比例原则的适用范围与限度

文/梅扬

近些年，比例原则发展成为一项颇受学界欢迎的法学教义，呈现出地域普遍化、领域普遍化，甚至“席卷全球”的态势。在理论层面，有学者认为，比例原则的逻辑起点是人权保障，这恰与宪法的内在价值相契合，故比例原则应升格为一项宪法基本原则；比例原则的主要功能是规制国家权力，凡国家权力能够触及的领域，都能找到比例原则的适用空间；比例原则的精髓在于禁止过度，此乃理性之行为准则，比例原则可以在包括民法在内的整个部门法体系中普遍适用。在行政法领域内部，有学者提出，比例原则不仅可以用来审查行政行为的合理性，还可用来审查行政行为的合法性，目的正当性也应被纳入比例原则的作用范畴； 比例原则不仅可以规范常态下的行政权力行使，还可适用在紧急状态中，使公民权利在任何情况下都能得到“最小侵害”标准之保障。

比例原则适用范围的全方位拓展，的确在短期内扩大了该原则的影响力。但我们在肯认此种正面效应时，也有必要对该现象可能带来的负面影响有所认知，防止比例原则适用范围的拓展演变成宣扬一种简单的“合比例”思想或将比例原则视为“公平正义”之化身的趋势，避免比例原则丧失其特色和独立性。

比例原则的原旨及其适用前提

（一）比例原则的原旨

公民权利的行使要受到内在和外在两方面限制。外在方面的限制，主要是国家机关基于公共利益的需要，运用国家权力对公民权利施加的限制，其最终目的是确保公民权利的享有和行使能够体现实质公平。在该过程中，国家权力也有可能遭到滥用，悖离合理限制的初衷，于是有必要对此种限制进行再限制。

比例原则的思想萌芽于1802年德国学者温·伯格的《德国警察法手册》一书。在当时的德国，各种公权力中，警察权力对公民权利的威胁最大。在比例原则的形成过程中有两个案件至为关键。1882年的“十字架山案”对“必要性原则”的确立有着重要影响。该案涉及对限制公民居住权的警察权力的限制。1958年的“药房案”对“均衡性原则”的确立有着重要影响。该案涉及对限制公民职业自由权的许可权力的限制。至此，比例原则通过适当性、必要性、均衡性三个子原则，从不同层面为限制公民权利的国家权力设定要求，成为限制国家权力滥用，保护公民权利不被肆意侵犯的“利器”。

（二）比例原则保护的公民权利是相对权利

由于比例原则是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制，比例原则适用的首要前提就是存在公民权利受到限制的事实。这进一步要求，比例原则所要保护的公民权利应是一种相对权利，具有“无法被绝对保护”的性质。只有当公民权利可以被限制而事实上又受到限制时，比例原则的介入才有必要。

实践中，主张比例原则的适用范围应覆盖所有公法领域的学者，多是将比例原则简单等同于道德义务论式的权利保护/权力限制理论。实际上，有必要接受比例原则保护的公民权利只能是相对权利，而并非所有公民权利都具有相对性。在整个公民权利体系中，有一些权利极为特殊，具有“不可被侵犯”的绝对权利色彩。此种绝对权利的存在严重挑战了比例原则在公法领域中的普适性。对于这类不可克减的公民权利，必须给予特别保障，无论情况多特殊、限制多轻微，对绝对权利的限制都会被视为违宪或者违法。违法或违宪的权利限制，自然不存在是否合理的问题。面对不可克减的公民权利，比例原则并无“用武之地”。

（三）比例原则适用于审查国家权力行使的合理性

依比例原则的原旨，其所针对的必须是基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力。比例原则负责解决的是国家权力行使的合理性问题。三个子原则针对的都是国家权力中的手段裁量权。如果国家机关选择的手段不利于目的的实现，或者手段没有实现对当事人利益的侵害最小化，或者手段所造成的损失已经超出了手段所追求的目的、不合比例，即构成手段裁量权的滥用。

为规范比例原则的适用逻辑，增强比例原则的适用能力，有学者主张将目的正当性引入比例原则，确立全新的“四阶”比例原则。上述观点看似合理，却没有意识到，目的正当性审查本质上是公共利益审查，属于合法性审查的一种。即便在实质法治时期，执法机关获得了目的上的创设权，它也要接受法律优先、法律保留等原则的合法性控制，涉及的仍是国家权力行使的合法性问题。

能否直接抛开比例原则的本来面目，创造一个全新的比例原则，将国家权力行使的合法性和合理性问题都纳入比例原则的作用范畴，以拔高比例原则的理论站位？创造一个全新的比例原则看似可行，但是有潜在风险。一是挤压比例原则之裁量权治理功能的发挥空间。任何手段都是应目的而生的，目的是手段的前置内容。只有目的合法正当，才有进一步判断手段是否合理的必要。将目的正当性纳入比例原则的作用范畴，一旦目的正当性的审查步骤未能通过，后续三个用来审查手段的步骤，也就没有了介入的必要。二是增加比例原则适用方法逻辑缺失的风险。目的与手段看似泾渭分明，实践中却极易混淆。比例原则适用方法的基本逻辑是将手段与目的区分开来思考，目的问题已经得到确定和解决。一旦将目的正当性纳入比例原则的作用范畴，审查者关于“政治正当或基本权利的道德确信”在这个阶段就可能被唤起，审查者的头脑就容易被目的正当性的道德直觉占据，导致手段被目的吸收。

合法性与合理性是判断国家权力的行使是否正当的两个不同维度。倘若将这两个扮演不同角色、隶属不同层次、遵行不同规则的审查要件交由比例原则统辖，只会使比例原则的性质定位和价值功能日趋模糊。此时，对国家权力的行使作出合法性与合理性的正当性维度区分还有何意义？德国联邦宪法法院前法官迪特·格林通过对德国司法审判实践的多年考察发现，目的正当性审查已经变得非常宽松，流于形式。审查者基本上都会在这一环节“放水”，即只要是宪法没有明确禁止的目的，审查者都会将其视为合法正当的目的。这也进一步证实了，将目的正当性纳入比例原则的作用范畴并无必要。

比例原则在民法和刑法中的适用限度

（一）比例原则不宜在民法领域中扩张

依比例原则原旨，作为比例原则审查对象的权利限制关系，主要发生在国家机关与私主体之间。在这种不对等的状态下，处于优势地位的国家机关存在滥用国家权力的可能，需要比例原则介入，防止公民权利被过度限制。

民法调整的是平等主体之间的法律关系，比例原则不仅不能在民法中适用，强行适用还会对私法自治构成不当干涉。有学者主张比例原则可以在民法中适用，其理由主要有两点：一是认为比例原则是对社会行为“目的理性”的凝练，是成本效益分析方法的另一种表达，比例原则中体现的适度、均衡、正义等思想，在法学领域具有普适性，故该原则值得在私法中推行；二是认为现代民法领域中也存在着强制性力量，这些强制力既可能来自国家，也可能来自私主体，对私法自治构成威胁。有必要通过比例原则的适用，将民法领域中的各种强制力量关进制度的笼子，确保民事法律关系中主体地位的实质平等，维护私法意思自治。

第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。比例原则的内涵远比目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想、方法丰富得多。目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法，本身确实具有一定普适性，但这并不意味着比例原则就是普适的。相反，正因为比例原则的内涵更为丰富，其适用范围才更为有限。第二种理由也不能成立。学者主张的第一种“不平等”其实有偷换概念的嫌疑。他们所称的国家强制力，大多体现在国家机关进行民事立法的活动中，而非民事法律规范的内容中。前者作为立法活动，要受公法调整，在涉及限制公民权利的事项上，比例原则可以有适用空间；后者涉及私主体之间的法律关系，比例原则无需适用。第二种不平等从表面上看有一定道理。但是，民事法律关系中私主体单方支配力的来源主要有两个：一个是法律规定，出现在紧急避险等情形中；一个是事实，即基于不同私主体在禀赋、能力等条件上的客观差异而产生的隐性支配力。私主体的法定单方支配力与国家机关基于法律（公共利益）限制公民权利的性质一样，两者都存在法律授权，也都需要受到一定限制。但这并不意味着国家机关和私主体必须适用相同的限制标准。国家机关行使的是公权力，多数情况下，适用于国家机关的限制标准要严于私主体。

私主体基于事实形成的单方支配力，广义上仍属私法自治的范畴，即便这种支配力会遭到滥用，甚至侵害到相对方的权利，其也只是自治过度而非自治不足的表现。对此，国家法律不宜直接干预，只需要提供必要的救济手段。民法体系内部也已经确立了“诚实信用”“不得显失公平”“禁止权利滥用”等旨在节制私权的原则体系，它们足以解决私主体滥用单方支配力的问题。

（二）比例原则不宜在刑法领域中适用

从形式上看，比例原则在刑法中的适用似乎可行，刑法领域涉及国家机关与私主体间的法律关系，其与比例原则的适用对象相契合。但刑法领域里的国家机关与私主体关系，与比例原则所适用的国家机关与私主体关系并不等同，两者存在程度上的差异。作为国家权力的一种，刑事制裁权至关重要，对公民权益的影响非常重大，其行使必须慎之又慎。也正因此，刑法上早已确立了“刑法谦抑性”“罪刑法定”“罪责刑相适应”等诸多原则以及一系列具体的刑罚制度。在这些既有原则和制度中，已经包含了比例原则的核心思想。除此之外，作为一种特殊的国家权力，刑事制裁权还受“责任主义”的限制。比例原则的三个子原则都未包含“责任主义”的要义，责任主义并不能为比例原则所涵摄。

比例原则在行政法领域的适用与限度

（一）比例原则的适用范围应当涵盖行政行为的全部类型

行政权力的运行形式日益纷繁复杂、类型多样，对相对人权益的影响有所不同。比例原则要在行政法领域更加精准地发挥其价值功能，有必要考察并结合上述不同类型行政行为的各自特征，有针对性地设计不同的适用规则。

1. 比例原则在侵益行政行为中的适用。侵益行政行为在行政机关的行为体系中长期占据主导地位，这与早期公共行政的内涵不谋而合。比例原则不仅起源于规制侵益行政行为的需要，在发展与实践过程中重点针对的也是侵益行政行为。当前，比例原则的适用规则主要是围绕侵益行政行为设计的，以“最小侵害”为核心。

2. 比例原则在授益行政行为中的适用。授益行政行为是行政机关服务者角色的体现。授益行政行为虽然摒弃了“治民”的观念，树立了“为人民服务”的基本理念，但并不意味着行政机关与相对人的地位就近乎平等。授益行政行为的作出在很大程度上还是行政机关的单方意志之输送，仍然是一种不对等的法律关系。

授益行政行为的特征决定了其潜在负面效应通常具有隐蔽性，不易被察觉。受此影响，授益行政行为领域的立法长期不受重视，立法动力不足、进程缓慢。行政机关在授益行政行为中也就因此享有非常广泛的裁量权，远超其在侵益行政行为中所享有的裁量权。授益行政行为的这些特质与比例原则的原旨和适用条件相契合，将比例原则的适用范围扩大到行政救助等授益行政行为，具有充分的正当性。比例原则可以成为审查判断处于优势地位的行政机关是否滥用其裁量权的一个基准，以保护相对人的合法权益，使公共资源得到优化配置。

由于授益行政行为与侵益行政行为在行为效果上截然不同，将比例原则适用到授益行政行为领域，需要对其适用规则作适当调整。具体来说，适当性原则要求行政机关采取的授益手段必须有助于增进公共福祉。必要性原则要求行政机关应当在可能达致增进公共福祉目的的手段群中选择一个给予相对人以“最大保护”的授益手段。这既与授益行政行为的本质特征相符合，也能够最大限度地激发授益行政行为的内在价值。由于国家资源总量有限，均衡性原则进一步要求，国家机关选取的授益手段必须与国家财政的承受能力相适应。

3. 比例原则在互益行政行为中的适用。互益行政行为是指行政主体与相对人通过合意互惠的方式，达成行政目标的活动，实践中以行政合同最为常见。作为公共利益的代表者，行政机关在行政合同中享有行政优益权。行政优益权的种类繁多，立法却没有规定每类行政优益权的具体行使条件和内容。行政机关在行政合同中享有何种行政优益权以及行使到何种程度，都是由行政机关裁量决定的。为防止行政机关以行政合同的合法形式掩盖滥用行政优益权的事实，比例原则有必要在行政合同领域得到适用。在行政合同领域适用比例原则，同样需要经过适当性、必要性、均衡性的三阶段审查，确保行政机关选择的行政优益权的类型及其程度有助于保护国家利益或者公共利益，将行政优益权对行政合同相对一方私主体利益的损害限制在尽可能小的范围内，在合同双方主体之间实现利益平衡。

（二）比例原则在紧急状态下的适用限度

比例原则通过规范和调整国家裁量权的行使，在公共利益与个人利益之间反复权衡，其不偏向任何一端。尽管在比例原则适用的三阶段中，不同阶段审查的侧重点有所不同，但最终目的还是为了实现公私法益的均衡。

比例原则既然以实现公私法益均衡为适用目标，就意味着作为比例原则适用对象的法律关系必须是需要被均衡的。就公共利益与个人利益的关系而言，在常态意义上二者始终处于对立统一的辩证关系，适用比例原则均衡二者之关系就是必要的。在非常态时，公共利益可能会被格外强调，甚至被确定为压倒一切的目标，比例原则的适用也就失去了意义。有学者认为比例原则也可以在此种紧急状态中适用，因为即使是在紧急状态下，公民的某些权利，如人格权，也不得受到行政机关的侵犯。对此，可作两点回应：其一，在紧急状态下，某些公民权利由于比较特殊，确实不能受到限制，但这只是对于“质”的判断，涉及的是“能否限制”，比例原则主要解决的是“量”的问题，涉及的是“限制多少”；其二，紧急状态也有类型之分，依照危险和紧迫程度的不同，划分为一般紧急状态、特殊紧急状态以及战争状态三种。一般紧急状态下，公共利益的危险程度并不是特别紧迫和重大，比例原则还有一定的适用余地，但对于特殊紧急状态和战争状态，考虑到时间特别紧迫，比例原则绝没有适用的可能。试想，如果战争状态下还要求行政机关适用比例原则，对所选择的应对措施和管控手段的适当性、必要性和均衡性进行反复斟酌和权衡，那将是对行政机关应对效率和管控能力的极大削弱，而一旦造成国家秩序和公共安全的破坏甚至颠覆，其代价之高昂更是难以计量。