仍需商榷，主要是因为对相关市场之间的关联性和反馈性考虑不足，即较少考虑双侧利润获取紧密关联的问题。一些学者对此进行了检验，Evans和Noel(2008)曾对Google与Double Click合并案进行了较为深入的实证研究，并得出仅考虑单侧市场和同时考虑双侧市场的结果具有明显差异性[11]，只有综合评价总体价格水平和服务成本，才能准确认定企业的市场势力。另外一个相关的问题便是跨界竞争，从需求替代和供给替代的角度看，创新所致的消费者偏好快速变化使产品和服务间的替代性更加难以评估，对供给方替代的评估相比传统产业而言更具不确定性，且这种不确定性越大，对其市场进出情况和竞争态势的预判也越难以实现。伴随不稳定的市场边界被新技术持续重塑，能够反映功能替代性的产品或服务集变得更加重要，但如何将其界定为一个独立市场尚未有定论。

(二)网络外部性致使市场支配地位更加难以判定

相关市场的界定是判断市场支配地位的前提，但即使科学合理地界定了相关市场，数字经济中准确判断企业的市场力量也并不容易。市场份额和价格水平是传统用于评估市场支配地位的核心指标，但在创新频繁、高度动态的数字市场中可能并不完全适用。由于数字经济具有显著的网络外部性特征，高市场份额并不保证其市场支配地位，又由于创新频繁，高市场份额的状态也不一定长期维持。如果企业实施非价格竞争战略，比如市场零定价，主要围绕产品或服务的质量展开竞争，其市场份额则难以准确界定。同样，竞争价格水平以外的市场定价对市场支配地位的判定也可能并不准确。由于数字经济中平台企业往往采取“非对称定价”策略，为回填一侧的沉没成本，必须在另一侧实现“赢者通吃”以获取高额利润，此时平台企业的利润可能为零，但并不意味着企业不具备市场力量[12]。数据对市场力量深刻而复杂的影响也是导致企业市场支配地位判定困难的重要因素，这种影响的复杂程度不同，也意味着对市场支配地位判定的难易程度不同，以往采用指标衡量的方法可能失效，很多时候需要通过个案评估的方式来判定。针对特定的数据资源，平台企业对其控制可能造成较高的市场进入壁垒，在网络规模效应的驱动下可能加速其市场支配地位的形成，但针对竞争性和排他性都不显著且获取容易的数据资源，数据的无限复制也不会直接促成市场力量。可见，数据被复制的难易程度以及数据的网络规模效应对于市场支配地位的形成具有重要的影响。针对数字经济中市场支配地位判定不易的情形，OECD在2012年曾提出“经验法则”[13]，即处于领先地位和盈利状态的数字企业在5年内都未动摇其市场地位，则可以假定此企业具有市场支配地位，然而，这种经验性的判定并未达成广泛共识。当前，在对双边或多边市场力量评估时，传统方法失效，而新的方法还不成熟，数字经济中市场支配地位的测度和判定仍非常复杂。

(三)非统一定价和纵向限制引起滥用市场支配地位行为不易识别

传统反竞争行为识别多采用以定价为基础的等效竞争者基准测试来分析界定，但数字平台各方定价并不统一，有损竞争的价格水平难以确定，所提供产品和服务的差异性明显，成本结构并不具有可比性[14]。数字平台企业的边际收益可能表现出递增趋势，这与传统企业的边际收益递减完全不同，但其前提是用户的数量必须达到一定量值。此时有两种情形：一种是为吸引足够用户使交叉网络外部性产生的收益最大化，平台企业可能会选择免费提供(甚至补贴)一侧的产品或服务，用另外一侧的高利润来回填免费一侧的成本，这种情况下并不存在反竞争的动机；另一种是平台企业在消费者对商品和服务并不完全知情的情况下对其进行补贴，来达到推广产品或服务的目的，这对消费者来说具有一定“诱导”作用，并在竞争中获得了市场优势，这种做法极易诱发逆向选择的后果。以上两种情形在反垄断实践中不易区分，我国现行竞争法体系中无明确对此界定，因而对执法部门是不小的挑战。同时，“二选一”类别的纵向限制行为认定存在争议。在传统商业模式下，只要市场替代性能够满足，以限制条件为代表的选择性分销被认为是正常的商业策略，并不构成滥用市场支配权的垄断行为，因而享有一定的反垄断豁免权，然而，单边市场中的类似协议并不适用于双边市场，双边市场情况更为复杂，界定不科学既有损竞争和消费者利益，也可能导致企业营销策略选择失偏。近年来，京东、阿里等电商平台间“二选一”问题频发，监管者在明确其反竞争效果方面难题不断，例如，如何准确判定平台经营者市场地位、如何认定是否构成市场进入障碍、如何评估排他性协议造成的竞争损害等，当前的法律量裁手段往往难以准确界定。

(四)数字技术的广泛性导致共谋协定隐蔽难寻

在数字市场中，依靠人工智能算法驱动的共谋行为既是新现象，也是各国反垄断规制的新难题。在以往的实践中，一旦查实竞争者合谋行为对市场竞争有害的证据就可以做定性的判断，但数字市场中对共谋证据的收集并不容易。数字经济中诸如算法共谋可能是各方参与者为共同利益而心照不宣的“无形约定”，并不存在形式上的共谋协定，由此现有的共谋判定标准也受到极大的挑战。当前，数字技术日益广泛，利用计算机、人工智能算法来掌控定价已成为多数平台企业的必然选择，甚至不同平台企业委托相同的第三方机构确定算法，共谋识别的难度进一步加大，并导致垄断协议的适用边界愈加模糊。Ariel Ezrachi(2018)较早分析了人工智能算法促成合谋的多种场景，在预测型合谋中平台企业并无相互交流的痕迹，而是共同将相关信息交给定价算法代理人，不同平台算法持续监控市场价格变化并不断根据竞争对手的价格变化及市场数据调整自身定价[15]。在此情形下，平台企业之间并没有签署任何秘密合谋协定，各平台都在单独使用各自的定价算法，监管机构无从判断其垄断行为。

四、对现实挑战的回应：反垄断规制之经济与法律标准再讨论

时代演化决定了经济发展的阶段性特征，并使原有反垄断判定标准的适用性也随之发生改变。由此，原有反垄断规制理论与实践会不断迎来新的挑战似乎成为一种必然，然而，一个重要的拷问是如何确定新的标准使反垄断规制理论与实践进路能够顺应时代发展潮流，这才是对反垄断规制现实挑战的实质性回应。一直以来，反垄断规制被认为是一门经济和法律交叉的综合性社会学科。经济学理论在反垄断证据收集、审查、判定、执法、监管等方面起到了至关重要的思想指导作用，渐变为反垄断骨架，并决定了反垄断分析方法；法律约束在实践中保证了反垄断的真正效力，构成反垄断肌肉，并决定了反垄断实施准则。经济理论和法律约束融合在一起，在反垄断中分别扮演着各自的角色，并形成了各自的标准。作为事物发展的一般规律，新问题先于应对方法而产生。经济发展阶段不断演进，由此触发的冲击与调整必然先于经济和法律标准的更新与改进，所以新的反垄断规制标准必须顺应时代发展趋势。近年来，伴随着数字经济日益繁荣，反垄断领域新挑战和新思考前所未有，各方关于反垄断经济价值和立法目的判定出现了激烈的争论。处于批判一方的新派(新布兰迪斯学派)否定了传统学派坚持经济效率是反垄断唯一标准的判定。他们认为，数字经济时代反垄断审查应以竞争结构和竞争过程为中心，而不是以市场表现或经济账目底线为中心，社会平等与经济民主是更加重要的反垄断目标。一石激起千层浪，传统反垄断的理论土壤受到前所未有的震动，面对数字经济时代复杂的市场竞争特征和棘手的反垄断现实挑战，对经济与法律目标尺度的重新界定和判定，必然成为回应挑战并找寻变革路径的关键。

(一)经济价值层面的争论与判定

一般意义而言，反垄断实践分析是从经济学实证证据而来，到经济后果而去，保护竞争自始至终都是反垄断的核心价值观。无论是传统学派追求的“竞争状态”或“可竞争性”，还是新派所指的“竞争过程”和“竞争结构”，都难以脱离保护竞争这一基本共识。竞争无论作为反垄断中的独立价值还是非独立价值，总需要从经济价值和经济标准中寻找支撑，并且是主要支撑，无论这些经济价值是促进消费者还是社会总福利的提高，抑或是激励创新和促进经济增长。从这一点来看，以竞争状态或可竞争性为价值目标、以竞争过程和竞争结构为价值目标，目的都是为进一步保护竞争，然而，两种价值目标证据要件的找寻和判定却截然不同。2015年前，几乎所有参与评估市场竞争状况的文献，其证据指向都是以竞争状态或可竞争性为中心，以成本加价(利润率)、行业集中度、市场势力为判定要素，且认定三个证据要件指标变化会引起市场竞争状况的变化，如图1所示。

图1 传统经济价值下判定市场竞争状况的证据要件

值得注意的是，部分学者在梳理证据要素和经济目标关系时，将成本加价、行业集中度、市场势力与竞争状态、可竞争性间的关系界定为双向因果关系，认为证据要件指标变化影响竞争状况，且竞争状况隐含性地反向影响证据要件指标的变化[16]。这一表述可能有待商榷，因为尽管有较多的实证经济学文献结论认为市场势力、市场集中度和利润率提高会使得劳动报酬率下降、劳动力参与度和流动性降低、资本回报率降低和产出增速放缓，并最终使得市场竞争状况下降，但也有部分经济学文献否认了成本加价和行业集中度显著提高这一先决条件[17]，进而否定了市场竞争程度下降的证据要素。他们批判了实证经济学文献所使用的数据未能区分相关市场和地域市场，认为实证经济学文献的结论对判定市场竞争程度而言，既非充分条件也非必要条件，进而判定行业集中度、利润率与行业竞争状况并不存在必然的因果关系。由此可见，传统以竞争状态或可竞争性为价值标准所进行的证据找寻并不存在统一的论断，尽管反垄断实践中多以可竞争性为目标，但就其理论依据而言，并非达成了共识。

在数字经济日新月异的今天，新派提出以竞争过程、竞争结构为目标，并与传统学派坚持的价值标准展开了激烈的争论。他们的证据出发点突破了传统学派关于市场整体竞争性的评价，主要是针对新信息技术下的科技巨头进行批判分析，从而将视角转为单个的企业巨头。这种分析范式似乎更切合数字经济时代的垄断特征，并能够增加实际的可操作性。Khan(2019)等新派代表人物以谷歌、脸书等巨型科技公司为分析对象，提出科技巨头不但具有天然的市场势力，而且在一定程度上妨碍了民主的政治力量，不但使得资本回报上升，而且使劳动力回报下降，进而使得市场竞争状况下降[18]。他们认为，现行的消费者福利标准过分关注短期价格效应，不足以充分抓住高技术商业形式市场势力组成结构的核心要素，并认为现行反垄断体系主要围绕价格和产量展开分析，这种框架低估了掠夺性定价以及企业多市场经营行为的反竞争效应。关于对市场势力的理解，他们认为，市场机制运作和演化过程中并不存在任何“自然”的力量，任何经济力量和经济组织的出现都是人为的结果。因此，新派对市场竞争状况的判定主要是以竞争过程和竞争机构为中心，以企业规模、行业集中度、经济民主为证据要件来分析的，如图2所示。

图2 新派经济价值下判定市场竞争状况的证据要件

值得关注的是，新派充分考虑了数字经济时代的产业发展特征，与现实情况契合得更紧，他们强调以动态、长期、演进的视角观察和分析产业发展，突出了过程变量比结果变量更重要的结论。由此可见，新派摈弃了传统学派将经济效率或经济福利作为唯一经济价值标准的观点，认为社会公平和经济民主是更加重要的反垄断目标，这是对反垄断经济价值的有益探索和补充，拓宽了数字经济时代反垄断的理论界限，并对反垄断实践具有一定的指导价值。

一直以来，关于反垄断经济价值的争论并未有定论，也难有定论，主要是因为产业组织理论对判定市场竞争状况这一命题本身是存在争议的，比如，成本加价的衡量标准没有统一、成本加价和市场势力的因果推理存在异议、市场势力与市场竞争状况的因果推理也不一致、数字经济时代企业行为与传统企业行为严重相异等。这些问题和争议既为不同经济价值论断提供了论证的依据，也为反垄断经济价值取向的统合与改进提供了进一步深化的空间。经济价值标准统合的研究并不是要更倾向于某一方，而是要寻求一个平衡点，当下依然难以完全脱离传统的标准取向，但又必须考虑新标准取向，可能一个更优的办法就是以传统经济价值标准为基础进行深度的改进。

(二)法律约束层面的分歧与评判

法律约束既作用于反垄断经济价值的实现，也作用于反垄断多元价值的平衡。其中，反垄断立法和执法的目标多元化既包含所服务的经济价值，也包含其本身的法律价值。传统学派将提升经济效率作为反垄断法的立法初衷，认为提高消费者福利是反垄断立法的最终目的，并将经济目标和经济学分析定格为反垄断法执行和解读中的重要角色，诸如消费者福利、市场价格、产品质量、产品可选择性和创新等都成为反垄断立法的核心参照要素。传统学派的研究尽管在立法目的方面的认知保持了一致，但就其执法目标而言，并未达成高度的共识。坚持对现有反垄断理论体系进行优化改进的研究者认为，现行反垄断制度执法效力不足，纵向维度的审查力度、执法投入过松，横向维度的执法目标过于局限，应充分结合结构性因素对科技巨头类的大企业进行严格审查和监管，并适当调整审查策略。同时他们也认为，反垄断法在不同时代背景下是不断演化的，如果一味盯住反垄断法立法初衷，将忽视当前的产业和社会环境并阻碍反垄断法的进步。可见，传统学派对立法的目的是统一的，坚持了消费者福利标准，但并未就始终坚持这一目标取得共同的认知，时代环境的变换可能引发立法标准的改进。执法目标虽有相异之处，但仍未逃脱保证消费者福利这一衡量标准的限制。

新派关于立法目的和执法目标的观点截然不同，他们认为，《谢尔曼法》确立的初衷是为促进一系列的政治经济目的，包括工人、生产者、企业家和公民利益，反垄断法和竞争政策应该提高市场竞争性而不是所谓“福利”，在现有的反垄断体系中，反垄断法向消费者福利标准的演变背离了反垄断法立法初衷，且与立法初衷渐行渐远。在数字经济时代，经济运行的形态发生了极大改变，如果过分地关注市场价格信号，将使得竞争状况和竞争结构方面的信息被大量掩盖和忽略，会使得反垄断执法陷入困境，从而不利于经济民主等目标的实现。因此，数字经济反垄断立法的目的是要回归到保护经济民主，即促进生产活动公平参与、促进收入和再分配公平等。同时，他们认为，在不同时代背景下，人们对反垄断法的要求不同，由此导致了立法初衷的多元性和不确定性，因而反垄断法从诞生之初就是在不确定中追求确定性。面对数字经济时代个人隐私、个人数据频遭侵犯滥用的诸多不确定性情况，新派认为，保护竞争的实质就是为了杜绝公民财产被垄断者侵吞的可能，要实现这一目的就必须以严格的结构主义方法来控制垄断者。应该制定一切有利于民主的立法目标，使得反垄断法不再过多地盯紧经济效率和聚焦市场运作状况的经济指标，而是更多地关注小企业的进入和生存，从而更多地关注竞争结构。

反垄断法律约束方面的分歧与争议集中体现了效率与公平的矛盾冲突，数字经济时代的法律标准应该更倾向于哪一方，即是对立法者关于经济发展阶段特征矛盾的判断与追问。步入数字经济时代以后，传统的经济发展动能优势已被替代，与数字信息技术有关的新动能不断刷新人们的认知，包容审慎的监管倾向在当前被更多的经济体接受。由此，正确判断数字经济发展阶段和发展特征是法律标准界定与选择的根本，反垄断立法初衷应该紧随时代演化而改进。

五、对变革方向的思考：现阶段数字经济反垄断规制的调适路径

面对经济发展形式的剧烈变化，反垄断规制如何转型调适成为当前学术界讨论的焦点。在进入数字经济时代后，创新引致商业关系不断涌现和演进，市场力量整合方式也被频频打破，然而一个基本的判断是竞争机制仍然有效，反垄断法仍然适用，坚持消费者福利和促进经济发展仍是反垄断必须坚持的目标[19]。从当前数字经济发展的阶段特征判断，选择反垄断经济价值标准统合与法律约束标准演化的方向，似乎是当前反垄断规制改进的最优选择。无论是对反垄断理论的探究和深化，还是对反垄断实践的改进和优化，其根本无外乎是对反垄断经济价值问题与法律约束问题的进一步深挖和探索。具体而言，当前反垄断规制革新亟须对反垄断分析范式、规制目标、规制限度和规制模式等方面作出调适，以有效地增进数字经济市场有序竞争。

(一)加速实现数字经济反垄断理论分析范式修正转型

在反垄断法发展历程中，经济学学科的基本理论、基本观点和基本分析方法对其产生了极其深刻的影响，以一般均衡理论为基石的竞争理论不断发展促使反垄断法不断走向成熟。从完全竞争到不完全竞争再到动态竞争，芝加哥学派对哈佛学派竞争理论进行了批判修正，学习吸收了后者的养分，并将新古典价格理论引入其中，对市场竞争机制进行了深入的经济学分析，其最为重要的结论便是充分竞争促使经济效率提升。故该派提出经济效率为反垄断规制的最终目标，这一理论观点逐渐演变为当前反垄断领域的主流思想，且价格中心主义分析范式顺理成章地成为反垄断规制的基本范式。受此影响，反垄断审查中诸如价格垄断协议、掠夺性定价、垄断高价或低价都以价格为判定依据，同时价格作为反垄断的主要分析工具也被广泛应用于市场竞争评估、市场地位认定和相关市场界定中。进入数字经济时代后，商业模式的改变使得市场竞争方式正由价格竞争转向质量竞争、创新竞争等非价格竞争，创新的频率、产品或服务质量、用户隐私保护水平等逐渐取代价格成为市场经营者竞争的关键因素。在新型商业模式中，多边平台企业对一边商品或服务的定价为零，会使得用户与商品或服务间不存在可精确衡量的市场价格，若继续坚持价格中心主义分析范式，则以价格为基础的分析工具不可适用。因而，数字经济反垄断规制亟须修正转变价格中心主义分析范式，加速建立以质量竞争、创新竞争等非价格竞争评价工具为主的分析范式。以当前的实践来看，质量竞争、创新竞争等竞争程度不易量化，非价格竞争评价难以实行统一的标准，一个较好的思路是将转换成本替代价格作为竞争评价工具，从而达到对原有价格中心主义分析范式的修正。转换成本是消费者理性分析和判断的决策依据，能够比较准确地反映消费者对竞争力量的依赖程度，即越低的转换成本意味着市场竞争更为充分，消费者对竞争的依赖也越紧密。同时，当前大数据技术的日益成熟更是为转换成本的估算提供了较好的技术支撑，以转换成本为依据评估市场的可竞争性得以实现。

(二)科学确定数字经济反垄断规制的目标

垄断与创新的关系问题是数字经济时代反垄断规制的重要命题。从经验的视角来看，传统产业的市场集中度与创新的关系普遍表现为倒U形的关系[20]，但数字经济市场集中度的维系必须依靠持续不断的创新作为驱动，市场集中度与创新存在相互依赖和促进的关系，这一关系特征决定了监管机构需要设定有别于传统的反垄断规制目标。在传统分析视角下，无论是“集中度—利润率”的观点假说，还是“利润率—集中度”的认知修正，其理论基础是一致的，即给定资源如何配置，不同之处在于前者认为超额利润不利于给定资源的配置，后者认为超额利润利于资源配置，二者所述的超额利润成因均始于反竞争行为。在动态的数字经济中，超额利润的获取源于创新驱动的市场格局变化，产生超额利润的市场结构有别于任何传统的形式，甚至会短暂出现独占市场的情形，但独占局面又很快会被新一轮的创新打破。此时，超额利润可以看作对创新成本的补偿和对创新本身的激励，由于每一轮创新都可能得到相应的补偿和激励，创新也因此得以不间断的周期性延续。频繁的创新在网络效应的作用下快速散播传递开来，单个企业和社会整体的运作效率几乎同时得以提升，暂时性的市场集中促成了社会总收益超过社会总成本的短期超额利润。由此，数字经济反垄断目标的确定不能延续传统的做法，不能将创新引致的短暂市场集中界定为滥用市场支配地位所形成的集中。创新与滥用市场支配地位都可能导致市场集中度抬高，但这两种市场集中的性质截然不同，创新引起的短暂市场集中是为下一轮的创新蓄力，而滥用市场支配地位导致的市场集中是为控制市场、攫取利润。因而,数字经济反垄断规制应该明确区分市场集中的动因和形态，并以此为依据设定反垄断规制目标。

(三)合理设定数字经济反垄断规制的限度

只有适度设定反垄断规制的限度，才能最好地发挥反垄断法的约束力度。以北美、欧盟、东亚等经济体对数字经济反垄断规制的实践来看，多数国家并未依照传统实施严格的审查，而是采取了包容的态度，只要在行业安全线以内，均给予适度的“观察期”。虽然这种包容审慎的原则是基于经济发展的角度考虑，但同时也反映出现行反垄断法的规制理念、规制模式、规制方法和规制内容等都落后于数字经济反垄断规制实际需要的现实。在实践中，“观察期”内的审查与评定似乎难以逃离失序窘境，标准模糊使得大量的数据垄断和算法共谋行为难以规制，数字经济时代反垄断规制究竟设置什么样的限度成为当前反复讨论的焦点议题。一个例子是当前反垄断规制采用营业额标准来对经营者集中审查，营业额标准会导致一些具有高价值数据资源和重要市场支配力量的企业被排除在经营者集中审查之外，这完全背离了规制的初衷。因此，对于数字经济市场的竞争行为，反垄断规制限度设定应继续秉持合理规制的理念，既不能因为规制影响新兴行业的发展，也不能过于冒进而损害行业创新。一种可供参考的做法是通过修法在原有营业额标准外增加交易额申报标准，使原有的程序进一步完善、对垄断行为的评估更科学、其限度设定更合理。这种设定有利于反垄断机构获取更大的自由裁量权，能够为完善和优化数字经济反垄断法条例提供现实依据。

(四)推进数字经济反垄断规制模式的融合创新

在数字经济发展中，关于数据行为引起的相关监管规制问题在数据采集、数据计算和数据服务层面都有出现，尤其是在算法层面出现了“算法合谋”等算法黑箱问题。当前，各国针对算法黑箱问题采取了强制实施算法公开并附带问责、切断算法之间的互动联系和严格管制市场整体环境的措施，但对算法合谋的规制成效依然不高。值得关注的是，当前对算法黑箱等采取的规制模式有过于偏激之虞，规制者的权力之手延伸至市场制度运行各环节，不利于构建和发展自由公平与激励创新的市场竞争生态系统。从数字经济发展的特征来看，当前这种单一化、局限化的规制模式已无法满足数字经济的多元化和多样化发展态势，必须在法律监管规制的同时，建立科学、精准和长效的监管规制机制，杜绝规制者在风险面前不作为或乱作为而造成阻碍数字经济发展的可能。在现实中，算法黑箱问题的产生既有监测技术手段跟不上的原因，也有法治体系监管不到位的影响，在以科技之手防治科技滥用的同时，亦要以法律手段规避法律漏洞。可能比较有效的做法是引入协同过滤算法，在利用大数据和人工智能监督算法定向排除不正当竞争目标算法的同时，转变市场监管的整体思路和方式，依据先进数字技术处理得出的结果做好提前预判，全面推进法治监管和科技监管的深度融合，规避单一监管模式的缺陷，修正偏误，以更好地助力数字经济健康发展。

六、结语

数字经济的高速发展对现有传统市场经营行为、商业模式及竞争秩序带来了颠覆性影响，使人类社会步入一个新的奇点时代。无论是在经济理论层面，还是在法律实践层面，数字经济反垄断规制都面临深刻的现实挑战，亟须对理论范式和实践标准进行合理调适。以数字经济阶段特征为分析切入点，坚持反垄断经济价值标准统合与法律约束标准演化，应是较好的突破方向。虽然有人提议，数字经济时代反垄断规制具体路径设计应从技术创新视角出发寻求相应的规制措施，但坚持科技本身作为第一要义在标准没有定型之时有损害社会福利的极大可能，即没有科学的规制标准引向的技术有走向反面的可能。实质而论，标准重构与技术创新并不悖行，当前的客观判定是技术创新有所长而理论与实践标准无定型。由此，经济理论与法律实践的标准界定是现阶段亟须讨论和解决的关键问题，而兼顾技术创新、公平竞争和消费者保护的动态平衡问题应是后期数字经济反垄断规制变革关注和研究的方向。