我国生态环境损害补救路径的整合

刘卫先

一、问题的提出及意义

目前，理论界和实务界对“生态环境损害”的称谓和表述并不统一。欧盟相关指令将其称为“环境损害”，美国《超级基金法》将其称为“自然资源损害”，我国的规范性文件将其称为“生态环境损害”，也有理论研究者将其称为“生态损害”或“环境侵害”。但是，不同的称谓却具有相同的内涵，都是指因人为因素所致的生态服务功能的损失，即生态环境自身的损害，并把因此所造成的人身损害、财产损害以及纯经济损失排除在外。

根据我国现有的立法与司法实践，实现生态环境损害补救内容的法制路径主要有以下三条：

路径一：行政命令路径，即由行政主管机关直接命令生态环境损害的责任者修复受损的生态环境并向国家赔偿相应的损失。这一路径在我国目前相关法律规定中的表现要么是“责令赔偿损失”，要么是“责令采取补救措施”，没有把二者合并在一起的直接规定。例如《矿产资源法》第三十九条和第四十条规定“责令赔偿损失”，《自然保护区条例》第三十八条规定“责令赔偿损失”，《环境保护法》第六十一条规定“责令恢复原状”，《海洋环境保护法》第七十六条规定“责令采取补救措施”，《水污染防治法》第八十五条规定“责令采取治理措施消除污染”，《野生动物保护法》第五十四条规定“责令限期捕回”等。当然，这里的“责令赔偿损失”都是由相关行政主管机关责令责任者向国家赔偿损失，而责令采取的各种补救措施也都是为了补救相应的生态环境损害。二者的目的是一致的，都是为了“填补”生态环境损害。如果某一生态环境损害可以通过责令赔偿损失加以填补，则责令采取补救措施就不再使用；同理，如果某一生态环境损害可以通过责令采取补救措施加以填补，则责令赔偿损失也就不再使用。如果仅仅依靠任何一种责任措施都无法填补生态环境损害，则有必要同时使用这两种责令措施(但总量不能超过受损数额)。并且，在某种意义上，责令赔偿损失也可以作为广义的责令采取补救措施的一种。(1)有学者直接将责令向国家赔偿损失、责令治理、责令恢复等都作为责令改正的具体形式，它们的法律性质是一致的。参见胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，《中国法学》2009年第1期。所以，当生态环境遭受损害，有关行政主管机关完全可以直接通过行政命令的方式责令责任者修复受损的生态环境并赔偿修复期间的生态服务功能损失。

路径二：政府索赔路径，即行政磋商加上政府及其行政机关提起的索赔诉讼的路径。由相关政府及其行政主管机关主动与责任者磋商确定生态环境修复责任和赔偿数额，若磋商失败，则向人民法院提起索赔诉讼；或者由相关政府及其行政主管机关直接向人民法院提起索赔诉讼。目前，根据中共中央办公厅、国务院办公厅2017印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)的相关规定和《海洋环境保护法》第八十九条第2款的规定，由相关政府及其行政机构代表国家分别针对非海洋生态环境损害和海洋生态环境损害进行索赔。对非海洋生态环境损害进行索赔应主动磋商在前，诉讼保障在后；对海洋生态环境损害进行索赔既可以先磋商后诉讼，也可以直接起诉。虽然在《生态环境损害赔偿制度试点改革方案》(中办发〔2015〕57号)实施前我国相关法律和政策并没有明确授权有关政府及其行政主管机关提起非海洋生态环境损害赔偿诉讼，但我国的司法实践曾经部分接受了有关政府及其行政主管机关提起非海洋生态环境损害赔偿诉讼这一事实。

路径三：环境民事公益诉讼路径，即由环保组织和检察机关提起环境民事公益诉讼对生态环境损害加以补救。这是我国2012年修订的《民事诉讼法》第五十五条(现为第五十五条第1款)、2014年修订的《环境保护法》第五十八条以及2017年修订的《民事诉讼法》第五十五条第2款所明确规定的路径。根据这些法律的规定，目前，我国有权提起环境民事公益诉讼的主体为符合条件的环保非政府组织和人民检察院。其实，早在2012年之前，就有环保组织提起环境民事公益诉讼的案例，并且，在《环境保护法》修订和检察机关提起环境民事公益诉讼试点改革之前，我国已经有部分政府及其行政主管机关根据自己的职责提起了环境民事公益诉讼。

尽管上述三条路径在一定程度上都于法有据，但任何一条路径都不具有法定的排他性。针对同一生态环境损害，三条路径具有一定程度的竞合关系，从而会在生态环境损害的补救实践中存在一定的冲突。这里略举两例加以说明。案例1：在2011年的蓬莱湾漏油事件中，原国家海洋局经协商向中海油公司和康菲公司索赔近17亿元，随后由中国“绿发会”于2015年向青岛海事法院对两被告提起环境民事公益诉讼，导致重复索赔。案例2：2016年初中国“绿发会”就章丘特大危废倾倒事件针对山东金诚重油化工有限公司等5被告向济南市中级人民法院提起环境民事公益诉讼，在诉讼中止期间，其中3被告与山东省政府完成磋商，达成赔偿协议，其余2被告被政府起诉，随后法院驳回“绿发会”的诉讼请求。这两个案例仅折射出政府索赔路径与环境民事公益诉讼路径之间冲突的一部分。

其实，无论是政府索赔还是环境民事公益诉讼在我国都还处于实践探索和尚需完善的阶段，二者的法制化还必须顾及传统的行政命令路径。如果现有的行政命令路径能够充分发挥作用以有效解决生态环境损害的补救问题，那么，政府索赔与环境民事公益诉讼存在的必要性就会有疑问；如果三种路径都有存在的必要，那么，如何处理三者之间的关系就成为我国生态环境损害补救法治化所必须解决的问题。所以，对我国生态环境损害补救路径的研究至少具有以下三个方面的意义。

首先，促进我国生态环境损害赔偿制度的法制化。目前，我国的生态环境损害赔偿制度经过7个省市2年试点实践后在全国范围试行，目的是争取到2020年形成较为完善的生态环境损害赔偿制度。届时，法制化将成为我国生态环境损害赔偿制度改革的最终出路和必然选择。对我国生态环境损害补救路径的研究可以为生态环境损害赔偿制度的法制化奠定部分必要基础。

其次，促进我国生态环境损害补救制度的体系化。面对我国生态环境损害补救制度的散乱状态，体系化就成为该制度完善的必然选择。然而，体系化需要对我国目前的生态环境损害补救路径进行理顺、整合，使它们相互协调与配合。

最后，有利于我国生态环境损害补救实践的顺利开展。目前，我国的生态环境损害事件仍处于高发期，生态环境损害补救的实践需要高效进行。对我国生态环境损害补救路径的研究可以在一定程度上使行政资源、司法资源、社会资源有效配合，使生态环境损害补救实践顺利开展，提高生态环境损害补救的实效。

二、生态环境损害三条补救路径的优缺分析

既然行政命令、政府索赔和环境民事公益诉讼这三条生态环境损害补救路径在我国现实中同时存在且都具有相应的法律基础，那么，我国生态环境损害补救制度的体系化与法制化在对这三条路径加以整合之前，必须清楚认识这三条路径对于生态环境损害的补救而言各自存在的优点与不足。

(一)行政命令路径的优点与不足

通过行政主管机关责令相关责任人修复受损的生态环境并向国家赔偿相应的损失，主要具有以下三个方面的优点：

第一，迅速及时，效率高。该路径直接依靠行政权的强制性而发挥作用，不需要征得行政相对人的同意以及司法机关的意见，大大缩短了实施生态环境损害补救的时间，提高了实施生态环境补救的效率。当生态环境损害发生时，相应的行政主管机关可以立即对违法行为人采取行政命令措施，责令其停止违法行为，并恢复受损的生态环境，向国家赔偿生态服务功能的损失。如果行政相对人拒不履行该行政命令，则行政主管机关可以对其实施进一步的行政处罚措施和行政强制执行措施，直到生态环境损害补救得以实现。

第二，覆盖行政相对人的违法行为所致全部生态环境损害。从理论上讲，只要行政相对人的违法行为造成了生态环境损害，不论该生态环境损害是否重大，相关行政主管机关都可以直接对其实施该行政命令，以达到补救生态环境损害的目的。

第三，与我国环境资源行政管理体制相一致，充分发挥现有管理体制的作用，实现政府在生态环境保护中的主导作用。在我国，所有的环境资源都由相应的行政主管机关负责管理，以保证自然资源的开发利用合法进行。当自然资源的开发利用违反法定要求，造成生态环境损害时，相应的主管部门不仅有权力而且有责任和义务对违法行为人采取措施，纠正违法行为，消除违法后果，使生态环境损害得以补救。

但是，该路径在现实中也存在以下五点不足之处：

第一，行政主管机关懈怠执法。在现实中，一线环境资源行政主管机关由于地方政府的阻碍、被违法主体“俘获”等原因纵容和包庇大量的环境违法行为，从而使生态环境损害得不到有效的补救。早些年的环境执法“风暴”、近年的中央环保督察及其回头看、检察机关提起环境行政公益诉讼等，都可以在一定程度上揭示我国的一线环境执法机关存在大量懈怠执法的情形。一线环境行政主管机关懈怠执法现象的大量存在，导致行政命令路径对生态环境损害的补救存在严重的缺陷。

第二，对政府部门的违法行为无能为力。行政命令依靠行政主体的行政管理权，针对的是行政相对人，而不是其他行政主体。如果其他行政主体的行政违法行为导致生态环境损害，则补救该生态环境损害的行政命令路径难以行通。

第三，行政相对人消极抵抗导致生态环境损害补救的实际效果不佳。行政命令是高权主体单方面意志的一种贯彻，行政相对人在一定程度上只能配合与遵守。如果行政相对人在表面上遵守行政命令而实际上对行政命令进行消极抵抗，就会使行政命令的目的落空。这种情况在补救生态环境损害的行政命令中极易发生。受损生态环境的修复是一项具有科技含量的复杂工作，如果责任主体表面上遵守了行政命令并实施了生态环境修复工作，但若缺少行政主管机关与修复方的有效沟通、协调与监管，生态环境的修复效果就难以实现。

第四，确定损害赔偿数额的随意性风险较大。由于我国的生态环境损害鉴定制度还不完善，现实中对生态环境损害数额的确定存在较大的随意性。尤其是在行政主管机关单方面命令违法行为人对生态环境损害进行赔偿时，确定生态环境损害赔偿数额的随意性风险更大，其赔偿数额既可能过高，也可能过低。

第五，在目前的法制实践中需以致害行为违法为前提。依据我国目前法律的相关规定，行政相对人违反强制性的法律规定导致生态环境损害是行政主管机关责令其修复受损生态环境并赔偿相应的生态服务功能损失的必要前提。但是，在现实中，生态环境损害可能是由众多主体的合法行为共同造成或者是由单一主体长期的合法行为所致。在这种情况下，依据现有的法律规定，行政命令路径对生态环境损害的补救无法适用，从而使部分生态环境损害游离于行政命令的作用范围之外而无法得到补救。

(二)政府索赔路径的优点与不足

该路径在生态环境损害补救实践中的具体实施趋势是，由拥有生态环境管理职权并负有管理职责的行政主管机关通过与责任者进行磋商并以诉讼作为后盾的方式进行，以行政磋商为主。对我国生态环境损害的补救而言，该路径除了具有行政命令路径所具有的“能充分发挥我国现有生态环境管理体制的作用，实现政府在生态环境保护中的主导作用”之外，还具有以下三个方面的优势。

第一，行政磋商与服务型政府、合作治理等现代公共治理理念相一致。20世纪70年代西方发达国家掀起的用市场机制提高政府管理效率的运动催生了服务型政府。随着我国社会主义市场经济体制和民主政治体制改革的逐渐深入，我国政府也逐渐从全能型、审批型向服务型转变。合作治理、多元共治已经成为现代民主法治社会应对公共事务问题的治理之道。现代社会中较为棘手的公共事务问题的解决有赖于社会成员的广泛参与。传统单方面的行政管制体制逐渐向公私合作治理体制转变已成为现代行政体制改革的一种趋势。生态环境损害补救的行政磋商机制要求行政主管机关放下自己的高权主体身份而与相关市场主体协商处理生态环境损害的补救问题，体现了服务型政府、合作治理等现代公共管理理念的要求，有利于提高生态环境损害补救的实效。

第二，行政磋商避免了在部分生态环境损害补救实践中高权性管制行政之合法性依据不足的缺陷。现代生态环境损害很多都是社会主体的合法行为所致，甚至是被相关行政主管机关明确授权的行为所致。在这种情况下，如果没有法律的明确规定，行政主管机关基于生态环境损害后果而对社会主体的合法行为实施强制措施，其合法性依据明显不足。而行政磋商是行政主管机关放下其高权地位，通过平等协商尽力让致害者自愿补救生态环境损害，从而对造成生态环境损害的合法行为进行约束，实现了强制性高权行政的目的，而有效回避了其合法性依据不足的缺陷。

第三，诉讼作为后盾，促进磋商协议的达成。与诉讼程序相比，行政磋商明显可以节约时间，提高生态环境损害补救的效率。但是，磋商程序的开展以及磋商协议的最终达成都是建立在双方自愿的基础上。如果生态环境损害的致害者用磋商作为幌子，拖延实施生态环境补救，行政主管机关则可以及时停止磋商，向法院提起诉讼，追究致害者的生态环境损害补救责任。所以，诉讼作为行政主管机关进一步采取的措施，可以有效促进磋商协议的达成，在一定程度上也缓和了行政主管机关与生态环境损害补救责任者之间的对抗关系。

但是，根据我国现有规范性文件的相关规定，政府索赔路径也具有行政命令路径所具有的行政主管机关在客观上能力有限、在主观上懈怠索赔以及对政府行为所致的生态环境损害无能为力等缺点。除此之外，政府索赔路径还存在以下两点不足：

第一，适用范围有限。根据《海洋环境保护法》第八十九条第2款的规定，对海洋生态环境损害进行政府索赔针对的是“重大损失”，而原国家海洋局在2014年颁布实施的《海洋生态损害国家损失索赔办法》第三条将“重大损失”界定为“30万元以上”的损失。对于非海洋领域的生态环境损害，根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》“适用范围”的规定，政府索赔适用于三种情形：一是发生“较大及以上”突发环境事件所致生态环境损害；二是在国家和省级主体功能区规划确定的“重点生态功能区、禁止开发区”发生的生态环境损害；三是其他具有“严重影响生态环境后果”的损害。该三种情形本身尽管都具有一定的模糊性，且表述不一，但都属于“重大的”生态环境损害。所以，无论是海洋生态环境损害还是非海洋生态环境损害，只有比较严重的重大损失才能适用政府索赔路径。

第二，理论基础模糊混乱。《海洋环境保护法》第八十九条直接将海洋生态环境损害定性为“国家”损失，并且最高人民法院《关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2017〕23号)第十条明确规定法院在判决书中可以要求“依法行使海洋环境监督管理权的机关受领赔款后向国库账户交纳”。尽管《生态环境损害赔偿制度改革方案》中并没有直接将生态环境损害定性为国家损失，但其有关索赔权利主体的规定实际上已经将该损害定性为国家损失。而原国家环保部有关负责人在解读《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》时明确指出政府索赔的依据主要有两个：一是生态环境损害造成的是我国宪法、物权法规定的“国有财产”即国有自然资源的损害；二是政府负有环境保护职责。(2)新华社：《破解“企业污染、政府买单”困局——环境保护部有关负责人解读〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉》，《中国应急管理》2015年第12期。前者体现的是所有者的身份，后者体现的是管理者的身份。但原环保部负责人也同时指出，政府索赔针对的是“自然资源的损害”。在这里，自然资源的损害与生态环境损害的关系是什么，为何自然资源的损害成为生态环境损害赔偿制度改革的核心内容，相关规范性文件并无明确规定，而相关的司法判决对二者不做区分。到底是基于所有者进行索赔还是基于管理者进行索赔，会对索赔制度具有决定性的影响。

(三)环境民事公益诉讼路径的优点与不足

环境民事公益诉讼作为一种生态环境损害的补救路径，主要是指社会主体请求法院判令生态环境损害的致害者修复受损的生态环境并赔偿相应的生态服务功能损失的诉讼。与前两条以政府为主导的路径相比，该路径以社会主体(以环保非政府组织为主)为主导，其优点主要体现在以下三个方面：

第一，社会主体数量多，分布广，监督方法灵活，可以及时发现生态环境损害事实及行为。按照我国现有相关法律的规定，符合条件的环保非政府组织和检察机关都可以提起环境民事公益诉讼，但以前者为主。据我国民政部的统计资料显示，截至2017年底，全国共有生态环境类社会团体6 000个，生态环境类民办非企业单位501个。(3)参见民政部《2017年社会服务发展统计公报》。其中有资格提起环境民事公益诉讼的环保非政府组织的数量也不少。大量的社会主体身处环保一线，信息来源广泛，便于及时了解环境损害事实，补救生态环境损害。

第二，社会主体通过环境民事公益诉讼补救生态环境损害在一定程度上可以弥补由于政府主管部门的原因导致生态环境损害无法补救的不足。行政命令路径和政府索赔路径分别针对社会主体的违法行为所致的生态环境损害和重大生态环境损害，不仅对社会主体的合法行为所致的生态环境损害及非重大生态环境损害无能为力，而且对政府及其行政部门所致的生态环境损害也无能为力。此外，由于政府部门怠于履行职责，不对可以适用的生态环境损害实施行政命令或进行政府索赔，使生态环境损害的补救存在困难。这些不足在一定程度上可以通过社会主体提起环境民事公益诉讼的途径加以弥补。

第三，法院居中裁判，可以有效保障致害者的权利，增强其对生态环境损害补救责任的内心认同，利于补救的实现。行政命令具有强制性，相对人处于弱势地位；政府索赔是一种柔性执法，尽管强调平等自愿地磋商，但行政主管机关作为发起方和磋商的当事人，仍然会对致害者造成一定的心理压力，在一定程度上会影响致害者对自己权利的争取，从而降低其对生态环境损害补救责任的心理认同。在由社会主体提起的环境民事公益诉讼中，原、被告双方都可以平等地据理力争，法院居中依法裁判，从而可以增强被告对裁判结果的认同，在一定程度上有利于生态环境损害补救责任的具体落实。

尽管如此，环境民事公益诉讼路径对生态环境损害的补救而言仍存在以下缺点：

第一，判决生效后受损生态环境的修复工作难以实现。在通常情况下，对生态环境损害的补救，重点在于如何对受损的生态环境加以修复，而不是赔偿多少金钱。而生态环境的修复往往是既费时耗力又需要科技支撑的一项复杂工程，致害者作为修复责任的承担者一般没有动力和积极性去认真履行其修复义务。在这种情况下，如果没有相关主体对责任者的修复工作加以监督、管理，受损生态环境的修复往往很难实现。在现实中，无论是作为环境民事公益诉讼原告的社会主体，还是做出相关判决的人民法院，由于自身能力和职权的限制，都无法对判决生效后的受损生态环境的修复工作进行有效的监督、管理。

第二，社会主体在一定程度上决定公共利益的得失，不仅存在巨大道德风险，而且可能威胁国家战略的实施。让社会主体直接对生态环境损害的致害者提起环境民事公益诉讼实际上是在一定程度上把环境公共利益的维护任务“委托”给社会主体，让社会主体去决定环境公共利益的得失，这样做既有僭越环保行政主管机关应依法维护环境公共利益的职权与职责的嫌疑，也有严重的社会风险。一方面，社会主体基于自身私利的考虑，会对生态环境损害事件进行选择性起诉，并在确定生态环境损害赔偿的请求数额时随意性较大，进而使社会主体提起环境民事公益诉讼存在巨大的道德风险；另一方面，国家重大发展战略的实施往往会伴随着重大的生态环境改变和损害，如果无条件地允许社会主体提起环境民事公益诉讼，尤其是在国际社会组织渗透的情况下，则可能在一定程度上影响国家重大发展战略的落实，甚至会威胁国家安全。

第三，诉讼程序比较耗时，不利于生态环境损害的及时补救。环境民事公益诉讼需要按照民事诉讼的法定程序进行。通常情况下，从立案到庭审，再到判决和执行，中间经过原被告双方的推诿、争执、拖延等，一审程序完成至少需要几个月的时间。如果案情比较复杂，诉讼期间再出现申请调查取证、补充鉴定等特殊情形，再加上上诉程序，整个案件的诉讼过程会消耗更多的时间。与行政命令和政府索赔中的行政磋商相比，环境民事公益诉讼程序显然需要更长的时间，不利于对生态环境损害的及时补救。

(四)三条路径的优劣总结

如果把三条生态环境损害补救路径的典型特征加以比较，则可以用表1加以表述：

表1 三条生态环境损害补救路径的典型特征比较

从目前的适用对象看，三条路径之间具有交叉重叠关系。对于违法行为所致的非重大环境损害，可以适用行政命令路径和环境民事公益诉讼路径；对于违法行为所致的重大环境损害，三条路径都可以适用；对于合法行为所致的重大环境损害，可以适用政府索赔路径和环境民事公益诉讼路径；对于合法行为所致的非重大环境损害，只能适用环境民事公益诉讼路径。但是，如果从突出的优缺点来看，三条路径之间具有一定的互补关系。例如，行政命令路径和政府索赔路径的高效率和行政主导可以弥补环境民事公益诉讼路径的效率低和越俎代庖；政府索赔路径的修复实效佳可以弥补行政命令路径和环境民事公益诉讼路径的修复实效不佳；环境民事公益诉讼路径适用一切生态环境损害可以弥补行政命令路径和政府索赔路径中政府懈怠和不便管理的情形,等等。所以，要想有效整合我国目前既有的三条生态环境损害补救的法制路径，除了明晰三条路径的优劣之外，还必须对生态环境与政府、社会公众之间的权责利害关系，生态环境损害及其修复的复杂性以及生态环境损害的类型化等相关问题有比较清楚的认识。

三、补救路径的主导者与生态环境的权责利害联系

生态环境损害补救的三条法制路径实际上由两类主体主导：一是行政主管机关，代表政府，乃至国家；二是环保非政府组织，代表社会公众。生态环境损害的补救也是生态环境保护的一种途径，不同主体主导的生态环境损害补救路径实际上体现了不同主体与生态环境之间不同的权责利害关系。因此，理清生态环境与政府、社会公众之间的权责利害关系是进一步对生态环境损害补救路径加以整合的前提之一。

(一)社会公众与生态环境的利益关联关系

尽管“生态环境”一词的含义具有模糊性，但是生态环境损害补救所针对的生态环境损害非常明确，就是指生态系统服务功能的损害，其补救也是对生态系统服务功能损失的补救。所以，此处的“生态环境”旨在强调各环境要素所构成的生态系统的服务功能，而不是各环境要素本身。在客观上，生态系统的服务功能具有整体性和不可人为分割性已是一个被现代生态学的研究成果所揭示的不争事实。这种整体性的生态环境与广大社会公众具有较为密切的利害关系。

一方面，社会公众生存于生态环境中，生态系统服务功能的好坏直接影响着生存于该系统中的社会公众的人身与财产安全。生态环境与社会公众之间具有“一损俱损、一荣俱荣”的利害关系。如果生态系统的服务功能遭受损害，则生存于该系统中的所有人都要遭受相应的人身利益或财产利益损失。反之，如果生态系统的服务功能得到良好的维护，则生存于该系统中的所有人都直接受益。

另一方面，生存于生态环境中的每一个人都从良好的生态系统服务功能中受益，但是，任何人都无法对生态系统服务功能享有排他性的专有权。换言之，任何人都可以从生态环境中受益，但任何人都无法对生态环境进行独占，无法排除他人也平等地从生态环境中受益。因此，这种整体性的生态环境体现的是生存于其中的所有社会公众的共同利益，是一种典型的公共利益。

所以，从维护自身利益的角度出发，社会公众应当有资格维护生态环境，要求致害者对受损的生态环境进行补救。但是，由于生态环境属于典型的社会公共利益，每一位具有经济理性的社会公众对生态环境的维护都存有“搭便车”心理，致使社会公众对生态环境的维护要么动力不足、无人问津，(4)两千多年前亚里士多德就曾明确指出，“无论何物，只要它属于最大多数的人共有，它所受到的照料也就最少”。参见[美]丹尼尔·H.科尔著，严厚福、王社坤译：《污染与财产权：环境保护的所有权制度比较研究》，北京：北京大学出版社2009年版，第1页。要么出于对个人利益最大化的追求，使公益维护行为存在巨大道德风险。总之，社会公众有资格要求致害者对生态环境损害进行补救，但也存在弊端。

(二)政府及其行政主管机关对生态环境的管控关系

既然在生态环境损害补救路径的语境下“生态环境”是一种典型的社会公共利益，而且该社会公共利益无法被任何社会公众所专有，那么，同样的道理，该社会公共利益也无法被政府及其行政主管机关所专有。尽管如此，保护生态环境，维护社会公共利益，毫无疑问已经成为现代社会政府的重要功能与职责之一。其原因主要有以下三个方面：

第一，政府作为社会公共利益的代表，负有提供和维护社会公共利益的职责。笔者在上文已经指出，社会公众出于“搭便车”的自利心理对提供和维护社会公共利益没有动力。在这种情况下，社会公共利益的提供和维护就成为作为公共利益代表的政府的主要职责之一。政府既可以直接提供，也可以采取鼓励、交易等手段间接提供。

第二，在社会法治国背景下(5)自由法治国注重保障人民的自由权免受国家的侵害，社会法治国除了要保障人民的自由权免受国家的侵害之外，还要强调国家对人民的给付义务。参见许育典：《社会国》，《月旦法学教室》2003年第12期，第39页。，一国政府不仅有责任和义务确保本国公民的人身权利和财产权利免受非法侵害，满足社会公众的基本生存需求，而且应当努力增进社会公众的福祉，使其生活得更幸福、更有尊严。在这种情况下，国家公权力的行使不再仅仅局限于自由法治国时期的公共秩序的维护，而是要更多地对社会公众的私人领域进行积极干预，以便向社会公众提供更多的社会福利。而生态环境品质的好坏直接影响社会公众的福祉。所以，保护生态环境就成为现代社会政府的基本职责之一。

第三，地球生态系统的整体性已将整个人类的命运联系在一起，在地球表面已被各民族国家分割管制的情况下，各个国家作为人类共同体的一员，只有相互合作，共同努力，才能有效应对和解决全球性的环境问题，促进人类共同体的繁荣和发展。所以，维护好其主权管辖范围内的生态环境已成为各主权国家向人类共同体应尽的一种义务和责任。

总之，无论是从国内方面还是从国际方面看，政府都是环境保护的主要责任者。政府通过行使其公权力来履行其环保职责和义务。所以，当生态环境遭受损害时，政府有义务和责任采取措施，要求致害者对受损的生态环境进行补救。

(三)政府及其行政主管机关对生态环境的“所有权”关系不适于生态环境损害补救

笔者在上文已经指出，原国家环保部相关负责人在解读《生态环境损害赔偿制度试点改革方案》时明确将我国相关法律规定的“国有财产”作为生态环境损害补救的权利基础。换言之，地方政府及其行政主管机关要求致害者补救受损的生态环境实际上是代表国家行使“自然资源的所有权”，其法律依据就是我国《宪法》和《物权法》规定的自然资源国家所有权。其实，我国法学界对自然资源国家所有权的理论争议已经使自然资源国家所有权的功能与含义逐渐明晰了。尤其是在现代环保观念下，《宪法》中规定的自然资源国家所有权不仅包含具体化在《物权法》中规定的国家对自然资源物所享有的私法上的所有权，即“国有财产”，而且包含国家对自然资源生态服务功能的管控权，以及社会公众基于生存需要对自然资源物和自然资源生态服务功能的利用权等。

对于特定的自然资源物而言，其可以成为国家所有的财产；该自然资源物的损害就是国有财产的损害，在这种情况下，地方政府及其行政主管机关可以在一定条件下代表国家行使财产所有权，要求致害者赔偿相应的财产损失。另外，特定的自然资源物不仅是国有财产，还是生态系统的构成要素而具有生态服务功能。并且，自然资源物的生态服务功能无法在法律上加以特定化，不能被任何主体所专有，也不能成为任何主体的“财产”，只能是一种公共利益。因此，任何主体都无法基于财产所有权要求致害者赔偿生态服务功能的损失。但是，自然资源财产损害和生态服务功能损害往往因其载体自然资源物的损害而一同发生。当自然资源物遭受损害时，除了作为国有财产的自然资源物遭受损害之外，还存在自然资源物所具有的生态服务功能的损失。而我国目前的生态环境损害补救路径所弥补的是自然资源物的生态服务功能的损失，即修复受损的生态环境并赔偿修复期间的生态服务功能损失。所以，在生态环境损害中，政府及其行政主管机关可以基于国家的财产所有权主张作为财产客体的自然资源物本身的财产损失，但无法基于该所有权主张自然资源物的生态服务功能的损失。

总之，生态服务功能是一种典型的社会公共利益，政府及其行政主管机关对其负有管理职责并拥有管理职权，广大社会公众基于人身、财产权利与其具有反射性利益关联关系，但无法对其直接拥有所有权。

四、生态环境损害的特点、类型与补救路径的联系

生态环境损害补救的主要目的不在于让致害者赔偿金钱，而在于让受损的生态环境能够恢复原有的生态服务功能，即生态环境修复。而生态环境损害的特点以及不同类型的生态环境损害都会影响生态环境修复工作的开展，从而也在一定程度上影响生态环境损害补救路径的选择。

(一)生态环境损害的特点对补救路径的要求

在现实中，生态环境损害具有一些广为人知的特点，如致害者具有广泛性和多样性、受害者也具有广泛性、损害结果难以用金钱衡量、损害难以消除性乃至不可逆性、损害治理的成本较大等。但是，生态环境损害的下列两方面特点要求生态环境损害补救的主导者应具有相应的能力。

第一，生态环境损害的系统整体性与经济关联性要求补救主导者应当具有全局性意识，不能顾此失彼。生态环境损害补救制度针对的生态服务功能具有明显的系统性与整体性。从客观上讲，整个地球就是一个有机生态系统，其中又包含无数个相互联系的子生态系统以及亚生态系统。系统中的某一要素遭受损害都可能会影响整个系统的稳定性及其功能的正常发挥。“蝴蝶效应”就是生态系统整体性的典型例证。所以，要修复生态系统的服务功能必须从生态系统的整体性着眼，弄清系统各要素之间的能量流动及信息交换关系，然后实施人为干扰的修复工作，方有可能收到较好效果。此外，现实中需要人为补救的生态环境损害一般都是社会经济发展的副产品。在某种意义上，社会经济的发展是建立在生态环境损害的基础上的。相反，预防和补救生态环境损害也必然会影响社会经济的发展。所以，对生态环境损害的预防和补救需要协调好其与社会经济发展之间的关系。片面地追求经济发展乃是“竭泽而渔”，而片面地追求环境保护就是“缘木求鱼”。(6)周生贤：《开辟人与自然和谐发展新境界的重大方略——深入学习贯彻习近平同志关于生态文明建设的重要论述》，《人民日报》，2014年5月14日,第007版。两种做法都不可取。有效兼顾环境保护与经济发展才是现实的必然选择。这就要求生态损害补救的主导者能够具有经济社会发展的全局观念，从全局利益出发，不偏执于任何一方乃至私利。

第二，生态环境损害的动态性与科学不确定性要求补救主导者应当拥有一定的自主决定空间。生态系统不仅具有整体性，还具有动态性，其中的能量循环、物质流动、信息交换时刻都在进行着。动态性使查明生态环境损害的原因显得尤其困难，因为生态要素之间各种潜在的交互作用能够有效地避开人们的观察，并且某一损害后果往往有着来自不同环境媒介的复合成因，而很多成因又是未被预料和未被发现的。就连受损的生态环境本身也处于动态的变化之中。生态环境损害迁移的空间范围越大、经历的时间越长，参与其中的人类干预活动就越多，查明生态环境损害因果关系的难度就越大。这也在一定程度上揭示了生态环境损害及其原因的复杂性和科学不确定性。在这种情况下，有时甚至是具有良好初衷的治理努力也会以失败而告终。(7)参见[美]理查德·拉撒路斯著，庄汉译：《环境法的形成》，北京：中国社会科学出版社2017年版，第10页。所以，生态环境损害补救的主导者基于生态环境损害的动态复杂性和科学不确定性应当及时主动采取措施，并拥有一定的实施生态环境损害补救的自主决定空间，从而能够根据实际情况决定否是实施人为干预的修复措施、对修复措施进行变更以及修复到何种程度等，以达到较好的补救效果。

所以，现实中生态环境损害补救的主导者应当能够从全局出发有效协调经济社会发展与环境保护的关系，并且能够在生态环境损害补救中具有一定的自由裁量空间，代表公众对环境公益进行合理处置。相较于社会组织，政府及其行政主管机关更符合这些能力要求。因此，政府及其行政主管机关比社会组织更适合主导生态环境损害的补救行为。这也与上文所述的政府及其行政主管机关的生态环境保护职责相吻合。

(二)不同生态环境损害补救路径适用的生态环境损害类型

就我国目前的生态环境损害补救路径所适用的生态环境损害类型而言，行政命令路径适用于违法行为所致的生态环境损害，政府索赔路径适用于重大的生态环境损害，而环境民事公益诉讼路径适用于任何类型的生态环境损害。很明显，三条补救路径所适用的生态环境损害的类型划分基于不同的标准，导致三条补救路径在具体实施中存在一定的矛盾。之所以如此，不仅因为我国在政策和法律上尚没有对生态环境损害的补救进行系统整体的考虑，而且还因为各条生态环境补救路径的规定基于不同的考虑因素。但是，基于我国生态环境补救路径的体系化需要，现有各路径适用对象的考虑因素有必要加以调整。

第一，作为行政命令表现形式之一的责令修复受损的生态环境、责令赔偿损失之所以只适用于违法行为所致的生态环境损害，主要原因在于我国的立法和司法实践都把行政命令性的责令行为视为行政处罚，作为罚则的一种规定在“法律责任”章节中，而作为罚则的法律责任就是违反法律义务所应承担的不利法律后果。这一点在我国的各环境资源单行法中有直接体现。在这些单行法中，责令赔偿损失、责令修复受损的生态环境都规定于“法律责任”章节，被视为相对人因违法行为所应承担的行政法律责任，往往与罚款等行政处罚措施并用。并且，行政责令的强制性也因相对人的行为违法而显得更加合理。但是，在我国目前生态环境损害补救实行无过错责任的法律体制下，强调生态环境损害类型划分的“合法/非法”标准实际上人为限制了行政权行使的范围，不利于生态环境损害的及时补救。根据我国现有法律的相关规定，只要发生生态环境损害，相应的责任者就应当采取补救措施，无须以责任者的违法行为为前提。其实，行政责令行为既可以是“惩罚性”的行政处罚而成为行政法律责任的一种形式，也可以是“填补性”的行政命令行为。(8)参见胡建淼、胡晓军：《行政责令行为法律规范分析及立法规范》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2013年第1期。如果从“填补”生态环境损害的角度看待行政责令行为，那么，只要生态环境发生损害，行政主管机关就可以依法命令相关主体采取措施修复受损的生态环境。所以，相关行政主管机关在生态环境损害发生后当然有权力责令行为人采取措施补救生态环境损害，而不以行为人的违法行为为必要前提。

如果从及时有效地补救生态环境损害这一目的出发，那么，行政命令路径最大的优点就是迅速、及时、高效。一旦发现生态环境损害，行政主管机关就可以责令相关主体采取补救措施，修复受损的生态环境并赔偿相关损失。但是，该路径优势得以充分发挥的前提是损害事实清楚、因果关系明晰、修复措施明确；否则，即便生态环境损害是由社会主体的违法行为所致，行政命令路径也难以实现及时有效地补救生态环境损害之目的。所以，从目的出发，行政命令路径应当适用于因果关系明晰、修复措施明确等简单的生态环境损害，无论该损害是由合法行为还是由违法行为所致。

第二，政府索赔重在行政磋商，适用于重大生态环境损害，而不论该损害是由违法行为还是合法行为所致。之所以如此，一方面，是因为重大的生态环境损害应当得到补救，并且合法行为所致的重大生态环境损害通过协商自愿地加以补救更显合理，避免强制性行政责令适用的合法性基础不足的缺陷。另一方面，是因为重大生态环境损害一般都比较复杂，不仅在损害及其因果关系的确认方面可能存在模糊性和调查取证困难等棘手问题，而且在损害修复环节也存在监管困难的局面，仅依靠行政主管机关单方面的强制措施无法有效补救生态环境损害。但是，以“重大/非重大”标准划分的生态环境损害主要体现索赔金钱数额的大小(30万元以上属于重大)，而不能反映生态环境损害及其修复的复杂性和难易程度。在现实中，超过30万元损失的生态环境损害有可能损害因果关系清晰明了、修复工作简单易行；相反，不足30万元损失的生态环境损害也有可能损害因果关系模糊、修复工作难以操作。对于前者，应当采取比行政磋商更直接高效的行政命令路径；对于后者，应当采取实施效果更好的行政磋商路径，而不是行政命令。所以，从目的出发，政府索赔路径基于其协商合作优势，应当仅用于解决那些因果关系模糊、修复工作难度较大等复杂的生态环境损害。

第三，环境民事公益诉讼作为生态环境损害补救路径在我国的实施始于行政命令路径因各种原因而无法有效补救我国现实中的大量生态环境损害。本着有人起诉好于无人问津的态度，赋予社会主体通过环境民事公益诉讼补救生态环境损害。但是，经过实践探索，我国的环境民事公益诉讼逐渐暴露出各种问题，不仅有资格起诉的原告主体从开始时的检察院、政府及其行政主管机构、环保非政府组织限缩到目前的检察院和符合条件的环保非政府组织，而且其适用的范围在实际上也被政府索赔路径所限制。尽管如此，环境民事公益诉讼路径毕竟可以发挥社会主体对生态环境损害的广泛监督作用，并有效补救那些由于相关行政主体的原因而无法得到有效补救的生态环境损害。但是，因为诉讼程序耗时低效，不利于生态环境损害的及时补救，所以，环境民事公益诉讼路径尽管在理论上可以适用于任何类型的生态环境损害，但由于该路径存在耗时低效等缺点，出于及时有效补救生态环境损害的目的，其应当基于自身的优势，适用于那些因行政主体的原因而无法得到有效补救的生态环境损害。

五、我国生态环境损害补救路径的整合与完善

基于上文的论述，笔者建议对我国既有的生态环境损害补救的法制路径作以下几个方面的整合与完善：

第一，路径整合的原则。需要说明的是，笔者对我国既有生态环境损害补救的法制路径的整合是在以下三项原则的指导下进行的：一是便于及时有效地补救生态环境损害的原则。这既是各生态环境损害补救路径所要追求的主要目的，也是整合我国既有生态环境损害补救路径应当遵守的原则和考虑的主要因素。二是改良主义原则。整合是对我国现有生态环境损害补救路径的改良和完善，而不是采取革命的方法创造新的补救路径。这样就可以在尽量尊重现有法律制度的前提下实现生态环境损害补救路径的体系化，节约立法成本。比如，尊重我国现有法律制度对生态环境损害补救实行无过错责任的做法，无论行为是否合法，只要造成生态环境损害，就应当对该损害加以补救。(9)对于我国生态环境损害补救制度的未来发展趋势是否要求其以致害行为违法为前提，则是另一个较为复杂的问题，限于本文的篇幅和主题，笔者在此不对该问题展开论述。三是分工明确、协调配合原则。通过整合，各条生态环境损害补救路径分工明确，适用对象清晰，彼此协调配合，共同实现生态环境损害补救的目的。(10)以殷鑫：《论生态损害的侵权责任法救济机制》，《河南师范大学学报》(哲学社会科学报)2016年第5期。

第二，行政主体主导，社会组织参与，二者明确分工，相互配合与监督。生态环境属于典型的社会公共利益，尽管保护生态环境是每个社会主体应尽的义务和责任，但基于现有的民主政治体制中政府的功能定位与职责划分，以及生态环境与政府、社会公众之间的利益联系，保护生态环境是政府的主要职责之一。政府负有主要的环保责任也是世界各国环境保护立法普遍强调的共识性内容之一。(11)参见刘卫先：《自然资源权体系及实施机制研究》，北京：法律出版社2016年版，第230—231页。生态环境损害的补救作为一项重要的环境保护工作，自然应当成为政府职责的对象。当然，广大社会公众基于其与生态环境的利益联系以及其与社会法治国中政府的关系，应当对政府环保职责的履行和环保职权的行使进行充分的监督。所以，在生态环境保护实践中，政府是主导者，是核心力量，社会公众是参与者，是补充力量。这一角色分配和功能定位也应体现在生态环境损害补救的法治实践中。基于此，就政府与社会组织之间的分工配合而言，生态环境损害的补救应当优先适用政府主导的路径(包括行政命令与政府索赔)，环保非政府组织主导的环境民事公益诉讼路径应当成为对政府主导路径的有效补充。换言之，生态环境损害发生后，政府应当采取行政命令、磋商乃至诉讼等方式进行补救，环保非政府组织只有在政府及其行政主管机关怠于履行职责等情况下才能通过环境民事公益诉讼途径进行补救。(12)这一点与作为美国环境公民诉讼限制条件之一的“行政机关勤勉执法”相一致。关于美国环境公民诉讼“勤勉执法”限制的论述，可参见崔瑜：《公益保护行政执法与公民诉讼的平衡》，《国家检察官学院学报》2018年第6期。所以，政府主导的路径和环保非政府组织主导的路径在适用对象上没有区别，都适用于所有的生态环境损害，只是二者针对同一生态环境损害适用的优先顺序不同而已。

第三，行政主体自主衡量，行政命令路径与政府索赔路径明确分工，紧密衔接。政府与社会公众在生态环境损害补救实践中的明确分工尽管可以有效解决环境民事公益诉讼路径与行政命令路径、政府索赔路径之间的矛盾，但无法明确同属于政府主导的行政命令路径和政府索赔路径之间的分工。因此，整合我国的生态环境损害补救路径还必须协调好同为政府主导的行政命令路径和政府索赔路径之间的关系。既然行政命令路径和政府索赔路径共同适用于所有的生态环境损害，并且，各自的优势可以针对不同类型的生态环境损害得以充分发挥，那么就应当从作为适用对象的生态环境损害的类型入手，将行政命令路径与政府索赔路径进行明确分工。根据上文的论述，基于目前的“违法”标准和“重大”标准的不足，笔者建议以生态环境损害及其修复的复杂性作为标准，其中考虑的因素主要有损害的认定是否简洁明了和损害的修复是否简单易行。对于事实及因果关系清楚、范围容易确定，并且有必要修复且修复工作简单易行的生态环境损害而言，无论致害行为是否违法，都可以充分发挥行政命令路径的及时高效优势，采取行政命令路径加以补救。相反，对于那些事实及因果关系复杂、范围难以确定，或者修复工作复杂难度大的生态环境损害，则无论致害行为是否违法，都应该充分利用行政磋商优势，采取政府索赔路径。但是，生态环境损害及其修复的复杂性这一标准毕竟不具有泾渭分明的特征，因此，在实践中，行政主管机关应当根据实际情况自主裁量，在行政命令路径和政府索赔路径之间进行选择。

第四，相关法律的完善。对我国生态环境损害补救之法制路径的整合还需要对我国相关的法律规定进行完善，以保障生态环境损害补救司法实践的顺利开展。当生态环境损害赔偿制度在全国试点结束后，为了更好地将该制度纳入我国现行的法律制度体系，我国相关法律规定应作以下两个方面的修改和完善。

(1)明确规定环境民事公益诉讼提起的前提条件。为了确保政府有关行政主管机关主导的生态环境损害补救路径的优先地位，可以借鉴美国环境公民诉讼的限制性规定，在我国《民事诉讼法》第五十五条和《环境保护法》第五十八条关于环境民事公益诉讼的条款中明确要求原告在提起环境民事公益诉讼前应当向有管辖权的行政主管机关正式通告被告的生态环境损害行为，如果该行政主管机关在一定的期限内(例如30天)积极行履行其管理职责，要求被告补救生态环境损害，则原告不应再提起环境民事公益诉讼；只有行政主管机关在该期限内不履行其管理职责，原告才能提起环境民事公益诉讼。(13)孙洪坤：《环境公益诉讼立法模式之批判与重构》，《东方法学》2017年第1期。当环境民事公益诉讼被法院受理后，行政主管机关不能再启动行政命令路径和政府索赔路径，但是，为了更好地保护环境公益，行政主管机关可以申请派人参与环境民事公益诉讼程序，以监督原告的环境公益处置行为。如果行政主管机关在形式上履行职责的行为实质上是为了阻止环境民事公益诉讼的提起，进而庇护生态环境损害的致害者，在这种情况下，环境民事公益诉讼的原告就可以提起诉讼，案件是否被受理，由法院裁量决定。

鉴于检察机关的检察监督的职责功能定位，《民事诉讼法》第五十五条第2款规定检察机关在没有其他合法主体对生态环境损害进行索赔的情况下可以提起环境民事公益诉讼。为了更好地发挥检察机关的检察监督职能和行政主体对生态环境的主要监管职责，可以考虑规定检察机关在提起环境民事公益诉讼前通过检察建议向有管辖权的行政主管机关正式通告被告的生态环境损害行为，如果该行政主管机关在一定的期限内(例如30天)积极行履行其管理职责，要求被告补救生态环境损害，则检察机关不应再提起环境民事公益诉讼(或环境行政公益诉讼)；如果行政主管机关在该期限内不履行其管理职责，则检察机关可以选择提起环境民事公益诉讼或环境行政公益诉讼。

(2)在我国现行的环境资源单行法中明确规定有关行政主管机关拥有行使生态环境损害补救的行政命令路径和政府索赔路径的职权和职责，具体可以作如下规定：第一，造成生态环境损害的，行政主管机关应当责令致害者停止侵害，并视行为违法情况对其进行罚款；第二，行政主管机关应当责令或者通过协商、诉讼途径让致害者修复受损的生态环境并赔偿修复期间的生态服务功能的损失；第三，如果致害者拒不修复，行政主管机关可以委托有能力的第三方主体实施修复，费用由致害者承担；第四，行政主管机关应当依法将其责令、协商、诉讼内容向社会公开，接受社会公众的监督。从现有的立法技术看，这些内容仍可以规定在“法律责任”章节，但实际上不以行为违法为前提。