疫情应对中行政规范性文件审查研究

关保英

内容摘要：疫情防控中我国各地政府都制定行政规范性文件对相关问题进行规制，因为它相较其他行政立法，具有极速跟进、具体应对、针对性处置和及时纠错等优势。然而，诸多行政主体制定的应对疫情的行政规范性文件存在不少乱象，如制定主体及行政万能、规避法定程序、创造制裁种类、乱设义务与责任等，导致行政规范性文件制定中上位法缺失、行政规范性文件相互之间冲突、滥设权力、限缩公民权利、加重公民义务等。为此，有必要对疫情应对期间行政规范性文件进行审查，包括疫情应对力度的审查、拓展疫情处置刚性权力的审查、因疫情限缩公民权利的审查、臆造疫情应对“奇葩条款”的审查以及契合疫情应对上位法精神的审查。

关键词：疫情应对  行政规范性文件  行政法原则  法律审查 公民权利 国家权力

中图分类号：DF3  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）06-0077-89

新冠肺炎疫情发生以来，我国各地政府及其职能部门都相继制定了若干行政规范性文件，在疫情应对中起到了非常大的作用，包括疫情的防控、疫情防控中各个方面社会秩序的管控、社会资源的动员、一些善后处理等。 〔1 〕同时，我们也应看到，一些地方制定的行政规范性文件中隐藏着一定的法治隐患，既存在疫情期间行政规范性文件制定中上位法的缺失，也存在行政规范性文件相互之间的冲突，当然还包括滥设权力，甚至包括限缩公民权利、加重公民义务等问题。基于此，笔者认为疫情应对中行政规范性文件的审查应当有所强化，而不应该“大开绿灯”。那么，疫情应对期间，行政规范性文件的审查究竟应当沿着什么样的路径进行呢？笔者尝试通过对疫情应对期间行政规范性文件的分析，提出有关规范性文件审查的原则和核心内容等，以期引起学界和实务部门的重视。

一、疫情应对中行政规范性文件制定的概况

疫情应对是一个非常复杂的政府治理和社会治理工程，政府行政系统无疑扮演着最为主要的应对和防控角色，它们可以通过具体行政行为在疫情防控中有所为或者有所不为。 〔2 〕例如，行政主体可以以突发事件应对法强化行政强制行为，强化行政处罚行为，而在行政许可行为上可以有所限缩。具体行政行为对疫情的防控主要体现在行政执法之中，就是行政主体将具体行政行为的实施融贯到疫情应对的行政执法之中，这只是疫情应对中政府行政行为的一个方面。由于我国上位法在疫情防控中还存在这样那样的缺陷和不到位，这便自然而然地决定了行政规范性文件在疫情应对中不可取代的地位。近一段时间以来，我国各个层级的政府都通过行政规范性文件对疫情的防控和其他相关问题进行规制，这些规范性文件属于抽象行政行为的范畴，即“行政机关以法律条文的形式制定一般性、抽象性的规定”。 〔3 〕它们不针对特定的人和具体的事，而是作为概括性和能够反复适用的调整规则对疫情防控发生作用。关于行政规范性文件与行政法律、法规和规章的关系，有学者就指出：“规章以下行政规范性文件与规章及规章以上行政规范性文件都是用来规范行政权的，都存在于行政权的行使中，从对行政过程关系调整的角度看，两者应当是一个有机统一的事物。” 〔4 〕就近一段时间的行政规范性文件，尤其地方政府及其职能部门制定的状况，可以概括出下列特点：

（一）疫情应对期间行政规范性文件制定的数量大

对于行政规范性文件的属性存在认知上的争议，有学者将其作为行政法渊源的组成部分，博登海默就认为在法律渊源中包括公共政策：“主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例。” 〔5 〕依该认知，行政规范性文件是规章以下的行政立法文件，它是行政法法源的主要构成。另一些学者则认为，行政规范性文件是抽象行政行为。依该论点，行政规范性文件仅仅是行政行为的范畴，而不是行政法的法源。无论对行政规范性文件的属性如何认知，不争的事实是行政规范性文件的制定是有限制的，是有相应的程序规则的。〔6 〕这便决定了行政规范性文件在我国行政法治体系中是有序地存在于行政治理之中的，而且它的绝对数量和相对数量也都在可控范围之内。然而，疫情应对期间，行政规范性文件无论是绝对数量，还是相对数量都较前大有增加。据不完全统计，疫情应对期间各个地方政府都制定了相关的行政规范性文件，甚至不同层级的地方政府制定了名称、调控范围等相同或者相似的行政规范性文件。行政规范性文件的绝对数量所指的是近一段时间有关疫情应对的行政规范性文件数量，这个数量的特征就是膨胀化。它的相对数量则是它与其他上位法相比的数量，也就是它在行政法法源中所占的比例。例如，疫情应對中行政规章、地方性法规和行政法规出台的相对较少，而行政规范性文件占的比重是非常大的。总而言之，疫情期间行政规范性文件呈现出了井喷式的增加。

（二）疫情应对期间行政规范性文件制定的速度快

行政法治应当有强烈的程序意识，所谓程序意识是指行政主体的行政立法行为、行政主体的行政决策行为、行政执法行为、行政决定行为等都受制于行政程序规则。在参与行政的理念下，行政相对人甚至有“要求行政机关启动行政程序的权利” 〔7 〕。行政程序规则虽然有一定的负面效应，即一些行政主体将行政事态的处理以纯粹的程序价值为导向，放弃对效率的追求，放弃实施行政治理和社会治理的简约精神。但总体上而论，行政程序是法治精神的体现，有学者就对行政程序的法治价值做过这样的评述：“行政程序的本质不是形式，而是过程。以此过程为基础，行政机关和行政相对人得到了一个意见可以互动的‘法空间。” 〔8 〕由此可见，程序规则对行政权行使的规范化，对行政权行使中追求正当性的价值起着决定性的作用。疫情应对中行政规范性文件的制定，在程序规则的遵守上打了一定的折扣，甚至在有些方面打了较大的折扣。诸多制定主体从紧急状态的角度进行考量，从突发事件应对的角度进行考量，这便使得近一段时间行政规范性文件制定的速度非常之快，有些地方一个涉及公众广泛权利和义务的文件，从动议到颁布全部过程只有数天的时间，这其中简化了公众参与的程序，简化了专家论证的程序，甚至简化了法定的听证程序等。疫情应对中行政规范性文件制定的速度之快，堪称行政法治中的创举。笔者并不是对行政规范性文件制定速度快进行诟病，只是从客观上对它的一个描述。

（三）疫情应对期间行政规范性文件涉及的面广

此次疫情与我国以前发生的疫情相比，它的来势较为凶猛，它的影响度也超过了历次的疫情。所以，此次疫情既引起了我国社会各界的充分关注，又引起了行政机关的高度关注，尤其党中央关于疫情应对作了总体部署，多次召开专题会议，这足以证明此次疫情绝对是国家治理、政府治理和社会治理的一个大工程。在这个大前提之下，疫情应对中的行政规范性文件也就自然而然地涉及了方方面面的内容，它几乎覆盖了社会生活的所有方面，如社区管理、农村村民委员会管理、交通管理、食物供应管理、野生动物保护管理、社会治安管理，尤其是公共卫生事务管理等。笔者注意到，疫情应对期间相当一部分行政规范性文件是以前没有过的，包括这些行政规范性文件的名称、行政规范性文件所设定的权利和义务，甚至包括这些行政规范性文件赋予政府的管理手段。具体来讲，涉及面广是此次疫情应对中行政规范性文件的一个鲜明特色。

（四）疫情应对中行政规范性文件制定主体多元

行政规范性文件与规章以上的行政法文件不同，它的制定主体本身就是非常灵活的。换言之，规章以上的行政法文件都有严格的制定主体资格的限制。我国立法法对规章以上行政法文件的制定主体作了非常严格的规定，即便在2015年通过修法拓展规章的制定主体资格时，也是非常谨慎和有严格限制的。〔9 〕行政规范性文件则与之不同，凡享有行政主体资格的行政机关，法律、法规授权的组织都有制定权。《上海市行政规范性文件管理规定》关于制定主体就有这样的规定：“下列行政机关根据履行职责需要，有权制定规范性文件：（一）市、区和镇（乡）人民政府;（二）市、区人民政府工作部门;（三）依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构;（四）街道办事处。” 〔10 〕行政规范性文件制定主体方面的这种特点在此次疫情应对中得到了充分体现。笔者注意到，国务院联防联控办公室就疫情防控制定了一些规范性文件，地方上的卫生管理、交通管理、物价管理、农村农业管理、工信管理、文化管理、环境管理等部门都结合疫情防控及其职责制定了行政规范性文件。制定主体的多元性和复杂性是疫情应对中行政规范性文件制定的又一个特点。而有学者也指出，多元主体共治是现代行政法发展的重要趋向：“与传统的政府独享监管权模式所不同的是，新时代的监管越来越强调协同性和集成性，越来越离不开政府之外的社会组织、行业协会、第三方专业机构和市场主体的积极参与、支持和配合。” 〔11 〕

二、疫情应对中行政规范性文件的优势地位

2003年“非典”之后，我国在紧急状态和突发事件的应对中积累了一些经验，在立法上我们也有了相应的举措。如针对当时的情况，制定了突发公共卫生事件应急条例，后来制定了突发事件应对法，当然还有传染病防治法，还有其他调整突发事件和突发公共卫生事件的行政法文件。通过系统立法，我国有关突发公共卫生事件的法律规范体系已经有形式上的构型。然而，由于近几年来，我国突发公共卫生事件发生的频率相对较低，而且都在可控范围之内，这便使我们在立法上有一定的懈怠和迟滞。而疫情应对属于突发事件，国家不可能在短期之内制定新法、废止旧法，这便决定了行政规范性文件在疫情应对中的不可或缺性。行政规范性文件是对上位法的完善和补充，与2003年的“非典”相比，此次疫情应对中制定的行政规范性文件正如上述，具有数量大、速度快、涉及面广等特点，这都使它为疫情应对提供了行政法上的渊源，提供了实在法上的依据。这从一个侧面反映了我国自2014年对依法治国作出顶层设计后，在社会治理中强调法治的理性逻辑——“实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。〔12 〕疫情应对中行政规范性文件的制定具有它的正当性，在笔者看来，它具有如下优势：

（一）极速跟进的优势

不可否认，疫情发生后我国无论中央还是地方，无论立法部门、司法部门还是行政部门，都在自己的职权范围之内实施了相对积极的行为。例如，全国人大常委会颁布了禁食野生动物的决定， 〔13 〕上海市人大常务会也在第一时间制定了《上海市人民代表大会常务委员会关于全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》。〔14 〕上海市人大的这次立法跟进从立法机关制定法律相对严格的角度看，带了一个好头。而我们要强调的是，疫情应对中的立法跟进毕竟来讲优势是相对较小的，这既受制于立法程序复杂，也受制于立法本身的周延性和长期效果性。进而言之，通过行政规范性文件弥补立法的缺陷使疫情应对中的公权行使有根有据，使疫情应对中公民权利的限缩和诸种社会关系的调整有根有据，这就必须依赖于行政规范性文件制定的简捷性。这次疫情发生后，诸多政府及其职能部门都非常及时地进行了跟进，及时制定了行政规范性文件。例如嘉峪关市委、市政府制定了《嘉峪关市应对新冠肺炎疫情支持企业发展若干政策措施》，山东省交通运输厅制定了《城市交通新冠肺炎疫情防控导则》，辽宁省公安厅发布了《關于疫情防控期间严厉打击涉医违法犯罪维护医疗秩序的通告》，石家庄市市场监督管理局制定了《疫情防控期间查处市场违法经营行为适用法律指引》，深圳市民政局制定了《深圳市社区（村）组织面向特殊群体开展新型冠状病毒肺炎疫情防控和帮扶工作指引》。在倡导依法治国和依法行政的法治环境下，行政规范性文件的极速跟进不是对法治的破坏，而是对法治的补充。

（二）具体应对的优势

疫情的发生对整个社会治理过程都产生了非常大的影响，造成社会秩序的一些紊乱，特别是对公共卫生秩序提出了严峻挑战。疫情的发生还影响了诸多社会关系，如药品供应方面的社会关系、食品供应方面的社会关系，还有其他方面的社会关系。更不可忽视的是，疫情发生以后限缩了社会公众的相关权利，如限缩一定的行动自由。而与之相适应的则是社会公众义务的大量增加，如要配合量体温、出门要戴口罩、有些公众场合不能随意去留等。这些大的方面的问题都发生在疫情防控过程中，而在这里我们还没有算上疫情结束后所产生的“后遗症”。这些大的方面的问题实质上都是由一个一个具体问题所构成的，如患者的治疗问题、疑似患者的隔离问题、其他健康人群相对谨慎的问题、医疗用品的供应问题、医疗资源的调动问题、食品和物资的供应问题等。所有单个的问题既是个别化的，同时也存在于疫情防控的治理体系之中。换言之，这些问题都需要一个一个地来应对和解决，但同类问题也应当有相同的解决标准和规则。行政规范性文件就是在这种抽象与个别之中制定出来的，它和突发事件应对法、突发公共卫生事件应急条例所制定的高度抽象的规则不同，它能够以自身的优势解决一个一个的具体问题。我们注意到，诸多规范性文件就解决了一个事项，如进入小区予以登记的事项，对疫区来返人员隔离观察的事项等。〔15 〕

（三）创造制裁种类的乱象

制裁行为无论在公法中还是在私法中，向来就是极其敏感的，任何主体都无权创造新的制裁方式，任何主体也都不能够任意实施制裁手段。我国在行政法治的建构中，就对存在于行政法治中的两种制裁方式作了专门的规定，即行政处罚法对行政处罚的规定，行政强制法对行政强制的规定。行政处罚法关于行政处罚种类的设定作了非常严格的主体资格和处罚方式的限制，哪怕是警告这种极其轻微的处罚方式也要经过省级以上政府的同意。而行政强制法对行政强制的种类和强度设定也是非常明确的。〔25 〕这足以表明，行政制裁的种类是不可以创新的，是不可以在法定种类之外有所创造的。但是疫情应对中，一些行政规范性文件就创造了特别的制裁种类，如有行政规范性文件规定对村庄的封锁，对外来车辆的排斥，还有规范性文件规定对过境的捐赠物资予以强制分配等。〔26 〕创造制裁种类在疫情的应急处置中会有短期的、临时性的效果。而从行政法治大命题来考量，任何这样的创造都是不可取的。这是疫情应对中行政规范性文件的另一个乱象。

（四）乱设义务与责任的乱象

近几年来，在我国行政法治的理念中有一个共识性理念，那就是法无禁止皆可为，法无授权不可为。该理念包含两个理论，两者相辅相成。前者着眼于社会公众，是指社会公众在法律没有限制的情形下具有充分的行为空间;后者则是针对公权主体的，它要求公权主体在对私权主体发生作用时要能够寻找到法律依据，在没有法律依据的情形下，不可以限缩行政相对人的权利，不可以限缩其他私权主体的权利。应当说，疫情应对是非常态下的行政法治，这两个基本的法律判断在实施中都要打一定折扣。即是说，公众的权利是要有一定程度克减的，如行动自由就要受到约束。而行政主体为了应对紧急状态则可以在没有法律依据的情形下实施一定的行为，但这其中涉及度的把握。笔者注意到，一些行政规范性文件在该理论的第二部分大做文章，通过行政规范性文件使行政主体的控制能力提升了许多倍。私权主体所享有的固有权利被压缩了，一些行政主体无端地为行政相对人设定义务，如有规范性文件就规定疫情发生期间不能有家庭聚会，一些规范性文件对于疫情期间公民的日常正当行为也严加干预。〔27 〕除了限缩权利之外，有些规范性文件还给行政相对人强加了义务。例如，有规范性文件就规定行政相对人要对疫情应对承担一定的经济义务，提供一定的物资和金钱等。滥设义务同样严重破坏了行政法治，我们所需要的紧急状态绝对不是通过行政规范性文件为行政相对人滥设义务的紧急状态。

四、疫情应对中行政规范性文件审查的原则

行政规范性文件的审查制度在我国已经有过构建，近年来，国务院出台了一些导向性的意见，对行政规范性文件的审查提出了要求，其中也构建了行政规范性文件的审查原则。〔28 〕例如，合法性审查的原则，该原则要求审查机关在审查过程中要重点审查行政规范性文件是否有上位法上的依据，是否有抵触上位法的情形，是否存在抵触上位法的实体或者程序原则。又如比例原则，这一原则是从德国行政法中产生的，它的基本含义是：“行政机关行政行为应兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如未实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的限度和范围内，保持两者处于适度的比例。” 〔29 〕该原则在我国一些地方立法中已经有所体现，它实质上是将传统行政法中的合理性原则作了进一步的升华，进行了专业性处理。除了这两个原则之外，还有时效性、公平公正性等原则。疫情应对期间的行政规范性文件的审查必须遵守我国已经确立的法律原则，但是疫情应对毕竟是行政规范性文件制定的特殊时间段和特殊空间段，在这个特定时间段和空间段之内，行政规范性文件的审查应当有新的原则予以指导和规范。行政规范性文件在疫情应对期间应当将重点集中在审查上，而不仅仅是备案上。也就是说，不能通过备案这种简单方式对疫情应对期间的行政规范性文件进行一揽子处理，而必须进行严格审查。那么，在疫情应对期间行政规范性文件审查的法治原则究竟如何确定呢？笔者认为下列诸原则是极其重要的。

（一）主动审查原则

疫情应对期间行政规范性文件的制定必然受制于突发事件应对法的规定，由于突发事件应对法还有其他涉及紧急状态的法律和法规赋予行政主体在紧急状态下的高度权威， 〔30 〕所以为了应对疫情，一些地方人民政府和职能部门，甚至一些较低层次的治理主体都积极制定规范性文件。由于受突发事件和紧急状态的影响，制定主体会尽可能追求所制定的行政规范性文件的尽早出台，它往往会免去制定过程中的一些环节和程序。例如，在通常情况下，行政规范性文件的制定要征求社会公众的意见，但在疫情应对期间征求意见的这个环节可能就被弃用了。还如行政规范性文件制定以后需要有备案程序，而在疫情应对期间该程序可能也会被免去。基于疫情应对期间行政规范性文件制定的非常态性，审查机关的行为方式也应当保持某种程度的非常态性。换言之，审查机关应当积极地对疫情期间制定的行政规范性文件进行审查，尤其在制定主体免去备案程序的情况下，审查主体更应当予以介入。审查主体的主动审查与制定主体制定的巨大冲动要予以契合，要相辅相成。审查主体主动审查疫情期间的行政规范性文件，并不意味着要通过这种主动审查为制定主体的疫情防控设置障碍，恰恰相反，审查主体通过主动审查能够更好地促使制定主体制定出与疫情防控高度适应的行政规范性文件。

（二）综合审查原则

行政规范性文件传统的审查程序通常遵循的是一事一审和一例一审的原则，该原则的含义是审查主体所审查的是一个一个具体的行政规范性文件，而不是将制定主体所有的规范性文件或者不同制定主体的规范性文件放在一起进行审查。一事一审和一例一审既是规范性文件审查的常规做法，也是一个审查原则。因为，行政规范性文件审查的目的是保证已经制定出来的规范性文件能够很好地进行社会规制，而不是跟审查主体与制定主体过不去。疫情应对期间行政规范性文件的制定仅仅围绕疫情展开，这是没有问题的，也是没有争议的。然而，疫情应对期间的行政规范性文件数量大、制定主体多、涉及面广，诸多为了应对疫情而制定的规范性文件出台，那么它们之间是否都能够集中到疫情应对这个大目标之下呢？它们之间是否能够相互支持呢？它们之间是否存在冲突呢？这都是要打一个大大的问号的。事实上，疫情应对期间行政规范性文件的制定一方面具有显著的部门性特点，就是各个行政职能部门都在自己的职权范围内制定与自己管控事项有关的行政规范性文件;另一方面则是制定的地方性，疫情发生后各个省、各个省会城市、各个地级市几乎都制定了与疫情防控有关的行政规范性文件。這两个方面使得疫情应对期间的行政规范性文件有可能存在部门化、地方化的倾向，有些甚至具有明显的部门保护主义或者地方保护主义的倾向，这都要求审查主体在审查疫情应对期间的行政规范性文件时要遵循综合审查原则。行政规范性文件大多由司法行政部门进行审查， 〔31 〕而司法行政部门一个新的重要职能就是综合管控政府法治行为，这便使得它们在审查疫情应对期间行政规范性文件时游刃有余。例如，可以将交通行政部门制定的规范性文件和市场监管行政部门制定的规范性文件同时审查，可以将公安行政部门制定的规范性文件和工信行政部门制定的规范性文件同时审查。只有坚持综合审查的原则，才能够使疫情应对期间行政规范性文件集中于一个目标之下，进而形成合力。

（三）程序简化原则

我国虽然没有制定统一的行政程序法，但是这并不妨碍我国上下级行政机关之间在工作过程中受程序规则制约这个事实。深而论之，我国行政机关内部上下级之间有着较为明显的、程序上的联结，下级行政机关对上级行政机关的请示和汇报行为是有程序规则的，而上级行政机关对下级行政机关的指挥和命令也是有程序规则的。以传统行政规范性文件的审查为例，诸多地方就构建了严格的程序规则，如要向审查主体汇报制定某一规范性文件的方案，要向审查主体进行备案，要就有关争议事项向审查主体作出请示等。〔32 〕正是由于行政规范性文件有着这样的程序规则才能够保证我国大量行政规范性文件的制定走的是法治化道路，符合行政法治的精神。疫情应对期间情况则有所不同，近一段时间诸多行政主体为了实现疫情防控的任务，在制定规范性文件中表现出了极大的效率意识，诸多规范性文件迅速出台，进而这些规范性文件所赋予行政主体的控制手段也迅速到位。制定主体的这种行为特性应当是正当的，因为在这个关键时期，行政规范性文件的制定如果还遵循传统的调研、论证等套路，那么就会失去疫情防控的最佳时机。既然制定主体追求行政规范性文件制定的效率有它的正当性，这便要求审查主体的审查程序也要提高效率，也要强化时效性。所以，疫情应对中行政规范性文件的审查应当坚持程序简化的原则，例如可以省去一些审查的环节，可以缩减审查的期限，可以对制定主体直接作出指导等。

（四）适时纠错原则

从行政规范性文件审查制度的制度构型看，审查主体审查的实质在于保证行政规范性文件的合法性，保证行政规范性文件的合理性，保证行政规范性文件的制定符合正当法律程序，还要保证行政规范性文件在社会规制中的时效性。传统的审查对不能够契合这些精神的行政规范性文件或者予以终止，或者予以撤销。如果一个规范性文件它的主要内容是合法的、合理的，而在某个条款上或者某个义务设定上存在瑕疵，那么审查机关便可以对该条款或者该设定义务的行为予以终止或者撤销。在日常行政法治中，规范性文件的审查就有着大量的纠错机制，即通过审查主体纠正规范性文件存在的错误。但是传统的纠错机制有一套运作的套路，其纠错的强度相对较小，纠错的及时性相对较弱。因为传统的审查机制是按照正常的工作程序展开的，疫情应对中行政规范性文件的制定和审查则是另一种情形。例如，在传统行政规范性文件制定中一个正确的规则，在疫情应对期间可能是错误的。反之，一个传统规范性文件制定中错误的规则，在疫情应对期间则可能是正确的。这种正确与错误的复杂性，必然使疫情应对期间规范性文件的审查有了更大的难度，审查机关必须正确把握合法的度，把握正确与错误的临界点。例如，有些行政规范性文件在对社区进行管控时则隐藏着对公民相关权利的侵害，审查主体必须在这个临界点上作出选择。因此，疫情应对中行政规范性文件审查就必须坚持适时纠错的原则。一方面对错误的行政规范性文件要及时进行废止，另一方面要对个别条款进行适时的调整、适时的矫正。只有坚持该原则，疫情应对中行政规范性文件才能够始终起到积极防控的作用。

五、疫情应对中行政规范性文件审查的核心内容

在行政规范性文件的审查中审查主体究竟审查什么内容，通常涉及三个大的方面。〔33 〕第一个方面是有关行政规范性文件涉及的实体内容。例如，该规范性文件在促进政府职能中是否坚持了宏观调控的精神、是否有效提供了公共服务、是否进行了很好的市场监管、是否具有了新的内涵、是否符合机构精简和效能的功能等。这些实体内容如果有错误或者瑕疵，审查主体便可以终止该规范性文件的实施。第二个方面是制定行政规范性文件的基本条件是否成熟。这是一个有伸缩性的审查内容，有些行政规范性文件包含着上位法的规定，是对上位法的拓展。有些规范性文件具有独立的适用空间，或者说具有一定的创新性。例如，有些地方为了实施改革或者创新的战略而制定相应的行政规范性文件。制定的条件是否成熟有着较大的伸缩余地，审查主体对这个内容的审查也享有一定的自由裁量权。审查主体如果认为制定该规范性文件的时机还不成熟，那就可以作出撤销或者不予通过的决定。第三个方面是一个规范性文件涉及若干部门的职能，审查主体便要考量该规范性文件在制定中是否有所协商，是否通过了各个部门之间的协调。如果失缺了相应的协商或者协调过程，就会阻滞规范性文件的实施。疫情应对中行政规范性文件的审查要以上列三个方面为基本点，但同时也要充分考虑疫情应对期间的特殊情况。在笔者看来，疫情应对期间行政规范性文件审查的内容主要集中于下列方面：

（一）疫情应对力度的审查

行政规范性文件制定中审查机关和制定机关究竟是什么关系，需要从理论上予以厘清。由于我国是单一制国家，上级行政机关和下级行政机关有着严格的职能上的对应性，甚至有学者认为，上下级行政机关之间是一种有关行政权力的包含与被包含的关系，即上级行政机关包容了下级行政机关的行政权力，这实质上是强调上级行政机关对下级行政机关权力行使的干预不受约束和不受限制。近年来，这个认知遭到了学界的质疑，学者们似乎更倾向于认为上下级行政机关之间是一种通过行政法规范联系起来的法律关系。〔34 〕笔者认为，在疫情应对期间，上下级行政机关的关系应当更强调相互包容的精神。即是说，在疫情应对期间，上级行政机关有较大的行政权威对下级行政机关的权力行使进行指导和影响。那么，在其对下级行政机关制定的行政规范性文件审查中就应当进行深度审查，而不仅仅是程序方面的审查。例如，审查主体要对制定主体所制定的规范性文件是否很好应对了疫情，是否在疫情问题的处理上具有有效性等进行审查。如果在疫情应对期间审查主体不审查行政规范性文件应对疫情的力度，那这样的审查效果就会大打折扣。

（二）拓展疫情处置刚性权力的审查

行政主体的职权范围应当具有法定性，这是没有争议的。正如有学者所指出的：“分权原则的精要在于，国家权力既要分立，又要相互制约，保持平衡。即每个权力机关都享有必要的宪法权力。” 〔35 〕我国行政实在法对行政主体所行使的权力作了严格的规定，这些规定反映在下列一些行政法规范之中，一是宪法与政府组织法之中。例如，我国宪法第89条和第107条关于国务院以及地方人民政府职权的规定。二是部门行政管理法之中。我国行政系统分成若干职能部门，不同的职能部门行使不同的职权，而这些职权除政府组织法的规定之外，大多体现于部门行政管理法之中。例如，土地管理法关于土地行政机关职权的规定，教育法关于教育行政机关职权的规定，环境资源法关于环境行政机关职权的规定，卫生管理法关于卫生行政机关职权的规定。三是相关行政程序法关于行政职權的规定之中。例如，行政许可法、行政处罚法、行政强制法关于行政机关行使行政许可权、行政处罚权和行政强制权的规定。上列三个法治范畴规定了行政主体的权力要受到严格的法律约束。从深层次讲，行政主体自身不可以法外设权，不可以法外攫取行政权力。毫无疑问，任何一个行政规范性文件的制定都隐藏着行政主体私下设权的风险，疫情应对中行政主体私下设权是必要的，因为没有这样的设权行为的话，其对疫情的防控就可能力不从心。基于此，笔者认为，疫情应对期间的绝大多数行政规范性文件都有拓展刚性权力的倾向。〔36 〕审查机关在审查过程中要将关注点集中于此，不能够让行政主体疫情防控中的刚性权力过度拓展，至于这个度如何把握，那也应当是审查主体裁量权的范围。

（三）因疫情限缩公民权利的审查

突发事件应对法和突发公共卫生事件应急条例都规定了在突发事件发生以后，随着公权力的强化，公民权利以及其他社会主体权利的克减便是必然的和必要的。究竟如何理解公民权利的克减？笔者认为，公民权利的克减包括公民权利量度的下降、公民权利空间的限缩、公民权利保障的弱化以及公民权利条件的附加等。即是说，疫情防控期间公民权利的数量较前有所下降，公民权利的空间较前有所压缩。以行动自由为例，公民的行动自由就没有非疫情期间那样相对较大的空间，同时公民权利的实现还要附加一定的条件。疫情应对中行政规范性文件的审查对公民权利限缩的审查是其审查的核心内容之一。因为公民权利和社会公众的权利无论在什么情况下都是一个敏感问题。在该问题的处理上，一旦不当就会使疫情防控走到另一个极端。审查主体要对每一个行政规范性文件涉及的公民权利问题进行梳理，对所涉及的行政权力附加公民权利义务的问题进行梳理。有些行政规范性文件可能规避了公民的权利限制，但强化了公民的义务设定，而在法律理论中义务负担的加重也就必然意味着该主体权利的限缩。正如有学者在此次疫情应对中所指出的：“政府决策及执行都要抢时间，抢资源，避免过度的程序性限制，但这并不意味着紧急行政权扩张的同时，公民权利可以随意克减，公民义务可以天然形成。” 〔37 〕这提醒我们，限缩权利的审查要和义务设定的审查实现有机统一。

（四）臆造疫情应对奇葩条款的审查

疫情应对是一个复杂的行政和社会控制过程，诸多行政主体为了有效控制疫情，采取了一系列非常规的管理措施和手段。在通常情况下，行政主体对社会的管理被概括为两种主要手段：一是惩戒的手段;二是奖励的手段。前者是指行政主体通过行政强制、行政处罚等行政刚性手段让当事人就范，进而达到行政执法的目的。后者则是指行政主体通过行政奖励，以调动行政相对人的积极性进而达到行政控制的目的。在我国行政法治中，前者的运用概率相对较高，运用频率也相对较高。疫情应对中所颁布的行政规范性文件绝大多数也都在强化行政制裁的手段。例如，太原市公安局制定的《关于依法严厉打击疫情防控期间违法犯罪“十个一律”的通告》列举了10类将从严处理的犯罪行为。在制裁手段的设定上，一些规范性文件创设了一些过度条款和过度制裁方式，比如兴化市公安局制定的《关于依法严厉打击疫情防控期间违法行为“十个一律”的通告》列举了十类违法行为并且制裁方式为“一律予以行政拘留”。〔38〕在行政奖励的手段上，也有规范性文件设定了一些传统上不经常使用的奖励手段，如提供就业机会、提职称条件放宽等。行政規范性文件尽管不是严格意义上的行政立法，但规范性是最为基本的特性。诸多地方制定的行政规范性文件关于行政规范性文件的规范性都是有要求的。例如，河北省规范性文件管理办法第2条规定：“本办法所称规范性文件，是指除政府规章以外，行政机关和法律、法规授权管理公共事务职能的组织（以下统称制定机关）依据法定权限和程序制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定时期内反复适用并公开发布的各类文件的总称，包括政府规范性文件和部门规范性文件。”它强调了规范性文件的普遍约束力和规范性。疫情应对期间行政规范性文件虽然在严格性上有所松动，在灵活性上有所强调，但绝对不可以使疫情期间的行政规范性文件违背规范化这一基本要求。有过度条款的规范性文件必然是不规范的，而这样的不规范化对于行政法治所起的是消极作用，对于疫情治理所起的也是消极作用。

（五）契合疫情应对上位法精神的审查

在通常情况下，规范性文件的审查所涉及的上位法具有特定性。从法律位阶来讲，规章以上的规范都是规范性文件的上位法，宪法作为国家的根本大法，更是规范性文件不可以违背和抵触的。而从职能权限来看，行政规范性文件涉及某一方面的行政管理事项就应以该方面的法律、行政法规和政府规章为依据。换言之，审查机关要对行政规范性文件制定时是否违反该领域的法律、行政法规、政府规章进行审查，这是常规的审查套路和运作模式。而疫情应对便使得规范性文件的制定进入了非常时期，进入了突发事件的状态之下，这种时期下行政规范性文件更要契合相应的特别法。众所周知，疫情发生后所适用的特别法包括突发事件应对法、传染病防治法、野生动物保护法、突发公共卫生事件应急条例等，这便给审查机关提出了一个新的问题，那就是在审查中如何处理特别法与一般法的关系。立法法关于适用特别法是有规定的， 〔39 〕若具体到疫情应对中规范性文件的审查，便要求审查主体首先要领会宪法关于公民权利和社会公众权利的精神，其次要领会紧急状态下相关法治的精神，最后才是行政职能部门在职能行使中的法律和法规的精神。笔者要强调的是，审查主体要将着眼点放在对上位法精神的领会上，就是要根据上位法的精神对行政规范性文件进行处理和处置。