民法典安全保障义务条款与共享单车企业民事责任

严桂珍

内容摘要：儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业不存在合同责任，是否承担侵权责任，取决于其是否承担安全保障义务。民法典侵权责任编第1198条限定了责任主体范围，导致学界对此条款是否构成安全保障义务的一般条款存在争议。在对第1198条定性未达一致的情况下，儿童骑共享单车发生伤亡的，可以通过法律解释，将共享单车企业纳入此条“经营者”的范围。具体是否应当承担责任，应根据儿童开锁情形进行判断。儿童使用工具强行开锁或者父母开锁后交儿童骑行发生伤亡的，共享单车企业不承担责任。因单车锁具设计有缺陷、车锁损坏未及时维修、前人骑后未关锁等原因使得儿童轻易开锁骑行发生伤亡的，应当认定共享单车企业违反安全保障义务，其不作为与儿童伤亡结果具有因果关系，且对损害结果能够预见而未为避免，存在过错，由其依据民法典第1198条第1款承担损害赔偿责任，但因儿童一方有过失得减轻责任。在存在第三人侵权（交通事故）的情况下，第三人的介入不中断共享单车企业的不作为与儿童损害之间的因果关系，共享单车企业应当在未尽到安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。

关键词：不满12周岁儿童 共享单车 不作为侵权 安全保障义务 按份责任 第三人侵权

中图分类号：DF529  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）06-0090-102

一、问题的提出

我国共享经济的发展刺激了共享消费，而共享单车则是共享消费的典型代表。〔1 〕共享单车的出现，有效解决了城市交通出行“最后一公里”的问题，在缓解城市交通拥堵，构建绿色出行体系，推动共享经济发展等方面发挥了积极作用。但是，事物往往具有两面性，共享单车在为生活带来便捷为环保作出贡献的同时，也带来了一系列的法律问题。〔2 〕“面对共享单车的快速发展，对于平台本身的理性思考也逐渐出现。” 〔3 〕《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《实施条例》）第72条规定：“驾驶自行车、三轮车必须年满十二周岁。”但事实上，不满12周岁的儿童（以下简称儿童）骑共享单车的现象比比皆是，并已引发多起伤亡事故，由此产生了儿童骑共享单车发生伤亡时的民事责任问题。2017年上海市静安区人民法院受理了一起11岁男孩擅骑共享单车发生交通事故的案件：高某与小伙伴在浙江中路其父经营的五金店附近玩耍时，发现路边停着几辆ofo共享单车。高某把其中一辆虽已关锁但密码未打乱的单车车锁打开，其余三位伙伴也陆续将其他三辆ofo共享单车成功解锁，随后四人一同骑车上路。在骑至天潼路时，高某与王某驾驶的大客车相撞，高某经医院抢救无效死亡。交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定，客车司机王某左转弯时疏于观察路况，而高某则不满12周岁驾驶自行车在道路上逆向行驶，且疏于观察路况，两人的行为均违反道路交通安全法，高某负事故主要责任，王某负事故次要责任。事后，高某的父母将ofo单车所有方北京拜克洛克科技有限公司（以下简称ofo公司）、肇事客车租赁公司和保险公司诉至法院，要求三被告赔偿人民币866万余元。〔4 〕原告起诉ofo公司的理由是：ofo公司对投放公共开放场所的ofo共享单车疏于看管，且该车辆上安装的机械锁存在重大安全隐患，造成了本次事故。〔5 〕

自共享单车出现在城市街头至今，类似上述天潼路发生的事故并不少見。例如，天津一名9岁的男孩在骑共享单车时发生意外，单车手柄插入脖颈;长沙一名10岁的女孩骑共享单车时发生意外，造成肝挫裂伤并腹腔出血、右下肺挫伤; 〔6 〕江西一名11岁的男孩由母亲用手机扫码解锁一辆单车交其独自骑行，途中逆行经过一路口时与汽车相撞身亡 〔7 〕等等，不一而足。四川、江西等多地记者曾专门对此问题进行调查。〔8 〕调查结果显示，小学生擅自开锁骑车的情况非常普遍，有的是儿童自己开锁，有的是家长为他们开锁。总之，不满12周岁的儿童骑共享单车并非个别现象，由此而出现伤亡也就在所难免。

儿童骑共享单车发生伤亡，原因可能多种多样，有的是儿童本身骑车技术问题，有的是与第三人发生交通事故。无论哪一种情形，都涉及下列问题：法律是禁止儿童驾驶自行车的，而儿童基于各种原因实际上驾驶了单车，在由此发生儿童伤亡的情况下，共享单车企业是否应承担相应的民事赔偿责任。如果应承担民事赔偿责任，其承担的是违约责任还是侵权责任，其承担责任的依据及范围是什么，笔者拟就上述问题展开探讨。

二、排除共享单车企业合同责任的法律分析

确定民事主体之间的法律关系，是探究民事责任的前提，因为在不同的法律关系中，当事人可能承担不同性质的民事责任。在儿童骑共享单车发生伤亡的情况下，共享单车企业可能承担的损害赔偿责任，其性质当是债法上的责任。债的发生主要是基于合同、侵权、无因管理、不当得利。在儿童骑共享单车发生伤亡的情况下，儿童一方请求共享单车企业承担损害赔偿责任只可能基于合同或者侵权。那么，究竟是合同责任还是侵权责任，或者既是合同责任也是侵权责任，这个问题需要首先界定清楚。

按照传统民法理论，合同因双方当事人相互意思表示一致而成立。意思表示，是指将意欲发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。具体而言，合同成立的方式有三：一是通过要约与承诺成立合同;二是依要约交错而成立合同;三是依一方的要约和对方的意思实现而成立合同。〔9 〕当然，学理上还存在事实合同关系理论之争。

就第一种方式而言，合同的成立，需要经过要约和承诺两个步骤。要约是一方当事人向他人提出订立合同的意思表示。共享单车企业将单车投放市场，是向骑车人发出出租单车的要约，骑车人开锁构成承诺，单车租赁合同关系由此成立。但根据《实施条例》第72条，驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁。因此，为了排除不满12周岁的儿童骑共享单车，共享单车企业设计的营运模式是要求未来的租车人事先进行注册。若儿童提供的个人信息真实，他是不能获得注册的，亦即共享单车企业没有与儿童订立租车合同的内心意思。监护人或者其他成年人开锁后将共享单车交给儿童骑行，其性质当属承租人将自己租赁的物品交给儿童使用。由于合同具有相对性，儿童与共享单车企业之间同样没有合同关系，存在合同关系的是开锁人与共享单车企业。

共享单车企业事实上将单车投放公共场所的行为，从意思表示构成要素看，在客观上存在表示行为，在主观上有行为意识，只是欠缺对儿童的表示意识而已。在欠缺表示意识的情况下合同是否成立，这是存在争议的。如果采纳欠缺表示意识合同也可以成立的观点，那么，共享单车企业将共享单车投放公共场所的行为，能否被认定为对儿童进行了要约？

意思表示包含两个要素：一是内心意思，二是此项内心意思的外部表示，即表示行为。前者为主观要件，后者为客观要件，两者合为一体，构成意思表示。“在通常情形，表意人客观所表示者，与主观上的期望固属一致，但意思与表示不一致者，亦常有之。因此，产生一个基本问题，即表意人方面应具备何种主观要件，始可将外部表示认系‘意思表示，而赋予一定的法律效果？传统学说为便于处理内心意思与外部表示不一致的各种情况，将意思表示的主观要件分为行为意思、表示意识和效果意思。” 〔10 〕行为意思是指表意人有意识地实施某一行为;表示意识（又称为表示意思），是指行为人认识自己所实施的行为具有法律上的意义;效果意思是指行为人希望依自己的表示发生特定法律效果的意思。一般认为，欠缺客观上的外部表示，意思表示不成立。而在内心意思方面，行为意思是意思表示必须具备的构成部分。如果欠缺行为意思，意思表示不能成立。效果意思则不属于意思表示的必要构成部分。换言之，欠缺效果意思不影响意思表示的成立，外部表示与内心效果意思不一致的，应当属于意思表示错误问题。然而，对于表示意识是否为意思表示的要素这一问题，学界至今尚无定论。王泽鉴先生认为，在欠缺表示意识的场合，虽当事人不知其表示行为具有法律上的意义，但“当事人因其外部行为而有所表示，相对人仅能就其客观上的表示行为予以信赖，表意人于为此表示时，是否具有表示意识，既难查知，相对人对其表示行为的信赖，应予保护。易言之，即原则上表意人应当对其表示行为负责，以维护交易之安全，表意人仅得类推适用关于意思表示错误的规定，撤销其意思表示，但应对相对人的信赖利益，负赔偿责任”。〔11 〕但在儿童骑共享单车的情形下，情况则有所不同。法律明确禁止儿童驾驶自行车，因而不存在相对人（儿童）的信赖利益保护问题。此情形与王泽鉴先生提出的欠缺表示意识可以构成意思表示的背景、初衷均不一样。因此，不能将共享单车企业将单车投放公共场所的行为视为对儿童的要约，在儿童擅自骑行单车时，儿童和共享单车企业之间合同关系并不成立，因为不存在合同关系成立所必须的双方意思表示一致。

就第二、三种方式而言，因为缺少要约，同样不存在合同关系。儿童擅骑共享单车，与通过第三种方式（契约因承诺意思的实现而成立）订立合同仅具有表面上的相似性。我国民法典第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出;但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该条规定显示，我国民法典认可承诺可以通过意思实现的方式进行。表面上，儿童骑共享单车似乎属于通过意思实现进行承诺，但该情形不成立合同关系是因为不存在要约，而非不存在承诺。共享单车租赁合同的订立实行预先注册制度，该制度排除了对儿童的要约，因此即使儿童有通过行为进行承诺的意思，合同也不成立。要约与承诺是当事人双方磋商谈判过程的概括总结，企业根本不存在对儿童的这种磋商谈判的意思。

最后需要分析的是事实契约关系理论对租车合同成立的影响。根据传统合同法理论，合同仅能通过双方当事人意思表示一致的方式成立，不存在其他成立合同關系的方式。但是，20世纪40年代，德国学者Haupt教授对合同成立提出了一项全新的理论，即事实契约关系。Haupt教授认为：“由于强制缔约制度之存在，尤其是一般契约条款的普遍使用，在甚多情形，契约关系之创设，不必采用缔约方式。例如就搭乘电车或利用瓦斯而言，向来之判例学说均以为契约关系必因要约与承诺而成立，然为达此目的，常须借助默示，甚至纯粹拟制之意思表示，期能适应传统之思维模式。”“如此泥守古老观念，不能解决问题，应有勇气面对现实，承认一项新的理论，即在若干情形，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。”此种因事实过程而成立之契约，即事实上的契约关系，“论其性质，并非系类似契约之法律关系，而是确具契约内容之实质，与传统契约观念不同者，仅其成立方式而已，故关于其内容仍应适用契约法之规定”。〔12 〕事实上的契约关系理论的实质，是认可在特殊情况下，契约可因某种事实过程的存在而成立，不一定非有意思表示及合致。对事实上契约关系之理论，赞同者有之，反对者亦不少。“迄至今日，时隔三十余年，争辩之热烈，犹未稍减。” 〔13 〕该理论在我国大陆也有一定的市场。

笔者认为，即使认可事实上的契约关系之理论，也不能认定儿童与共享单车企业之间存在事实上的契约关系。理由是，儿童擅骑共享单车，不存在适用事实上的契约关系理论的基础。按照Haupt教授的观点：“此种不依缔约方式，仅因事实行为而成立之契约关系，甚难归摄在统一的法律要件之下，仅能就其典型情况而为认识，依其构成因素，并可分为三个基本类型，即基于社会接触、基于纳入团体关系、基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。” 〔14 〕举例而言，顾客在超市选购商品时，因店员的过失致其被商品砸伤，可认定商店与顾客之间存在基于社会接触而生的事实上的契约关系。劳务已为全部或一部分给付，可认定在用人单位和工作人员之间成立基于纳入团体关系而生的事实上的劳动契约关系。水电煤、公共交通等公用事业单位在提供给付时，往往就其条件及双方的权利义务，通过格式合同订有详细的规定，有利用此等给付之事实行为，可认定成立基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。虽然事实上的契约关系可能不止这三种类型，但与儿童擅自骑行共享单车最相似的，应当是基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。然而，骑车儿童和共享单车企业的关系与基于社会给付义务而生的事实上的契约关系却存在本质区别，因为骑共享单车需要事先注册，这说明企业方已经明确排除了与儿童订立契约的意思表示。此外，事实上之契约关系理论的目的是为了解决契约成立需借助默示、拟制等方式存在的牵强附会，将法律之解释适用从拟制中解放出来。〔15 〕而在儿童骑行共享单车的情形中，不存在需要通过借助默示、拟制的方式使合同成立的理由。否则，民事行为能力制度将丧失意义，上述《实施条例》第72条的规定也将成为一纸空文。

可见，无论比照哪种合同成立方式，儿童和共享单车企业之间均不成立合同关系。

三、共享单车企业承担侵权责任的前提：承担安全保障义务

欲使共享单车企业承担侵权责任，首先需证明其存在侵权行为。侵权行为也是大陆法系国家侵权法的核心。〔16 〕侵权行为可以分为作为和不作为。作为指有所为，不作为指当为而不为。在儿童骑共享单车发生伤亡的场合，共享单车企业不存在作为的侵权行为。所以，需要检讨的是共享单车企业是否存在不作为侵权行为。不作为成立侵权行为以存在作为义务为前提。此义务可以基于合同，如游泳馆对买票的顾客有救助的义务，如果未予施救，即可能构成不作为侵权;也可以基于法律规定，如民法典第26条第1款规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”如果父母不履行抚养未成年子女的义务，其行为可能构成不作为侵权。此外，“基于侵权行为法旨在防范危险的原则，发生所谓的社会活动安全注意义务（交易往来安全义务），而有从事一定作为的义务，其主要情形有三：（1）因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范的义务;（2）开启或维持某种交通或交往产生的防范义务;（3）因从事一定营业或职业而承担防范危險的义务”。〔17 〕这一义务先为我国司法解释所吸收，民法典侵权责任编通过第1198条予以保留，但具体内容略有修改。

（一）我国民法典侵权责任编第1198条的性质

安全注意义务，又称交通安全义务、交易安全义务。一般认为，安全注意义务来源于德国法上的Verkehrspflicht（原指交通安全义务）这一概念，并通过一系列的判例形成其理论构造。德国法院通过枯树案 〔18 〕提出了一项原则：任何人若只要采取必要的措施即可防止他人损害发生时，应就自己支配之物所产生的损害负责任。在撒盐案 〔19 〕中，德国法院又提出，任何人以其道路供公共交通使用，应尽到交通安全所要求的照顾义务，国家或私人以作为或不作为的方式违反此项义务时，固属公法义务的违反，同时亦构成民法上的侵权行为。在兽医案 〔20 〕中，德国法院进一步提出，任何从事特殊职业活动并提供服务于公众之人，承担一项责任，即行使职务时，应担保一个井然有序事物的进行。这种职业或营业活动促使产生性质特殊的一般法律上义务，得统称为交易往来安全义务（Verkehrspflichten）。〔21 〕就其发展史及功能而言，安全注意义务扩大了不作为侵权行为，即于法定、契约、先行为义务所产生的作为义务之外，更使其他开启或者持续危险的人负有作为义务，违反安全义务的不作为得等同作为而构成侵权行为。此外，侵权行为还可分为直接侵害行为和间接侵害行为。所谓间接侵害，是指侵害系在加害人的行为过程完成后，因被害人自己的行为、他人行为或其他事由而发生。间接侵权与不作为有构造上的类似性，即其致他人权利受侵害，系由于被害人自己或第三人的行为，均因违反防范危险的安全义务而发生。〔22 〕“交易往来安全义务的创造系侵权行为法的‘法之续造，即为防范危险的社会生活需要而创设，是对不法侵害他人之权利的构成要件加以具体化，以处理不作为及间接侵害的侵权责任。” 〔23 〕

“人的安全乃至高无上的法律”是英国哲学家霍布斯的一句名言。安全是社会秩序的基石，是人类追求的一种理想的社会秩序。改革开放后，我国市场经济快速发展，随着各类经营行业的兴起，经营者违反安全保障义务损害他人合法权益的案件也在不断增加。对此，我国2003年出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）首次引入了安全注意义务的概念。但在我国，安全注意义务被称为安全保障义务。《人身损害赔偿司法解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条确立的安全保障义务的主体有一定的范围，是从事经营活动或者其他社会活动的自然人、法人和其他组织。但在德国司法实践中，一般安全注意义务已经涉及一切私法交易甚至是整个社会生活的安全。比如，交通安全、医疗关系、雇佣关系、劳动关系、产品责任、学校的保护、环境污染责任以及所有者和管理者的责任，等等。最高人民法院在其编写的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中指出，《人身损害赔偿司法解释》第6条系以一般安全注意义务理论为基础，“剥离出并着重调整那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务类型，将其命名为（社会活动）安全保障义务。但应当承认，这一称谓仍然具有接近于一般安全注意义务的层次感，是一个统和性的概念。之所以说是剥离于一般安全注意义务，是因为本条所定的安全保障义务规范的重点并不在于解决既有法律、法规以及司法解释（比如本解释第7条、第11条）业已规定的注意义务类型。但是，相对于上述‘既有规定所定之注意义务类型，本条之安全保障义务是一个上位概念，它在客观上可以在法无规定或者合同没有约定的情况下为当事人提供请求权的基础，也可以在法有规定或者合同约定的时候为当事人提供另外一种请求权的选择空间”。 〔24 〕最高人民法院的这一解释，似乎拟将第6条视为安全保障义务的一般规定。

我国2009年颁布的侵权责任法第37条再次规定了安全保障义务。与《人身损害赔偿司法解释》的规定略有不同，该条确立的安全保障义务的主体是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，义务主体的范围较前者更明确：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”我国民法典第1198条延续了侵权责任法第37条的立法精神，但将经营场所与公共场所进行了区分，并进一步对义务主体进行了扩张：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”根据民法典1198条的规定，安全保障义务的主体包括三类：经营场所的经营者、公共场所的管理者或者群众性活动的组织者。可见，在我国，安全保障义务可以归入法定义务的范畴，只是其适用范围是仅限于民法典第1198条规定的三类主体，还是可以作为安全保障义务的一般规定，适用于一切私法交易甚至是整个社会生活的安全，尚不明确。

（二）将共享单车企业纳入民法典1198条适用范围的可能性分析

如果不认可我国民法典第1198条构成安全保障义务的一般条款，欲使共享单车企业承担侵权责任，需要论证其属于该条规定的责任主体的范围。民法典第1198条在条文构造上，采取的是例举加概括的模式，即对义务主体进行部分例举，然后用“等”字兜底。民法典第1198条例举的经营场所包括宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所，显然，共享单车企业不在此范围。事实上，共享单车企业没有明确的经营场所。对此，我们可以通过目的解释，将它归入“等”经营场所之中。法律规定安全保障义务的宗旨是提高社会生活的安全度，要求开启或维持某种交往，或者从事一定营业的主体承担防范危险的义务。共享单车企业出租共享单车是基于盈利目的，毫无疑问属于经营者。共享单车企业的经营模式是向社会投放共享单车供用户注册并有偿骑行，从事出租单车的营业。共享单车的投放点是街边、地铁站等公共场所，骑行没有明确的空间范围，应当认定整个城市的街边、道路都是共享单车企业的经营场所。共享单车企业将共享单车投放市场，是开启危险的人，因从事这一营业而承担防范危险的社会安全注意义务，保障他人不会因此而受到伤害。民法典将安全保障义务的相对方界定为“他人”，但未明确“他人”的具体范围。按照立法规定安全保障义务的宗旨，应当将“他人”解释为实际进入经营场所、公共場所的一切自然人。显然，所有能够在经营场所、公共场所实际接触到共享单车的自然人都享有获得安全保障的权利。正如王泽鉴先生所言：“经营旅馆饭店，开启来往交通，引起正当信赖，对于进出旅馆，利用其设施之人，包括住宿客人的访客，进入旅馆准备订约者及其他之人，应注意防范危险的发生。此项防范危险义务，并应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友，甚至应召女郎。不能认为KTV失火时，仅需通知与其有契约关系的客人，而不必告知其他宾客;医院失火时，仅需通知与医院有契约关系的病人，而不必告知陪伴的妻儿;百货公司失火时，仅需通知与其订有契约的顾客，而不必通知其他逛百货公司之人。” 〔25 〕同理，儿童虽非共享单车企业允许的单车骑行人，但他们是社会活动的参加者，能够接触到共享单车，因而同样是经营者安全保障义务的相对人。对一般骑者而言，共享单车企业应当承担的安全保障义务包括提供质量合格的单车，注意共享单车的日常维护。对儿童，共享单车企业承担的安全保障义务的内容是采取相关措施使得这一不符合法律规定骑车资格的群体无法使用共享单车。

四、共享单车企业承担债权责任的具体情形

上述分析只是阐明了民法典侵权责任编第1198条安全保障义务条款对共享单车企业的可适用性。换言之，共享单车企业对儿童存在安全保障义务。而大量存在的儿童擅自骑行共享单车的情况说明共享单车企业存在不作为，至于是否构成侵权，尚须结合其他要件。关于侵权行为的构成要件，不同法律体系有不同的要求，如法国法上将“不法”与“过失”两者结合为过失这一要件，而德国法上则将违法性单独作为一个要件。归责原则的不同也有不同的证明要求，过错责任原则便要求证明行为人具有主观过错。〔26 〕我国学界对侵权责任的成立要件也有不同的总结，笔者采取五要件说：第一，有侵害他人民事权益的行为;第二，致生损害;第三，行为具有违法性;第四，存在因果关系;第五，须有过错。就儿童骑共享单车发生伤亡时共享单车企业是否成立侵权而言，尚需分析的主要是其中的第三、四、五这三个要件。下文将结合儿童开锁的不同情形，分析共享单车企业在哪些情况下应当承担侵权责任。

（一）儿童擅自开锁骑行发生伤亡

儿童擅自开锁成功，可能是：（1）使用工具强行开锁;（2）锁具设计有问题;（3）锁具坏了未及时维修;（4）前人未关锁或未成功关锁。在第（1）种情况下，因是由儿童使用工具强行开锁骑行，企业不应当承担侵权责任。在这种情况下，共享单车企业已经尽到了足够的安全保障义务，企业的安全保障义务有一定的范围，不能无边无际，企业无法防止极端的个别现象。从现有的案例看，这种情况并不多见。第（2）种情况和第（3）种情况具有相似性，基本是因为锁具可以轻易打开。在儿童可以轻易打开车锁骑行而发生伤亡的情况下，共享单车企业应当承担一定范围的损害赔偿责任。

首先，共享单车企业未尽安全保障义务的不作为具有违法性。侵权行为法旨在规定何种行为，侵害何种权益，在何种构成要件下，应负损害赔偿责任。德国民法是以违法性为核心概念构建侵权行为法的架构，其特色在于以违法性对权利及利益作区分性保护。在侵害他人权利时，推定侵害行为的不法性，称为结果不法。其理由是：“权利系受法律保护的重要价值，有一定的保护范围，并具社会公开性，特征引推定侵害行为的不法性，加以保护。至于权利以外的利益，其价值不同于权利，范围具有不确定性，尚需以‘故意悖于善良风俗加害于他人等才能成立侵权行为，其违法性是就行为本身而言，称为行为不法。” 〔27 〕史尚宽先生也认为：“权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害，故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。” 〔28 〕儿童因骑共享单车发生伤亡，权利受侵害，属于结果不法，当无疑问。但是，德国学者近年来对结果不法提出批评，主张应该采用行为不法说，其主要论点是：“一个行为不能仅因其肇致他人的权利受侵害，即构成违法。此在故意侵害他人权利的情形，固值赞同，盖故意侵害他人权利为法律所当然禁止，其违法性可以径予认定。在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。注意义务的违反系违法性的特征。易言之，若行为人已尽其社会活动上必要的注意义务时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具违法性。” 〔29 〕目前，在德国实务中，行为不法说主要是学者力倡，法院系统仍然采取结果不法说。

儿童骑共享单车发生伤亡，原因多样，无论哪种原因，共享单车企业均不存在故意。共享单车企业的不作为行为有无违法性，应就具体情况检视其是否违反了应尽的注意义务。法律规定驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁，是基于城市道路复杂，车辆繁多，而儿童缺少生活经验，控制能力差，应变能力不足等因素。因此，交通法规从保障少年儿童的安全出发，规定不满12周岁的儿童不准驾驶自行车。但事实上儿童骑共享单车非常普遍，造成损害的现象亦不少见。如果共享单车企业投放市场的单车锁具没有缺陷，是由于儿童使用工具艰难开锁成功，对共享单车企业而言，其无法控制他人使用工具强行开锁，应被视为已尽安全注意义务。但是，如果共享单车企业投放市场的单车锁具存在缺陷，如在上述天潼路案件中，儿童可以如此轻易打开锁具，则即使已在车上标示“12周岁以下儿童禁止骑车”之警示，仍然应当认定其未尽适当的安全保障义务而具有违法性。最高人民法院曾经指出，对儿童的安全保障义务应当采用特别标准。“如果在经营活动或社会活动领域，存在对儿童具有诱惑力的危险时，经营者或社会活动组织者必须履行最高的安全保障义务，应当采取的保障义务包括，消除危险，使之不能发生;使未成年人与该危险隔绝，使其无法接触这个危险;采取其他措施，保障不对儿童造成损害。” 〔30 〕共享单车作为一种新生事物得到了社会的普遍关注，儿童虽然被共享单车骑车条款排除在外，但是街边放置的自行车对儿童是一种诱惑，企业应当尽到一定的安全保障义务，避免儿童开锁骑行。如果儿童能够依据自身能力轻易将锁打开，说明共享单车企业没有将儿童与危险隔离，那么可以认定共享单车企业在安全保障措施方面存在缺失，其行为具有违法性。上述第（4）种情况是上一位骑者未关锁或者未成功关锁。笔者认为，在这种情况下，共享单车企业同样未尽安全保障义务，因为企业应当预见到存在这种可能性，应当采取相应技术手段或者其他措施（如未关锁几倍收费）确保这种情况不会发生。

其次，共享单车企业的不作为行为与儿童伤亡的损害之间存在因果关系。在过失侵权诉讼中，因果关系问题十分重要。〔31 〕民法典第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”由此可知，侵权行为的成立，须民事权益系“因”加害人的行为“而”受损害，两者须具有因果关系。

对于因果关系，各国法律多未规定，而是由法院在实务中创造不同的概念或理论，以界定行为人就其行为所生损害，应予负责的范围，从而体现了不同的法律文化及思考方法。〔32 〕学界一般将侵权责任法上的因果关系分为两类，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系是指侵权行为与权益受侵害之间具有因果关系。责任范围的因果关系是指权益受侵害与损害之间具有因果关系。责任成立因果关系所要解决的是权益受侵害是否是因侵权行为而发生。责任范围因果关系所要解决的是因权益受侵害致生的损害，是否应当予以赔偿。前者主要解决责任的定性问题，即侵权责任能否成立，后者主要解决责任的定量问题，即侵权人承担赔偿责任的范围。在儿童骑共享单车发生伤亡的案件中，争议焦点是责任成立的因果关系。所謂因果关系，通说系采相当因果关系说。相当因果关系是由“条件关系”及“相当性”所构成，前者采“若无此行为，必不生此种损害”进行认定。后者采“有此行为，通常足生此种损害”进行认定。所以，在适用相当因果关系说时应区别两个阶段：第一阶段是审究其条件上的因果关系，如为肯定，再于第二阶段认定该条件的相当性。英美侵权行为法基本亦采此种两阶段思考方法，分别称为事实上的因果关系及法律上原因，前者以“but for”（若无，则不）作为判断标准;后者以direct（直接）、proximate（接近、密切，近因）或foreseeable（可得预见）作为判断标准。〔33 〕

在责任成立因果关系方面，以儿童轻易开锁发生伤亡事故为例，首先运用“条件关系”规则判断因果关系，即无此行为，必不生此损害，是为有因果关系：若非儿童可以轻易打开锁，则必不生此种损害，因而第一阶段应当能够成立。再以“相当性”规则判断因果关系，即有此行为，通常足生此种损害，是为有因果关系：单车可以轻易打开，则儿童偷骑而发生意外的可能性大增。“‘相当性的判断是个复杂的过程”， 〔34 〕“关于‘相当性的认定，各国判例学说所采的判断基准宽严不同，但具有一项共识，即相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，是侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。” 〔35 〕总体而言，因果关系的认定倾向于保护受害人。〔36 〕基于这样的价值判断，应当认为共享单车企业违反安全保障义务的行为与儿童生命权、健康权损害之间具有一定的因果关系。作如此认定能提高企业对自己安全义务的关注，并对提高整个社会安全防范意识有警示作用。

第三，共享单车企业主观上存在过错。侵权行为的成立，除了上述要件，尚须行为人在主观上具有过错，包括故意或者过失。对儿童骑共享单车产生伤亡，共享单车企业应当不存在故意。因此，仅须就其是否存在过失进行分析。

“过失是指行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意，或对于构成侵权行为之事实，虽预见其发生，而确信其不发生。易言之，过失乃怠于注意之一种心理状态也。” 〔37 〕对侵害结果的预见性及可避免性（或预防性），构成了注意的必要条件。通说认为，民法上的过失认定不同于刑法上的过失认定，应采取客观的标准。王泽鉴先生提出，过失系违反预见及预防侵害他人权利的行为义务，并以是否尽善良管理人的注意为断。“善良管理人的注意，乃通常合理人的注意，系一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应具有其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者），某种社会活动成员（如汽车驾驶人）或某年龄层（老人或未成年人）通常所具的智识能力。” 〔38 〕具体认定过失需要结合下列要素进行考量：危险或侵害的严重性;行为的效益;防范避免的负担，最终由法官就案件的具体情况综合加以认定。〔39 〕在儿童骑共享单车发生伤亡的情况下，共享单车企业是否存在过失得看其是否能够预见及预防儿童骑行共享单车而定。如果能够预见而未为避免，则可以认定存在过错。共享单车企业是营利主体，在开展单车租赁业务之前应当对未来经营中所有可能产生的危险进行预判，“合理人”应当预见到，虽然法律禁止不满12周岁的儿童骑自行车，但儿童认知能力有限，好奇心强，加之顽皮的天性，可能会尝试开锁骑车。既然存在这种风险，企业就应当采取适当的措施，避免这种情况发生，其途径可以是对投放的车辆配备看管人员，防止儿童骑行，也可以在单车的锁具设计上下功夫，排除儿童骑车的可能性。由于共享单车没有固定的运营地，如果企业将共享单车投放市场后配备人员看管，则负担太重，运用“汉德公式”来分析，明显不符合经济效率。但是，其对锁具的设计应当确保儿童无法轻易打开，这一要求应当属于合理的负担，儿童可以轻易开锁，说明企业未采取技术措施避免损害发生，构成过失。天潼路案件发生后，ofo公司对其所有的单车锁具进行了更换，用智能锁替代了机械锁。可见，对企业而言，完善锁具的设计并非不合理的负担。但是，对于各企业投放市场的共享单车锁具是否能够彻底杜绝儿童骑行的问题，目前并没有肯定的结论。对于类似案件，仍然需要从是否存在能预见其行为的侵害结果而未为避免的角度考察共享单车企业是否存在过错。

（二）儿童擅自开锁骑行，又存在第三人侵权时共享单车企业的责任

存在第三人侵权，通常是儿童骑车发生了交通事故，如上述天潼路案件。第三人往往是机动车司机，当然也不排除非机动车司机或者行人。对于第三人的侵权责任，其认定应与普通的交通事故无异，应当根据《道路交通安全法》第76条处理：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”第三人承担责任的范围可以依据交通事故认定书确定。

在存在第三人侵权的情况下，共享单车企业是否承担责任，需要解决的关键问题是：第三人介入的因素是否中断了原因果关系。有第三人介入时的因果关系具有特别的复杂性，一方面它增加了客观联系认定的难度;另一方面它将法律上的因果判断集中在第三因素的介入是否使得原侵害行为与损害结果之间的因果关系中断上。目前判断第三人介入是否会中断法律因果关系的方法有两种：其一为可预见性理论;其二为因果关系的公共政策性要求。前者认为，如果因侵权人的过失行为给第三因素介入提供了机会，而且侵权人可以预见其过失行为，介入后将会造成的损害，则侵权人的过失行为是损害发生的原因。任何人都要为其行为可预见的自然结果承担责任。虽然损害不是侵权人过失行为的直接结果，但侵权人为损害的发生创造了可供利用的现实机会，其过失行为是损害得以发生的必要条件，因此其对于最终的损害结果同样负有责任。后者认为任何法律的制定和法律的解释都是建立在社会当前需要的基础上，取决于公共政策的衡量。〔40 〕在存在第三人侵权时，共享单车企业虽然不是直接侵权人，但是其向市场投放了单车，且没有采取足够的安全措施隔离儿童群体，儿童骑共享单车并发生交通事故的结果是可以预见的。如果行为人可以合理预见第三人可能实施作为介入原因的侵权行为，那么在行为人的过失行为以后出现作为介入原因的第三人的行为的，此种介入原因不会中断行为人的过失行为与受害结果之间的因果关系，行为人仍然要对受害人承担损害赔偿责任。我国民法典第1198条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;经营者、管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”该款规定了防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务，即安全保障义务人负有不因自己的不作为而使他人的人身或者财产遭受自己以外的第三人侵害的义务。但在类似上述天潼路案件中，共享单车企业不应该依据此款承担补充责任，而应当根据自己的过错承担相应的按份责任。理由是，我国民法典第1198条第2款规定的是义务人负有防止或制止第三人对他人实施侵权行为的安全保障义务。如宾馆负有防止或制止第三人对旅客实施侵权行为的安全保障义务。对共享单车企业而言，它不具有防止或者制止第三人对骑车人侵权的义务。它之所以承担责任，是因为其未尽安全保障义务的行为构成了间接侵权，造成儿童伤害，且其行为与损害之间存在一定的因果關系，因此，其仅应当在自己的过错范围内承担相应的赔偿责任。

按份责任不同于补充责任。补充责任的主体一般包括直接责任人和补充责任人，实施加害行为的人是直接责任人，违反安全保障义务的人是补充责任人。补充责任是一种顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的行为人承担赔偿责任。根据我国民法典第1198条第2款规定，经营者、管理者或者组织者在承担补充责任后，还可以向第三人追偿。而按份责任则不存在补充问题，也不存在追偿问题。我国民法典第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担责任。”在类似上述天潼路案件中，法院应当根据共享单车企业的过错以及与造成损害后果的原因力关系等因素综合考虑，认定共享单车企业应当承担的责任份额。

（三）第三人为儿童开锁，儿童骑车发生伤亡

在第三人为儿童开锁的情形下，该第三人一般是儿童的父母或者其他亲属。因为，现在的儿童大部分是独生子女，父母等亲属以外的第三人往往清楚自己的责任，一般不会为别人的孩子开锁。笔者认为，父母或者其他成年人为儿童开锁，儿童骑车发生伤亡的，共享单车企业不承担民事责任。第一，不存在因果关系。父母或者其他成年人开锁，相当于父母或者其他成年人向共享单车企业租车，再将租赁的自行车交给儿童使用。这与父母借了其他危险物品交给子女使用，导致子女受物品伤害是一样的原理。以父母为儿童开锁为例，儿童发生伤亡的主要原因是父母将可能导致危险发生的物品交给儿童使用，父母的许可与否完全可以决定儿童的骑车与否。监护人是具有正常思考判断能力的成年人，应充分了解儿童骑车的风险，因而儿童的伤亡与父母为其开锁有主要的因果关系。第二，在这种情况下，共享单车企业已经尽到了足够的安全保障义务，因为共享单车企业无法有效阻止符合租赁资格的承租人将租赁的车辆转交给他人骑行。

五、共享单车企业承担侵权责任的范围

通过上面的分析可以得出如下结论：共享单车企业应当承担我国民法典侵权责任编第1198条规定的安全保障义务，在儿童可以轻易开锁的情况下，儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业应当承担侵权责任。问题是，在企业承担侵权赔偿责任的情况下，是否存在与有过失规则适用的可能性？能否适用与有过失规则，取决于儿童是否有过失相抵的能力。

梅仲协先生认为，过失相抵能力是指民事责任能力：“与有过失，固以被害人之具有过失为必要，而亦仅以有责任能力者，其行为始负过失之责任，故被害人必为有责任能力之人，始负与有过失之责。至若被害人系无行为能力人或限制行为能力人且无辩识能力者，虽于损害之发生或扩大，构成与有过失之事实，要与加害人之赔偿义务，不生影响。” 〔41 〕按照梅仲协的观点，在适用过失相抵规则时，须受害人具备民事责任能力。责任能力“是指一个人对于自己行为的危害性是否能够认识，从而是否能够独自承担该侵权行为产生的法律责任的资格”。 〔42 〕我国民法没有明确使用“责任能力”一词，对责任能力的性质学者存在不同的观点。有认为责任能力只是民事权利能力的一个方面;有认为责任能力被包含在民事行为能力中;有认为责任能力区别于民事权利能力和民事行为能力。笔者认为，责任能力不同于民事权利能力和民事行为能力，只是我国是以民事行为能力的有无作为认定责任能力的标准。我国民法典第1198条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可见，在我国，有行为能力即有责任能力，无行为能力或者限制行为能力即无责任能力。我国台湾地区对责任能力采取的是个案认定的标准。我国台湾地区“民法”第1187条第1项规定：“无民事行为能力或者限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”相较而言，我们一律不承认未成年人有责任能力，确实可能导致事实上的不公平。因为，在某些案件中，年龄相对较大的未成年人对自己行为的危害性是了解的，即主观上是存在过失的，只是因为其没有民事责任能力，法官不能适用与有过失规则减轻侵权人的责任。为了解决这一弊端，我国实务中往往通过扩大与有过失主体至监护人的方法解决这种利益失衡。

我国民法典第1173条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”就文字表述而言，仅被害人对损害的发生及扩大有过失时，才能适用与有过失规则。至于与受害人有特定关系的第三人对于损害的发生或者扩大与有过失时，能否适用该规则，法律没有规定。最高人民法院的态度是可以适用该规则。并且最高人民法院针对法定代理人的与有过失问题作了阐述和论证，即“法定代理人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人，对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人具有法定的监督、保护和照顾的义务。法定代理人疏于履行监督职责，致使被监护人受到损害的，基于法定代理人与受害人的监护关系，应当适用过失相抵原则，减轻加害人的赔偿责任”。 〔43 〕

最高人民法院持如此态度的原因可能与我国不承认未成年人的责任能力有关。但实务中由此产生了这样一种现象：只要未成年人遭受损害，监护人往往被认定为疏于管教，与有过失。事实上，未成年人遭受损害，监护人不一定均存在疏于管教的与有过失。父母帶年龄较小的孩子去饭店吃饭，其间小孩独自去玩旋转门，被旋转门夹伤，父母确实存在疏于看管的与有过失;但上述天潼路案件的情形则很难说父母存在管教疏忽。父母不可能24小时看管子女，在交通安全教育方面，也仅要求父母教育子女遵守一般的交通安全规则即可。只是因为我们对未成年人一概不承认有与有过失的能力，法院只能通过扩大父母的责任，来减轻司法可能导致的不公平。

结语

儿童骑共享单车发生伤亡的，共享单车企业是否应当承担责任不可一概而论。首先，共享单车企业不承担合同责任。其次，共享单车企业可能承担侵权责任。其承担侵权责任的前提是存在安全保障义务。共享单车企业虽非明确属于我国民法典1198条规制的主体范围，但基于法律规定安全保障义务的宗旨，可以通过法律解释，将其纳入责任主体。在具体责任承担上，应根据儿童开锁的情形分别判断。如果儿童使用工具强行开锁，或者父母为其开锁骑行发生伤亡的，共享单车企业没有违反安全保障义务，不承担赔偿责任。如果是因为车锁设计有缺陷等儿童可以轻易开锁骑行发生伤亡的，应当认定共享单车企业违反安全保障义务，其不作为与儿童伤亡的后果具有因果关系，且存在过错，应当依据民法典第1198条第1款承担损害赔偿责任。在存在第三人侵权的情况下，首先由第三人根据道路交通安全法第76条，并依交通事故认定书认定的责任范围承担责任，共享单车企业则依据民法典第1172条，在未尽到安全保障义务的范围内承担相应的按份责任。2020年6月12日，上海市静安区人民法院已经对天潼路案件作出一审判决，判决北京拜洛克科技有限公司支付两原告赔偿款6.7万元。当然，损害赔偿并非法律规制的唯一目的，消除危险才是各类主体应当关注的问题。共享单车企业应当不断完善技术手段，对儿童隔离危险源，避免儿童接触共享单车，学校及家长也应在培养儿童的安全意识方面下功夫，只有通过全社会的共同努力，才能有效落实禁止儿童驾驶自行车的法律规定，也才能为社会的创新发展扫除障碍，让更多的新生事物造福人类。