境外资本“迂回投资”并购我国科创企业的财税法律问题研究——以海外N 公司并购为例

邬展霞，郑丹娜

（上海对外经贸大学，上海201620；上海海展广告工程有限公司，上海201702）

公司国际化发展战略是驱动公司进行跨国并购的根本原因(严钟，2013)。 相比于绿地投资1绿地投资又名创建投资，指海外投资主体在东道国境内依法申请设立的企业。，跨境并购通过控制被兼并企业资源， 能快速扩大国际生产和国际市场，实现组织产业链的延伸，已成为当前跨国公司全球化战略的重要内容。 我国健康有序的社会氛围、 日益发展的科技水平、 高度自由的投资环境， 正在不断地吸引海外资本以并购方式进入国内市场， 目前已有诸多本土知名企业和品牌被外资收购。 不可忽视的是，外资并购可以为我国企业提供资金支持、技术支持并带来先进的管理经验，但也会带来自主品牌消亡的威胁。 在海外，蚂蚁金服(Ant Financial)收购速汇金、中国私募公司（Canyon Bridge）收购Lattice 半导体相继被美国否决已经释放出强烈的信号，对外开放和国家安全之间需要某种平衡。 政府对外资并购的干预变得格外重要（李宇立，2019），而财税法律制度对此亦需要做出正确的呼应。

一、外资并购与“迂回投资”

企业并购已成为我国资本市场中重要的经济活动。 据普华永道《2019 中国地区并购回顾与2020展望》统计，2019 年外资入境并购创历史纪录，工业领域的并购脱颖而出，特别活跃。 在人民币企稳、跨境合作大趋势不可逆转的背景下外资并购正在迅猛增长2数据来源：普华永道发布的《2019 中国地区并购回顾与2020 展望》报告。。

“并购” 一词在我国不存在统一的定义。 我国《公司法》仅规定了“公司合并、分立、增资、减资”；《国有资产评估管理办法施行细则》定义了“企业兼并”；2008 年中国证监会发布的《上市公司企业并购重组财务顾问业务管理办法》用列举法说明了并购的内涵。 学术界普遍认为，企业并购是一家企业通过一定的合法方式和手段获得另一家企业的全部或部分股份、资产以达到控制目标企业的行为。 具体而言有两种类型：（1）兼并。 指两家及两家以上的企业，合并后只有一家企业成立，其他参与企业均注销；原参与企业的权利和义务均由合并后的企业承继。 此类合并又可以根据原企业是否存续划分为新设合并和吸收合并。（2）收购。指某一家企业以持有另一家企业的股权或资产为目的，用现金等资产购买目标企业的资产或股权的行为，此模式下收购后双方企业均存在。

根据我国商务部《外国投资者并购境内企业的规定》第2 条，外资并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股权或认购境内公司的增资（即“股权并购3《外国投资者并购境内企业暂行规定》第1 条。”）；或外国投资者（或通过设立外商投资企业），协议购买境内企业资产且运营该资产； 或外国投资者协议购买境内企业资产并以此设立外商投资企业（即“资产并购”）。本文研究采用了股权并购与资产并购这一分类。

与所有的并购相同，外资并购的实质是控制目标企业的资源以便快速进入中国市场。 离岸金融市场在外资并购中发挥着重要的枢纽作用，一些企业为利用税收优惠措施会选择在开曼群岛、英属维京群岛等离岸金融中心注册公司，然后在国内进行并购，形成境外资本的“迂回投资”购并模式(计启迪等,2020)。

二、外资并购的税法规定

Alfons J. Weichenrieder（2006）的研究显示，企业在进行并购决策时会基于税收影响的基础之上，合理合法地进行税收筹划。 研究税收法规对于并购模式的选择至关重要。

（一）股权并购模式下的税收规定

股权并购模式具体可分为“存量转让”和“增资并购”两大类。

1.存量转让型。这是指外国投资企业或个人（下称外国投资者）直接购买境内企业股东原有的股权或者股份，此交易仅涉及持有人之间的转让，目标公司的股份总额不发生变化。 股权出让方获得的股权出售收益 （即外国投资者所支付的并购对价）为应税所得，属于所得税的征税对象。 根据我国税法的有关规定， 出让方因所属不同类别承担不同税率：（1）当该出让方为法人时，上述收益适用出让方的企业所得税税率，一般企业为25%；高新技术或先进技术服务业为15%。 （2）当出让方为境内外个人时，上述财产转让所得缴纳20%的个人所得税4我国没有资本利得税，但有证券投资收益税，即对从事证券投资所获得的利息、股息、红利收入的征税。。（3）当出让方为外国企业而未在我国境内设立常设机构时，则适用10%的预提税税率5预提所得税，简称预提税，是指预先扣缴的所得税。它不是一个税种，而是对这种源泉扣缴的所得税的习惯叫法。我国税法第三条和实施条例第九十一条规定，外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得的来源于中国境内的利润（股息、红利）、利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设立机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，都应当缴纳10%所得税。。 另外，出让方与受让方还需要各自承担0.05%的印花税。此时，外国投资者作为受让方需交纳0.05%的印花税。 表1是“存量转让”模式所涉及的税目及税率。 目标公司由内资公司转变为外商投资企业时，可以享受相应的税收优惠。

表1 存量转让模式下适用税制

2.增资并购型。这是指外国投资者出资认购目标公司增资或者增发的股份， 此交易不会对原始股东股份产生影响。 这一模式下的增资行为尚不涉及境内税法的投资所得，对外国投资方无任何税务影响。

（二）资产并购模式下的税法规定

资产并购模式下，目标公司为出让方，其所获得的资产出售收益（即外国投资者所支付的并购对价）为应税所得。 与存量转让型一样，因出让方所属不同类别承担不同税率，资产转让方同时需要按照视同销售缴纳增值税，印花税同存量转让型。 出让方涉及房地产的，则需缴纳增值税、土地增值税。 外国投资者作为受让方，主要应考虑交易税中的契税和印花税。 企业有尚处于监管期的进口设备时需要补交关税和进口环节增值税。 表2 是“资产并购”模式所涉及的税目及税率。 资产并购模式税收规定的复杂性远远超过股权并购模式。 因此，外资并购大多通过股权并购完成。

（三）企业所得税关于企业重组的特别规定

根据我国税法规则，一般情形下，企业重组时需以公允价值为计税基础确定被合并企业的资产负债。 公允价值与原账面价值的增值，为被并购企业的资产转让所得计算交纳正常的企业所得税。 但在特殊情形下，被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合规定的比例，如股权收购比例不低于50%， 则可以按照账面价值确定被合并企业的资产负债，此时被并企业的资产转让所得为零，不需要交纳企业所得税。

（四）内资企业转变为外商投资企业时的税收待遇界定问题

表2 资产并购模式下适用税制 （单位：%）

外资并购在法律后果上是将内资企业变更为外商投资企业，此种方式必然产生对诸多“历史遗留问题”的争议。 国家税务总局关于外资并购出台了系列规定：由于发生外资并购而由内资企业变更为外商投资企业的，若外资比例超过25%，则该变更后的公司可以视作外商投资公司，适用相关财税法规。 变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法规定的5 年亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补6国家税务总局于2003 年5 月发布的《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》（国税发2003（60）号）。。

三、外资并购的会计准则规定

与其他法律的规定不同， 从会计准则的角度，形成一项合并业务的实质是“形成控制”，并对“形成控制”给出了严格的判断条件：基于股份、基于表决权、人事任免权等。 未“形成控制”的业务，则只是属于正常交易的投资业务，如长期股权投资或资产购买。

并购方会计处理的基本方法分为购买法（Purchase Method）、权益结合法（Equity Method）。由于权益集合法容易通过并购行为直接增加合并方的利润从而引致财务舞弊行为，美国财务会计准则委员会（FASB）已经不允许采用权益结合法，只能选择购买法。 在欧洲市场上，国际会计准则委员会（IASC）在2004 年发布的企业合并准则中明确规定禁止适用权益结合法。 购买法是目前欧美并购市场上唯一适用的会计方法。 我国关于企业合并的会计准则（CAS20）中仍然保留这两种方法，并明确规定同一控制下的企业合并适用权益结合法进行会计核算；非同一控制下的企业合并采用购买法进行会计核算7《会计准则第20 号——企业合并》中指出，参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并；参与合并的各方在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制的，为非同一控制下的企业合并。。 不满足同一控制的情形，需要采用购买法。 但这一规定仅影响合并方的账务处理。

对于合并后存续的目标企业，财务上表现为接受一项常规投资，因此会有资产和所有者权益（数值上等于净资产） 的同时增加。国内外很多研究认为，外资并购会对被并购企业产生正面效应，如Bae(2002)等发现来自股市短期的财富效应，其会计上的主要原因就是因为每股净资产的上升带来每股市价的上升所致。

四、境外N 公司“迂回投资”并购境内M 科技公司案例分析

（一）并购交易背景

N 是境外全球最大的高端重型装备企业，M 科技有限公司（简称“M”）是中国国内主要的装备科技企业，适用税率为15%。 N 公司拟收购M 除厂房和土地以外的全部资产8厂房和土地问题在中国法律制度下比较复杂，一般并购不会触及。，包括人员、设备、知识产权（包括商标、专利等）。 M 的历史遗留问题较多，在资产收购模式下面临较多税负，特别是房地产增值带来的税负。 N 公司只能通过股权模式，实现对M 生产能力的收购。 双方经过协商，将M 公司的估值确定为4 亿元人民币，并以现金支付合并对价。

（二）财税法律约束下的交易架构设计选择

前述分析，合并会计准则主要影响合并方的会计处理，基本不存在制度障碍；故税法规定是交易模式选取的主要考虑因素。

1.M 分立新公司的双股权交易模式:首先，原M存续并分立成为老M 和新M， 原M 厂房和土地之外的所有资产全部纳入新M。 其次由M 的大股东S在税源地设立SPV1 和SPV2，分别从原股东手中受让新M 的40%和60%股权。最后N 受让SPV2 持有的新M60%股权（图1）。

此交易架构的涉税法规包括：（1）M 分立新M 的过程中符合企业所得税关于资产重组的规定，原M 需要确认资产转让所得缴纳企业所得税（税率为15%）、印花税（税率为3‰或按件5 元）。 （2）新M 的股东向SPV1 转让股份，需缴纳个人所得税9个人转让金融产品不属于增值税增税范围。。 （3）SPV2 向N转让60%股权时应按照企业重组的规定支付企业所得税10转让非上市公司股权不属于增值税征税范围。。 此交易下无须缴纳契税、增值税。

图1 分立并购交易架构

图2 新设并购模式交易架构

2.原M 以资产投资，共同设立新M 模式（图2）。如图2， 原M 直接以部分非不动产投资设立新M，其余操作同上。 原M 和新M 都应属于增值税纳税人。 原M 将企业的存货、固定资产转让给受让方新M，正常情况下应视同销售货物的行为，计算缴纳增值税（税率为2%或13%）；根据税法11《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011 年第13 号）规定，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或部分实物资产以及相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。，如果资产并购中目标公司（转让方）转让的资产不仅包括实物资产， 还包括与实物资产相关联的专利、 技术、债权、债务和劳动力，此时目标公司出售的是业务组合，不是资产组合，不属于增值税的征税范围。 交易过程另需缴纳印花税（税率为3‰）、企业所得税（税率为15%，符合条件可减免）等。

3.新M 收购原M 部分资产模式。M 原大股S 设立特殊目的实体，并以此投资设立新M 公司；新M与原M 交易取得其除厂房、土地之外的资产，最后由新M 与N 公司进行外资并购交易， 现金收购60%的股份。 此种情况下，原M 需要就资产转让所得缴纳企业所得税（税率为15%， 符合条件可减免）、印花税 （税率为3‰或按件5 元）；无须缴纳契税、增值税（图3）。

上述三种交易模式下税负对比见表3。 表3 表明，第二、三种架构模式下税负最低；同时，第三种模式下只需要设立一家SPV 即可达到目的，既简化了并购流程也节省了并购费用，因此第三种由新公司收购M 资产的模式并购成本最低。

图3 收购模式交易架构

五、结论和建议

（一）结论

根据上述境外资本“迂回投资”收购境内科创企业的交易构架设计案例推演，可得到如下结论：

1.境外资本“迂回投资”的交易模式旨在回避税收监管。 很多研究认为，跨国并购中对目标企业的股权选择是并购整合的关键决策 （赵毅和乔朋华，2018；刘煜和王疆，2019 等），合理的股权设计可以提高整合效率（Contractor et al,2014）。 然而上述监管案例可以看出，在中国，外资并购模式的选择、股权的设计与税收制度紧密相关。2008 年税制改革以来，为吸引外资，鼓励外资并购，我国已经出台多项税收优惠。 如关于增值税在资产与负债、劳动力整体转移并购中的免税优惠，企业所得税关于股权收购达到规定份额的免税规定，极大地减少了企业合并中的税负。

表3 三种模式下外资收购的税负对比12 税率均参考增值税最新规定，即2019 年4 月1 日的下调规定。

案例中第三种模式下，通过“迂回投资”的股权交易设计，既享受了“非上市公司股权交易免税”的增值税税收优惠，又通过特殊目的实体100%持股的新M 收购原M 的50%以上资产满足了企业所得税关于企业重组税收优惠所要求的资产持有要求13参见《企业所得税法》关于企业重组的免税要求。。 可以说，本案例的交易模式选择完全是当前企业并购税收制度下的产物。 虽然近年来为响应BEPS 行动计划，我国在防止税基侵蚀和滥用税收协定中对跨境并购活动严格了监管措施， 但通过境外注册SPV 进行“迂回投资”的交易模式，完全可以回避上述监管。

2.“迂回投资” 的外资并购会带来市场秩序失衡风险。 本案例的交易金额为4 亿元人民币，模式三下最后税收优惠的结果仅双方缴纳0.3%的印花税，相对于其他标的交易额，这一税负明显偏低。同时，S 的注册地和外资企业的注册地如果均选在境外低税率地区， 其在境内的各项所得纳税均需按照预提所得税10%缴纳。相比正常企业25%的税率，会带来额外的市场秩序失衡风险， 最终会使大量我国高科技企业为他国所有或控制，带来潜在的国家安全风险。

3.外资并购可以或可造成企业无形资产和关键技术的流失。 上述案例的三个模式中，由于税收优惠政策规定， 企业可以通过交易构建享受增值税、企业所得税的整体性关键优惠，而无须在并购中体现和确认企业知识产权的市场价值。 在企业合并的会计准则要求中，虽然购买法的会计处理要求合并方按照被并方可辨认资产的公允价值记录入账，但由于外资企业注册地在境外，其账务系统的处理并不在我国监管之内。 因此，通过并购，企业知识产权的市场价值难以体现，原本归属于中国企业的知识产权和关键技术可能因无法得到持续确认而流失。事实上，美国学者的研究很早就发现，外资并购中股权比重较大时，能够更好地吸收对方的“隐性”无形资产(Chari and Chang,2009;Das and Deng,2000)；反之，则意味着被并方无形资产和关键技术等柔性竞争力的流失。

（二）建议

1.我国需要及时调整吸引外资的着力点。 在我国经济迈入高质量发展阶段， 吸引外资更应重视内涵式资源整合， 鼓励外商进行绿地投资和原企业增资； 原外商仅仅通过大规模股权收购享受的税收优惠应该逐渐取消， 并通过配套的财税政策调整予以指引。 研究表明，在外资并购领域，政府的宏观层面干预主要体现在通过法律法规引导外资企业的投资流向（何云，2017）。 建立高水平投资自由化、便利化政策，促进外商投资与国家安全之间必须相互平衡。

2.统一我国财税法律中企业并购的概念范围。 伴随着我国对外开放的战略布局，高水平投资自由化局面即将形成，我国应该尽快统一关于外资并购的各项概念范围，以便及时维护我国市场稳定和我国企业利益。例如我国对于企业并购一直没有统一的定义；“外资并购”一词，虽然在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中有所解释，但对行为主体“外国投资者”却一直没有范围界定14“外国投资者”的概念在《外国投资法（草案）》中出现过，但在正式版《外商投资法》中被去除。，在2019 年《外商投资法》中仅列明“外商投资”的概念，导致实务届对税收优惠的政策解释口径不一，给投资者带来投资风险。

3.对外资并购行业和技术领域进行明确规定。以美国为首的西方国家正在加紧对制造业高精尖技术行业并购的管控，如2018 年美国推出的《外国投资风险审查现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018， 以下简称“FIRRMA”)， 旨在防止外国公司通过并购获得美国关键技术（董静然）。 我国业已建立若干安全审查制度，比较重要的是2011 年的 《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》《国务院自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法（2015）》等，其中关于安全审查的范围，包含军工、农业，经济范围广泛，但都只是用“重要”“关键”来形容，缺乏可操作性强的规定，同时也没有考虑新经济的构成要素， 如网络安全、技术安全、人工智能等（郑聿舒，2019）。

4.加强知识产权保护。 在WTO 推进的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）下，各国正在抓紧制定知识产权保护条例， 越来越注重无形资产的收益，来自知识产权、无形资产的影响力已经成为合并方股权设计的重要考虑（Khoury and Peng,2011）。目前我国政府关于外资并购的知识产权尚缺乏单独立法。我国政府规范外资并购的主要规定为2009年的《外国投资者并购境内企业规定》，还缺乏对外资并购中知识产权保护的专门规定，同时建议在外资并购的税收优惠中建立与自主知识产权保护相关的条款。