侵害新股优先认购权之损害赔偿责任路径研究

张偲

摘  要：法院判令对股东进行损害赔偿，是一个既能提供实际补偿，又比较温和的救济方式，然而损害赔偿的请求权基础却不甚清晰。本文首先厘清权利结构与性质，在此基础上指出应当区分行使新股优先认购权和继续履行增资认缴协议两种阶段，以股东是否作出意思表示为依据，可以构建违约与侵权两种责任路径，其中违约责任路径需要明确非为“要约-承诺”;而侵权责任路径的分析需要引入德国权益区分模式，通過分析，新股优先认购权可以通过信义义务落入违反保护性法律范围内，这两种路径均可作为股东提出损害赔偿的请求权基础，以期规范公司融资行为，平衡公司利益、股东个人利益与社会整体利益。

关键词：新股优先认购权;形成权;违约责任;侵权责任;损害赔偿

引言

随着市场经济的发展，公司的融资需求不断上涨，为平衡公司与股东、大股东与小股东之间的利益，需要对新股优先认购权的保护进行完善。对于新股优先认购权的救济有多种途径[1]，出于对商事交易稳定的维护，法院判令对股东进行损害赔偿，是一个既能提供实际补偿，又比较温和的救济方式，然而损害赔偿的请求权基础却不甚清晰。

一、新股优先认购权的结构与性质分析

新股优先认购权损害赔偿机制构建的前提是厘清请求权基础，我们需要从新股优先认购权性质出发加以分析。德国著名法学家卡洛指出新股优先认购权具有双层结构，将其区分为抽象性和具体性的新股优先认购权。

抽象性新股优先认购权，是基于公司股东的资格或地位而由法律或公司章程赋予股东的一项权利，该权利自公司发行新股的意思形成之时而产生，新股发行之不确定性决定了抽象性优先认购权的实现具有或然性，[2]因此具有或然性，是否能够转化成现实的具体性优先认购权取决于公司是否发行新股，该权利产生后即受法律保护，一经法律或章程赋予，就不得被随意限制或剥夺。

具体性新股认购优先权，是指享有抽象性权利的股东根据公司机关发行新股的决议而取得的优先请求公司按其持股比例分配新股的权利。是一种形成权，仅需股东向公司做出认购新股之单方意思表示，即在其与公司之间确立了认购新股之法律关系，形成增资认缴协议，之后需要对认购法律关系进行履行，认购人一方面取得了基于该法律关系要求公司向其派发股份的权利，但同时须履行出资义务。

二、两种责任路径划分依据

基于上文对新股优先认购权的双层结构与性质的分析，该行为可分为行使新股优先认购权和继续履行增资认缴协议这两种阶段。对于程序不当的情形，即公司没有向享有先缴权的股东作出其有权行权的通知时，即侵犯了股东第一阶段作出意思表示，行使新股优先认购权的权利;而对于公司已作合理通知，股东也已作出要求行权的意思表示之后，基于具体性新股优先认购权形成权的性质，意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力，即在股东与公司之间确立了认购新股之法律关系，形成增资认缴协议，之后是对该增资认缴协议的履行，若公司拒绝履行，则落入违约的规制路径。因此我们可以以股东是否作出意思表示为依据，从违约责任路径和侵权责任路径出发对侵害股东新股优先认购权的责任类型进行探究。

三、违约责任路径

在确认新股优先认购权具有形成权之法律性质后，需进一步探究股东应如何行使该权利方可成立增资认缴协议，即认股契约。与对外招募的一般投资人之认股契约不同，对原股东而言新股认购契约的成立并非为“要约-承诺”，需要进行区分。

首先，股东行使新股优先认购权之表示不属于承诺。基于前述的形成权属性，股东可依单方意思表示向公司表示认购意思，此时认股契约成立。若认为行使该权利是对公司要约的承诺，那么当公司仅对部分股东要约时，未受到要约的股东即使从其他途径得知消息亦无从承诺，因此若将其定性为取得承诺之地位，实际上是对形成权权利本质的弱化。

其次，公司对股东认购新股之通知不属于要约。因此相应地公司对股东认购新股之通知亦不应定性为要约，台湾江朝圣教授提出公司的这种公告及通知并非“意思表示”，而为“意思通知”，因为公司公告及通知原股东时，通知中应指出认购期限，逾期不认购者意味着放弃权利，其中并不包含希望相对人做出缔约的意思表示，因此可作“催告”理解。[3]正如王泽鉴老师的解释，催告之法律性质：不问行为人是否企图发生何等效果，因法律的规定，当然发生一定的效果，学说上称为“意思通知”。[4]

因此，当原股东向公司表示认购意思之后，认股契约成立，若之后公司不依照认股契约提供相应股份、进行变更登记等相应义务的，则属于对契约的违反，股东可以要求公司承担违约责任，进行损害赔偿。

四、侵权责任路径

我国《侵权责任法》第二条规定区分了权利和利益，明确了对绝对权利的保护，新股优先认购权无法落入绝对权保护范围，那么便需要考虑应如何通过对权益进行解释加以保护，第二条并没有区分权利和利益的规范途径，因此列举也就失去了意义，司法实践中往往对二者不作区分，而是概括地进行保护;最新通过的《民法典》在立法上取消了对绝对权利的列举，而是将其统一用“民事权益”进行概括[5]。“民事权益”即权利和利益，但在民事权益内部却未再进一步划分，可操作性较弱，究竟何种权益需要保护？不同权益需要进行多大程度地进行保护等问题均未说明。

（一）德国权益区分模式

可以以德国权益区分模式对该条加以解释，以此构建我国侵权法的基本框架，为司法案件裁判创造条件。《德国民法典》关于一般不法行为的规范，系对个别列举方式与一般概括原则的折中，采取三个途径的保护结构。

1.绝对权保护

《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、财产所有权或其它权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”这里所提到的“其他权利”不能过于扩大，只是一个“小的概括条款”，能够归入这里 “其他权利”的权利，其在实质上的表现能够与财产所有权以及其他在第823条第1款中明确提到的法益相比肩。[6]只有绝对权利才属于这里的 “其他权利”，即那些相对于任何人都发生效力的权利。[7]

2.违反保护性法律

《德国民法典》第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负向他人赔偿由此造成损失的义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”该款将产生责任的因素规定为违反了保护性法律，纯粹的财产损失也包括在内，是第二个“小的概括条款”，对于如何确定“以保护他人为目的的法律”，王泽鉴老师将要件概括为三阶段的检验：第一，该强制或禁止规定必须以个人法益为主要保护标的或至少为其中之一;第二，被害人必须属于该法所要保护的“人”的范畴;第三，被害法益应属于该法所要保护之“物”的范畴。[8]

3.故意背俗侵权

《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地造成他人損失的人，有义务对他人的损失进行赔偿。”该条对第823条具有重要的补充功能，它将责任与因违反善良风俗而造成的损害联系起来，起到限制或补充违法性的功能，保护那些尚未由法律确认为权利的利益，更注重纯粹经济损失的保护，是第三个“小概括性条款”。该条款的适用关键是对“违反善良风俗”的确定，而善良风俗是一个不确定的概念，如何将其具体化是一个难题。

第826条的功能不断经历变迁，托伊布纳指出善良风俗条款的三个功能——继受功能、转化功能与授权功能[9]。新时期瓦格纳提出纯粹经济损失之保护这一新定位，认为“第826条的功能在于，对那些不能受到一般侵权保护的、受歧视的纯粹财产利益，在它们未被承认处于保护性法律范围内的情况下，仍能获得一个可选择的侵权法上的财产保护。”[10]以不引致任何法外判断标准的纯粹经济损失保护作为唯一功能，堪称第826条功能上的一个重大革新，因为在纯粹经济损失之保护上，不涉及道德性判断，只有经济上利害得失的考量。[11]

（二）信义义务保护角度分析

首先，新股优先认购权仅对相对人发生效力，无法落入绝对权保护范围;其次，故意背俗中善良风俗是一个非常不确定的概念，如前文对故意背俗功能演变的论述，背俗要件现在越来越远离道德等实质标准，呈现出纯粹的工具品格，褪去了实质性标准的背俗要件，与作为自由裁量工具的框架权中的违法性已经没有实质区别，“故意背俗”归根结底是一个弥补众多纯粹经济损失保护制度之间缝隙的制度，无法很好地对新股优先认购权进行保护。因此，视野就落在了新股优先认购权是否可以通过违反保护性法律角度加以保护，此时需要引入信义义务这一概念。

1.信义义务内涵

信义义务是当事人之间基于信义关系而产生的义务，本质要求应理解为是为他人最大利益使用权力或者行为。在我国公司法上，并没有信义义务的提法，《公司法》第147条[12]使用的提法是忠实义务和勤勉义务，且没有对董事信义义务规则进行规定，从该条解读，董事履行信义义务的对象为公司，似乎董事不对具体股东承担信义义务;然而从《上市公司治理准则》第33条的规定来看，上市公司的董事应为公司和全体股东的利益履行信义义务，公平对待全体股东。[13]对于有限责任公司来说，其人合性更强，信义关系亦更强烈，因此若只按照条文字面意思将有限责任公司董监高信义义务履行对象限定为公司而将小股东排除在外并不符合逻辑，因此笔者认为在信义义务履行对象上亦应当向小股东和债权人扩展。正如徐晓松老师所说，当前信义义务的发展呈现出不断扩展的趋势，“义务主体由董事延伸至控股股东，相应的权利方也向小股东和债权人扩展。”[14]

2.信义义务主体

在董监高主体层面上，我国《公司法》对董事、监事、高级管理人员的义务规范包括概括性条款和列举性条款，概括性条款规定在第147条（忠实义务、勤勉义务）、第149条（赔偿责任）;列举性条款规定在第147条第2款、第148条（忠实义务）。然而对忠实义务与注意义务的规定有失平衡，对于注意义务的规定过于宽泛和笼统，而对于忠实义务虽已较为详细，对其中一些重要概念的内涵、范围未作规定，这些都导致了司法机关在实际操作中的困难。

然而股东主体层面则更为模糊，首先是否所有股东均具有信义义务就有争议，但是当前学界更多讨论的是关于控制股东的信义义务。王继远学者认为，控制股东的身份具有双重性，当其作为股东时，具有委托人的地位，而当其介入公司的经营管理活动时，又具有受托人的地位。在公司初创阶段，非控制股东完全是基于对控制股东的信赖而非对董事的信赖才作出决定投资的。若控制股东通过自己的表决权操纵股东大会，对公司事务施加不恰当的影响，则会损害公司或非控制股东的利益。因此，让控制股东对公司与非控制股东承担信义义务，正是公司中股东利益平衡的体现，符合公司和非控制股东的双重利益。[15]

目前，我国《公司法》虽未明确采用控制股东信义义务（或其他同义表述）的概念，但很多规定中已经包含了对控制股东行为的约束，为公司和非控制股东追究控制股东违背信义义务行为的责任提供了解释论上可资适用的法律依据。[16]最突出的体现在《公司法》第20条第2款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”该条隐含了控制股东信义义务的内涵。此外，2019年12月28日修订通过的《证券法》第80条第3款规定，公司的控制股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。因此，虽然学术界对于我国是否应当确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已经倾向于对控制股东的行为给予特殊约束，这些规定在实质上已经将控制股东信义义务理论一定程度上制度化，从而使控制股东信义义务得以借法律解释方法及类推适用成为裁判依据。

对于控制股东信义义务的研究仍然是一个较为深入的话题，完全可以成为一个单独研究题目，因此笔者在此不作深入探讨，仅想明确一点，在当今股份日益分散、股权形态多元化的现实背景下，对控制股东的理解需要从形式与实质两方面出发，不能仅关注形式上出资或持有的股份占公司资本总额或股本总额过半的股东，因为有些股东出资或持有的股份虽未过半但能通过享有的表决权对股东会的决议产生重大影响，持股数量与表决权之间并不存在必然的正相关关系。例如数个股东之间可能联合起来形成利益共同体，通过共同持有的表决权取得控制权等等。

3.新股优先认购权的信义义务保护

公司新股发行工作之具体操持与董监高及控制股东行为有密切联系，董监高及控股股东信义义务在《公司法》等法律中均可循到依据，他们有义务、更有能力判断董事会提议以及对应的股东大会决议是否违反法律规定或公司章程的规定，基于信义义务他们不能非法排除股东新股优先认购权，若发现该类行为，应当采取修复措施，而不是继续执行该等决议，违反信义义务属于有过错的不法行为，且符合前述对违反保护性法律的三阶段检验，应承担相应侵权责任。

结语

本文在厘清新股优先认购权结构与性质的前提下，构建违约与侵权两种责任路径作为股东提出损害赔偿的请求权基础，以期规范公司融资行为，平衡公司利益、股东个人利益与社会整体利益。总而言之，当股东未作出行权的意思表示时，此时认股契约并不存在，股东仅可选择侵权责任路径作为请求权基础;而当股东作出行权的意思表示后，可以基于单方意思形成的认股契约要求公司履行相应义务，若新股优先认购权被侵害，则可以从违约责任或侵权责任两种路径出发作为请求权基础，具体路径选择可根据侵害方的具体行为基于个案考量进行选择。尽管违约责任与侵权责任之责任性质有所不同，但两者在损害赔偿之认定方法上却无本质差异，在损害赔偿的计算范围上，皆是以总财产之应有状态作为计算依据，然而在损害赔偿具体计算方面，国内司法实践尚未形成统一标准，而往往是作模糊处理，将积极损害和消极损害一并考虑，这也需要我们进一步思考。

参考文献

[1]  除请求损害赔偿以外对于新股优先认购权的救济有多种途径，还可以请求法院确认相关决议不成立、撤销决议或者确认决议无效;请求法院责令公司停止增资、纠正已经作出的登记变更;请求法院责令公司继续履行认缴协议以行使先缴权等。

[2]  赵志钢：《公司治理法律问题研究》，中国检察出版社2005年版，第337页。

[3]  江朝圣：《論股东新股认购权于我国司法判决之实践》，载《中正财经法学》2016年第1期。

[4]  王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第282页。

[5]  《民法典》第一千一百六十四条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”

[6]  Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，S.45。（转引王成：《侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径》，载《清华法学》2011年第2期。）

[7]  王成：《侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径》，载《清华法学》2011年第2期。

[8]  王泽鉴：《违反保护他人法律之侵权责任》，《民法学说与判例研究》第二册，台北作者自版1986 年版，第198页。

[9]  《概括条款中的标准与指示私法诸善良风俗条款具体化中经验社会研究的可能性与限度》一书指出继受功能是善良风俗条款的“最初功能”，系指通过善良风俗概括条款继受既有的、法外的“社会规范”;而若这种现成的社会秩序规则尚不存在，法官须在 “集体价值观”中探索并进行规则的“编制”，以形成判决的基础，此即转化功能;从以上两功能中，授权功能也自然凸显出来，善良风俗条款据此将立法者的工作委托给了法官，从而使该条款成了一个纯粹的授权规范。

[10]  Munchener Kommertar / Wager，5. Auflage，VerlagC . H. Beck，Munchen 2009，826.（转引于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，载《法学研究》2012年第4期。）

[11]  于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，载《法学研究》2012年第4期。

[12]  《公司法》第一百四十七条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司规章，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

[13]  《上市公司治理准则》第三十三条：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。”

[14]  徐晓松：《我国<公司法>中信义义务的制度缺失》，载《天津师范大学学报》2015年第1期。

[15]  王继远：《控制股东对公司和股东的信义义务》，法律出版社2010年版，第138-139页。

[16]  王建文：《论我国构建控制股东信义义务的依据与路径》，载《比较法研究》2020年第1期。