强奸罪司法认定面临的问题及其对策

文/田刚

近10余年来，在我国刑法学界高举“法教义学”大旗，全面转向解释论研究的背景下，强奸罪研究的“陈旧”和“封闭”更显突兀。当前司法实践中强奸罪的司法认定标准早已是杂乱无章，理论界对强奸罪司法困境的忽视，已成为一种逃避责任的“理论惰性”。

问题的提出：当前强奸罪司法困境的宏观表现和微观分析

（一）强奸罪司法适用现状的考察：基于507份强奸罪刑事判决书的样本分析

笔者以近10年来507份强奸罪判决书为样本，对我国强奸罪司法适用现状进行分析。从整体看，样本中强奸罪多发生在陌生人之间，占比近70%，与此同时，强奸罪的既遂形态在实践中最为常见，占比近70%，而中止形态则较为少见，占比不到3%。根据样本数据，强奸罪在司法实践中普遍具有犯罪人主动供述犯罪事实的情节，犯罪人未供述犯罪事实而被定罪的仅占约8%。在作为样本的裁判文书中，普遍有对强奸罪的核心特征系“违背妇女意志”的表述。

根据上述样本数据，可以对当前强奸罪的司法实践得出以下初步结论：结论一，强奸罪多发生在陌生人之间，且熟人强奸与陌生人强奸之间无行为手段层面的明显差异；结论二，强奸罪的犯罪人普遍能够如实供述自己的犯罪事实，且如实供述犯罪事实的行为人采取“暴力”手段和合意奸淫幼女手段的比例更高；结论三，审判机关普遍明确表述“违背妇女意志”是强奸罪的核心特征，未明确表述的多集中在“其他”手段和合意奸淫幼女的情形。

（二）强奸罪认定司法困境的宏观表现：法益保护功能严重不足

根据上述样本结论作原因分析，可以发现我国当前强奸罪司法实践中，对强奸罪的法益保护存在着严重不足。

第一，强奸罪中最为常见的熟人强奸定罪困难。结论一同域外强奸犯罪实证研究中强奸犯罪多发生在熟人之间的普遍性结论不一致。而从我国强奸罪立案情况来看，熟人强奸所占的比例也近50%，同样本统计的比例差异明显。因此，在当前强奸罪司法实践中，陌生人强奸更容易被定罪，而更为常见的熟人强奸定罪则较为困难。

第二，难以有效制裁缺乏有罪供述的强奸罪犯罪人。从结论二来看，并非强奸罪犯罪人更愿意认罪伏法，而是不肯供认犯罪事实的强奸犯罪人普遍难以定罪，甚至难以启动立案侦查程序，换言之，目前的强奸罪司法实践中高度依赖“口供”。

第三，其他相关实证研究结论同样表明，我国大量现实中的强奸犯罪无法通过司法审判最终定罪。联合国人口基金曾资助我国学者对2120名受访者展开了调查，结果显示21%的女性遭遇过来自非伴侣的既遂或未遂的强迫性行为。与此形成鲜明对比的是，我国近年来强奸案件的立案数量与现实情况明显不匹配，2017年为27664件、2016年为27767件、2015年为29948件，而最终法院宣判的强奸犯罪案件实际上都不足5000起。强奸罪的法益保护在应然与实然之间存在着巨大的落差。

（三）强奸罪认定司法困境的微观分析：行为定性规则的模糊混乱

司法实践中被告人未供认犯罪时的强奸案件，审判机关往往要进行一定的说理，否定被告人的辩解，因此也就成为了本文考察司法实践中强奸罪认定规则的突破口。

1. 被告人未供认犯罪样本的强奸罪成立分析

根据被告人未供认犯罪的样本，可以发现司法实践中强奸罪认定的以下几个特征。第一，暴力和抵抗因素并非核心要素，且二者之间在证据上亦无必然联系。第二，及时报案成为核心要素，特别是在24小时内报案。第三，对被告人“被害人系自愿”的辩解，否定依据较为杂乱。整体上可以分为以下几类：（1）以客观上暴力、抵抗为否定依据；（2）以及时报案、公开犯罪事实为否定依据；（3）以认识错误不成立为否定依据；（4）以现场冲突为否定依据；（5）以被告人躲避公安机关为否定依据。

2. 强奸罪司法认定的核心特征模糊和具体规则混乱

从上述样本数据分析来看，目前强奸罪在具体司法认定过程中存在着两方面明显问题。

一方面，“违背妇女意志”强奸罪核心特征认识的模糊。根据上述样本，司法实践中对强奸罪的核心特征出现了“手段非法性”“被害人主观上否定”“犯罪人主观认知”3种不同的解释，而3种认知之间还存着明显冲突，这已然说明了司法实践对强奸罪理解的模糊。另一方面，即便是在基本一致的核心特征认知下，具体规则依然会出现严重冲突。例如，以样本中最为常见的“被害人主观上否定”特征为例，有样本中审判机关认为，存在轻微抵抗，就足以认定被害人主观上对性行为的否定；有样本中审判机关主张，被害人没有抵抗但是有言语拒绝，就可以成立强奸；有样本中审判机关则提出，被害人没有抵抗也没有言语拒绝，但被告人未征询被害人同意进行性行为，亦足以认定为成立强奸；还有样本中，审判机关却明确提出，被害人的轻微抵抗不足以体现被害人主观上否定性行为，因此，仅有轻微抵抗不能成立强奸。因此，当前强奸罪司法实践中的认定规则混乱，已然严重影响司法的统一和公正，称之为司法乱象毫不为过。

问题的核心症结：“40年不变”的强奸罪核心特征与认定规则

（一）“违背妇女意志”核心特征理论通说的僵化

1984年《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《当前强奸问题的解答》），将“违背妇女意志”作为强奸罪的核心特征，该核心特征近40年来一直没能进一步完善，已然成为“僵化的理论”。

其一，“违背妇女意志”本身内涵的模糊。“违背妇女意志”存在两种解读：在犯罪分子视阈下，是指犯罪分子认识到同被害人进行性行为是违背被害人意志的，即上文样本统计中的“犯罪人主观认知”观点；而在被害人视阈下，则是指犯罪分子同自己进行性行为是违背自身意志的，即上文样本统计中的“被害人主观上否定”观点。如果是前者，当行为人误认为同被害人进行性行为是符合被害人意志时，即行为人出现认识错误时，则不应当成立强奸罪，而这显然同我国实践中的观点不符。如果是后者，则更为复杂。一方面，行为人要如何去确定被害人的内心意志？另一方面，当被害人认同性行为，但行为人认为是违背被害人意志时，行为性质如何来认定？显然，无论哪一种解读，都会使司法机关在特定案件的审理中难以应对，因此，“违背妇女意志”的内涵长期被司法实践模糊化处理。

其二，“违背妇女意志”同设立强奸罪法益基础的冲突。作为强奸罪核心特征的“违背妇女意志”与作为设立强奸罪保护的法益基础的性自主权之间，却存在着明显的冲突。性自主权本质是一种处分权能，是法益主体根据综合考量对自身性行为的自由处分，而“违背妇女意志”却仅关注法益主体的主观心理活动，忽略了权利处分的复杂性。例如，甲男对乙女有恩，甲男对乙女提出发生性行为的要求，乙女主观本不愿同甲男发生性行为，但碍于恩情，又与甲男发生了性行为。此时，性行为的发生违背了乙女的意志，但是并未侵害其性自主权。因此，从强奸罪的法益基础来看，“违背妇女意志”不宜作为强奸罪的核心特征。

其三，“违背妇女意志”构成要件定位的争议。我国大部分学者认为“违背妇女意志”属于强奸罪的犯罪客观方面要素，但又无法合理解释“意志”这一典型的主观心理活动如何成为外在的客观行为。因此，有关“违背妇女意志”在构成要件中的地位，我国理论和实务中一直难以进行准确地界定。

（二）强奸罪核心特征外化的“抵抗规则”严重滞后

《当前强奸问题的解答》实质上在“违背妇女意志”核心特征指导下，对强奸罪客观行为手段进行了界定：暴力手段是“不能抗拒”、胁迫手段是“不敢抗拒”、其他手段是“无法抗拒”。因此，《当前强奸问题的解答》实际上创制了以“被害人的差异化抗拒表现”来认定强奸罪的规则。

这种以“抗拒”为核心的规则，在犯罪人进行无罪辩解时，犯罪的成立高度依赖暴力因素，甚至是严重暴力因素的存在，这一弊端又进一步导致了现实中大量强奸行为难以通过司法程序定罪。因此，根据上文的样本显示，“被害人的差异化抗拒表现”规则已然严重滞后，而刑法学界又疏于提供理论指导，于是司法机关不得已开始自行进行“补救”。一方面，开始自行增设“佐证规则”。诸如陌生人关系、被告人的前科、被告人及时报案、向亲友公开等开始作为强奸罪成立的重要辅助证据，其中最为常见的就是被告人及时报案和向亲友公开。从上文样本统计来看，不乏大量司法机关将其认定为“违背妇女意志”的核心证据，隐然已具有“司法惯例”的色彩。另一方面，开始自行对“被害人的差异化抗拒表现”规则进行“改造”。例如，将“抗拒”扩大解释为任何轻微的肢体抵抗或单纯的言语拒绝，甚至开始放弃“抗拒”，直接从缺乏被害人的明确授权来认定强奸罪。然而，上述规则“改造”都是在基层司法机关“各行其是”的环境下进行的，新旧各类规则掺杂，必然造成强奸罪司法实践的混乱。

困境突破的基础思路：确立“缺乏被害人同意”为强奸罪核心特征

（一）“缺乏被害人同意”取代“违背妇女意志”的优势性分析

其一，存在形态的优势。“缺乏被害人同意”是一种客观状态，有明确的客观外化表现——未经被害人同意的性行为。而“违背妇女意志”是一种主观心理，必须通过进一步的主观考察才能确定。因此，一个在客观上未经被害人同意的性行为，无法直接认定属于违背被害人意志，甚至被害人的言语拒绝和轻微抵抗亦不足以证明违背被害人意志。

其二，法益结合性的优势。“缺乏被害人同意”同强奸罪保护的法益的结合更为紧密，同意是一种授权行为，本身就是性自主权的权利处置，而“违背妇女意志”无法同法益直接联系。因为意志是一种思想状态，思想状态必须先外化为客观行为，才能处置权利。

其三，构成要件地位优势。强奸罪中法益主体的同意，属于构成要件阻却事由，因为法益主体的同意实质上是同行为人达成了“合意”，使行为不再具有法益侵害性，因此不成立犯罪。因此，“缺乏被害人同意”也就成为了一种明确的成立强奸罪的客观构成要素，而“违背妇女意志”则无法在构成要件中找到自身的合理定位。

（二）强奸罪中认识错误司法难题的解决

在惩治强奸罪的司法实践中，常常要面临这样的难题：如果强奸案的被告和被害人对性行为有完全相反的认识应如何处理？若在“缺乏被害人同意”的核心特征下重新审视，会发现上述认识错误司法难题将得到合理的解决。“被害人同意”是一种法定的授权行为，具有鲜明的规范化属性。正如同行为人不能拿走熟睡被害人的财物，然后宣称自己未经同意拿走被害人财物是事实认识错误一样，行为人于对性自主权产生了错误认识，应当属于法律认识错误，不影响行为性质的判断；而对于上文中被告人同被害人达成性交易合意的情形，考虑到被害人对前往宾馆同被告人发生性行为已然同意，是符合法定要求的性自主权处分行为，尽管被害人处于醉酒状态但并非完全丧失意识，可以收回同意的表示但是全程未收回，应当认为被告人并非进行了“缺乏被害人同意”的性行为，强奸罪不应成立。

问题解决的细化方案：以“肯定性同意”为认定强奸罪的具体规则

（一）强奸罪认定基本规则的域外流变

早期英美法系国家认定强奸罪的合理抵抗规则，同我国的传统认定规则类似，以被害人在不同意心理状态下通常会采取的抵抗程度为标准。随着英美法系国家强奸犯罪改革的深入，新的“否定性同意”规则被提出。“否定性同意”是指，被害人只需要在言语上表现出对性行为的不同意，不需要作任何抵抗，就可以认定性行为系“缺乏被害人同意”，应当成立强奸犯罪。随着性自主权法益的全面保护日益受到重视，“肯定性同意”规则逐渐被英美法系国家立法机关和理论界所认可，即：在没有被害人自由的、肯定性的对性行为的同意表示时，同被害人进行的性行为都应当认定为“缺乏被害人同意”，成立强奸罪。

大陆法系国家强奸罪的成立，普遍要求行为人使用暴力，或使用对身体或生命有现实危险的胁迫，或利用被害人无保护的状态，本质上依然是合理抵抗规则，但近年也开始向“否定性同意”规则转向。例如，2016年德国通过了强奸罪的重大修正，成立强奸罪不再需要暴力、胁迫或处于危险状态，只要被害人明确提出否定表示，就可以成立强奸罪；法国新的《反性暴力及性歧视法》也对成立强奸罪的暴力、胁迫条件进行了修正，对性行为的否定替代了对行为手段的考查，成为强奸罪认定的核心。

（二）本土化的“肯定性同意”规则之提倡

具体到我国强奸罪立法的完善，在树立了“缺乏被害人同意”为强奸罪核心特征后，未来我国的强奸罪认定规则应当如何选择？

笔者认为，“肯定性同意”是我国的最优选择。首先，“肯定性同意”规则同“缺乏被害人同意”核心特征最为契合。“肯定性同意”的本质，是合法性行为的发生必须有肯定性语言或行为的存在，而这也是“同意”最为直观、明确地表现。其次，“肯定性同意”规则是充分尊重和保障性自主权的表现。以抢夺罪中对财产权的保护为例，倘若司法认定规则要求被害人财物被行为人抢夺时，被害人必须当场对抢夺行为提出否定，否则不能成立抢夺罪，这无疑是荒谬的。那么同样的规则为何可以适用于性自主权的刑法保护之中？因此，“肯定性同意”规则并不是对性自主权的过度保护，而是仅仅实现了同等保护。进一步来看，对特定法益的保护程度，核心依据是法益的重要程度，随着社会性自主权意识的觉醒，性自主权的人格尊严属性凸显，实质上提升了设立强奸罪法益的重要程度，采用更有利于性自主权保护的认定规则，不能视为一种是过度刑法保护。

综上所述，将“肯定性同意”规则作为我国认定强奸罪的新规则并不会产生“水土不服”的问题。实际上，尽管“肯定性同意”规则未被我国刑法学界普遍认可，更没有司法解释予以明确，但是我国基层司法机关已经开始自行探索适用。然而，这种“司法能动性”虽值得肯定，但亦会破坏我国的司法统一性。因此，吸收司法机关有益尝试的经验，规定以“缺乏被害人同意”核心特征为基础的“肯定性同意”规则，是解决当前我国强奸罪司法认定面临的问题的最优选择。