《旅游法》对出境旅游经济生产要素配置影响探析

何军（沈阳师范大学旅游管理学院）

2020 年4 月9 日，中共中央、国务院公布了《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》。该文件明确指出：“完善要素市场化配置是建设统一开放、竞争有序市场体系的内在要求，是坚持和完善社会主义基本经济制度、加快完善社会主义市场经济体制的重要内容”。高效地要素市场化配置的核心是“要素的自主有序流动”，只有这样才能实现要素配置效率的提高，这也是一个国家经济长期持续健康发展的基础。从这一角度而言，法律应对要素的自由流动起到保障和促进作用。

■《旅游法》对旅行社聘用境外领队人员规定的变化

2013 年4 月25 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过我国第一部《旅游法》，该法于当年10 月1 日正式生效。后来为适应我国旅游的发展及与相关政策法规相协调，该部法律先后在2016 年和2018 年进行了修订。其中第39 条由最初的“取得导游证，具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历，并与旅行社订立劳动合同的人员，可以申请取得领队证”变为“从事领队业务，应当取得导游证，具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历，并与委派其从事领队业务的取得出境旅游业务经营许可的旅行社订立劳动合同”。

从两个法条的性质看，从2013 年《旅游法》到第一次修订后的《旅游法》，该法条的性质发生了变化，2013 年《旅游法》的第39 条，仅仅是对取得领队的资格进行了规定，而2016 年修订后的第39 条已经转变为对旅行社企业经营行为的规定。这次修订的背景是2016 年1 月13 日，国务院第119 次常务会议审议决定取消包括领队在内的一系列职业资格许可。根据该政策，领队资格和导游资格合二为一，以降低制度性交易成本。从政策目的看，该政策的出台主要目的是促进生产要素的自由流动，即有利于更多的人力资源流入境外旅游服务行业，同时也有利于国际旅行社降低企业运行成本。

但随着《旅游法》第一次修订的完成，第39 条要求开展境外旅游的旅行社需要同领队人员签订劳动合同，这无形中抵消了取消领队资格证书所降低的制度性交易成本。

■我国旅行社业在用工方面的特点

由于旅游者出行受到时间因素的影响，其出游主要受可自由支配时间的限制。可自由支配时间对旅游者出行影响主要集中在可自由支配时间的长短和分布两个方面。根据目前我国居民的出行的规律，当前我国居民出行的特别是出境旅游集中于五一、十一、元旦、春节及中小学寒暑假。其他时间为淡季，对于旅行社而言，其最主要的收入来源于旺季，其中旅行社的业务中，出境游是利润的主要来源之一。旅行社在旺季需要大量员工，而在淡季员工需求数量则下降，即旅游的淡旺季使得旅行社对员工的需求也出现淡旺季。

同时，我国旅行社还要面对行业收入增长速度及利润率偏低的局面。随着我国社会信息产业以及OTA 的发展，个人出行的便利性不断增加，而出行成本缺不断降低，因此居民旅游对旅行社业的依赖性不断降低。为此旅行社业不得不降低价格以吸引游客，这使得我国旅行社业的利润率不断降低。即使如此，我国旅行社业的收入也不及我国旅游经济整体收入增长的速度，同期我国旅游经济年均增长都在10%以上，而旅行社业的年均收入增长仅为3%左右。不仅如此，我国旅行社业整体特征的“小、散、弱”的情况一直未得到改观，除了部分旅行社外，绝大部分旅行社产品单一，实力较弱。

针对这种情况一般旅行社仅仅保留最短数量的员工，特别是专职导游，以降低开支。在旺季是雇佣临时导游方式满足旺季需求。这种方式的优点在于既可以降低旅行社的运营成本，也可以使社会上庞大的兼职导游可以得到充分利用。这种灵活的用工方式对于受出行时间限制的远途旅游尤为有利。

表1 2014年-2017年我国旅行社企业收入情况

■《旅游法》对旅行社业人员要素自由流动的影响

根据《旅游法》（2018 修订）第39 条规定，旅行社聘用的境外领队人员必须要同旅行社签订劳动合同。国家制定这一法条的初衷是更好地维护游客的合法权益。其出发点是，一旦境外领队人员同旅行社签订劳动合同，该领队人员即成为旅行社的正式员工。这样，旅行社能够更好地约束境外领队人员，并且一旦境外领队人员在工作过程中出现了工作失误，使得旅游者的利益受到损害，旅行社便很难推卸责任。但在实际上，这个规定对于旅行社和导游人员不可避免地会产生影响。

首先，在旅行社影响方面，其会增加旅行社的用工成本。《劳动法》第十六条第一款规定，“劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”根据这个协议，劳动者加入用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。即如果旅行社同境外领队人员签订劳动合同，其必须为该员工办理用工手续并缴纳相应的保险费用，这无形中会增加旅行社企业的运营成本。据笔者调查，以沈阳为例，旅行社每增加一个导游人员，在不计算工资和不包括为其办理各种手续的各项成本的前提下，每月至少要多支出1000元以上。而目前旅行社业的状况是利润率较低，每年淡季的时间要长于旺季的时间，这就造成了旅行社很难承担大量的正式员工的支出。

此外，由于员工一次只能和一个企业签订劳动合同，因此旅行社在选择员工时，就不能选择一些兼职导游作为领队人员，同时也不能因业务的增加而借用其他旅行社员工。这样无形中会限制旅行社企业对员工的选取范围，同时也会影响旅行社的经营。这样无疑会造成劳动力供需的错位。这些情况对于旅行社旺季的运营影响特别大。

其次，从对员工影响方面，根据文化和旅游部市场管理司提供的数据，截至到2018 年11 月，我国超过126 万人取得导游资格证。根据中国旅行社协会的数据，目前与旅行社签订劳动合同的不到30%，其中社会导游人员数量占全国导游人员总数的70%以上。这部分社会导游是我国导游队伍的重要组成部分。而《旅游法》（2016 版）第39 条直接切断了社会导游参与境外旅游工作，也限制了导游人员在旅行社间的流动。

综上所述，虽然该法条制定的初衷是为了明确旅行社、员工和旅游者之间的权利及义务关系，维护旅行社业的市场秩序，但在实际中却降低了旅行社业的要素流动效率，对旅行社业的经营产生了消极影响。该法条在实际上限制了旅行社业生产要素的自由流动。

■消除《旅游法》对旅行社业人员要素自由流动影响的建议

要改变这一状况首先应从法律的基本功能分析。法律的基本功能之一就是明确当事人各方的权利义务关系。《旅游法》第39条属于劳动法和行政法的范畴，其主要目的就是明确出境领队人员的权利义务，从内在激发旅行社及出境领队人员遵守相关法律约束的动力，更好地维护出境旅游的市场秩序。

这一功能的实现，不仅可以通过订立劳动合同，还可以通过订立劳务合同或者是其他类型的合同如委托代理合同方式实现。通过与社会导游或其他旅行社的导游订立劳务合同或委托代理合同，可以充分利用导游的存量资源，同时也不会给旅行社或者导游本身增加额外负担。而这些方式同样可以明晰当事人之间的权利义务关系，有效保障各方的利益。

综上，笔者建议将《旅游法》第39 条中的“劳动合同”修改为“用工合同”。用工合同的含义比较广泛，既可以包括劳动合同，也可以包括劳务合同，甚至可以包括其他相关合同。这样可以给旅行社和从业人员足够的空间，同时也可以保障旅游者的利益。