未成年人责任年龄降低论：刑事责任能力两分说

“未成年人刑事责任年龄专题”主持人寄语

中国刑法学研究会副会长 卢建平教授

“未成年人刑事责任年龄专题”于本期和大家见面了。顾名思义，这个专题旨在关注和回应刑法学界目前热议的关于未成年人刑事责任年龄是否降低的问题，并提出解决方案。

近期以来，数位全国人大代表提交议案，建议降低未成年人刑事责任年龄，主要理由是改革开放以来中国经济快速发展，儿童营养结构改善，儿童生理和心理成熟也加快，辨认和控制能力也相应提高。这一问题自然引发刑法学界的广泛讨论，并似乎形成了“维持现状”（力主不降）和“改变现状”（力主降低） 的两派。据我所知，对这一问题的关注已经远远超出刑法甚至法学的界别，俨然成为社会公共话题。未成年人世界这一“隐秘的角落”开始受到各方的瞩目。

《西南政法大学学报》基于社会使命感和学术感知力，聚焦未成年人刑事责任年龄专题。西南政法大学期刊社委托我担任本专题的主持人，我既感“吾道不孤”之荣幸，又感“道阻且长”的压力和责任，期望推动该专题研究走向深入。

本期推出的3篇力作均主张改变现状，但观点各有不同。高艳东博士的立场看似保守，实则激进：表面上，迫于政策压力主张不降刑事责任年龄，但实质上主张引入双层次刑事责任能力，以化解当前困境，即定罪时考虑犯罪能力，量刑时考虑受刑能力。我国《刑法》规定的14或16周岁的责任年龄，实际是关于受刑能力的规定，还应另行规定刑事行为能力年龄。刑法评价的底限年龄应与《民法典》关于限制民事行为能力的规定一致，以8周岁为责任年龄的起点。同时，应当采用规范责任论解释刑事责任能力，强化刑法对未成年人的积极预防功能，并完善少年司法制度，通过非刑罚手段完成教育主义刑法的任务。贾健博士侧重政策调整，主张在宽严相济的未成年人犯罪刑事政策框架内，部分降低刑事责任年龄，即对实施特定重罪的12～14周岁未成年人，有条件地引入“恶意补足年龄”制度，同时激活工读学校，充实教养措施，强化学校和监护人的相应职责，以有效应对轻微触法的未成年犯罪人。王登辉博士可谓激进的“不赞成现状派”，主張直接降低刑事责任年龄，但解决方案比较温和。在实证研究和比较研究的基础上，文章否定了“维持现状”的主要理由，批评了引入“恶意补足年龄”制度的观点，阐述了降低未成年人刑事责任年龄1～2周岁的诸多意义，如增大未成年人违法犯罪成本，有力威慑触法未成年人，减少未成年被害人，从而保障未成年人整体福利，以符合儿童权益最大化原则。

降还是不降，两派纷争在继续;“主降派”的内部，主张也不尽相同。这就是学术讨论的魅力所在！由此不仅营造出百花齐放百家争鸣的学术盛况，而且在不同立场观点的交锋碰撞中，不断突破、不断创新，逐步接近真理的彼岸！

摘 要：犯罪低龄化引发了刑事责任年龄能否降低的讨论。根据教义学，未成年人发育提前，辨认与控制能力同比增强，刑事责任年龄应当降低。但是，刑事政策要求“未成年人利益最大化”，抵制对未成年人适用刑罚，主张提高刑事责任年龄。采用双层次刑事责任能力理论可以解决这一矛盾，即定罪时考虑行为能力，量刑时考虑受刑能力。14或16周岁是受刑能力年龄，刑法还应规定行为能力年龄，将8周岁定为责任年龄起点，以填补法秩序的漏洞。已满8周岁者违反刑法应承担法律责任，只是不承担刑事责任。同时，我国应当采用规范责任论解释刑事责任能力，强化刑法对未成年人的积极预防功能，并完善少年司法制度，通过非刑罚手段完成教育主义刑法的任务。

关键词：未成年人犯罪;心理责任论;规范责任论;收容教养;少年司法

中图分类号：DF611  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.04

近年来，未成年人犯罪低龄化问题引发了社会关注。随着生活水平提升，未成年人发育年龄提前，犯罪年龄也在降低，尤其严重暴力犯罪低龄化现象严重。一项对14至18周岁犯罪人群的调查显示，14周岁的未成年人犯罪比例，从2001年的12.3%上升到2014年的20.11%。①就严重暴力犯罪而言，未成年人犯罪低龄化现象更明显。有研究表明，一些严重犯罪如故意杀人、抢劫、故意伤害、盗窃、强迫卖淫等罪，体现出较为明显的低龄化特征，其中，故意杀人罪低龄化特征尤为明显。②这些研究的样本主要来自14周岁以上罪犯的判决，事实上，实践中低于14周岁的未成年人犯罪现象也非常严重。某省高级人民法院的统计显示，青少年恶性刑事案件中，严重危害行为的始发年龄最小为10周岁，多集中于13周岁。该年龄段的恶性案件比率正在不断上升，并趋向暴力化、残忍化。[ 张寒玉、王英：《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》，载《青少年犯罪问题》2016年第1期，第16页。]这一统计也符合公众的直观感受，这些年来，类似于2019年“大连13岁蔡某杀人案”等事件，不断见诸报端。这些案例引发了降低刑事责任年龄的呼声，不断有人大代表建议将其降低至12周岁。[《30名代表联名提议案：建议未成年人刑责年龄降到12周岁》，http：//finance.sina.com.cn/roll/2019-03-13/doc-ihsxncvh2255005.shtml，访问时间：2020年6月12日。]但是，目前对刑事责任年龄的讨论多是感性认识，缺乏从刑事责任能力角度的深入研究。

一、刑事责任年龄困境：教义学与政策学之对立

刑事责任年龄面临着教义学和政策学的冲突。按照教义学判断可罚性，刑事责任年龄应当降低;按照刑事政策考虑国际共识，刑事责任年龄不能降低。

（一）教义学的可罚性判断：刑事责任年龄应降低

通说认为，刑事责任能力是对行为的辨认能力和控制能力。按照这一定义，目前未成年人的辨认和控制能力越来越强，刑事责任年龄应当降低。

1.未成年人的辨认、控制能力同比增强

首先，随着经济发展，孩子身体发育越来越快，越来越早地具备了辨认和控制能力。辨认和控制能力的基础是身体机能，孩子的身体成熟期提前，具备责任能力的时间也随之提前了。据研究，我国学生的青春期已经由12岁提前到10岁左右;在英国，从1860年到2010年，女孩性成熟时间提前了6年，男孩至少提前了2年;美国儿童专家指出，现在10岁孩子的体征和行为方式已经相当于过去15岁的少年。[吴佳：《七八岁就进入青春期，肥胖成性早熟第一大诱因》，载《生命时报》2012年12月29日，第2版。]在“大连13岁孩子杀人案”中，13岁的蔡某身高超过170cm，体重140斤，完全是成年人的体格。

其次，在信息社会，教育水平不断提高，孩子的违法性认识能力同比提升。可能有人会提出“身体早熟、心理晚熟”的反驳，认为现代孩子的心理成熟期更晚。但是，这一辩解很难成立。生物学常识告诉我们，在其他条件不变的情况下，心理成熟和身体发育是同步的，因为决定心理状况（行为认知和控制能力）的主要是大脑，而脑细胞与身体是同步发育的，实际上头部的发育在10岁前就完成了。[[美]查尔斯·莫里斯、阿尔伯特·梅斯托：《心理学导论（第12版）》，张继明、王蕾、童水胜等译，北京大学出版社2007年版，第332页。]发育良好的大脑提升了孩子的心理发展水平，使其更早地具备了价值观念和道德意识。

与1979年《刑法》颁布时相比，今天未成年人的违法性认识水平大幅度提升。刑事责任能力还包括精神、道德层面的认知能力，行事时是否在道德、精神上已经发育成熟，进而能够辨认出行为的不法且按照这种认识行事。[[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第215页。]辨认能力不仅是认识到行为的自然意义，还要认识到行为的社会意义——不必达到认识到违法性的程度，但应达到能够判断基本善恶、是非和对错的程度。个人对行为之社会意义的认识，与教育程度密切相关，是非观念、道德判断和守法意识，都是在受教育的过程中产生的。显然，今天孩子对行为社会意义的认识水平提高了，当代小学生普遍接受了法制教育。现代社会信息传播便捷，很多影片都传达着“杀人偿命”等法律观念，未成年人通过电视、互联网，很早就知道了暴力犯罪的危害性与违法性。如有英国学者指出：“认为‘儿童缺乏犯罪意图，因为他不能够知晓自己行为的社会意义和后果的观点，在英格兰法看来站不住脚。”

（二）政策学的国际共识：刑事责任年龄应当提高

与教义学结论相反，刑事政策要求减少刑法惩罚未成年人的力度，提高刑事责任年龄。我国《刑法》规定对已满14周岁者可以适用刑罚，对未成年人过于苛刻。以全球视野看，对未成年人适用刑罚的年龄至少应当提高至18周岁，即对18周岁以上者才可以适用以惩罚为主的监禁刑，18周岁以下者应当以教育为主，通过少年司法适用管教制度。

首先，“未成年人利益最大化”是国际共识，这要求尽量不对未成年人适用惩罚性措施。例如，《儿童权利公约》第40条规定：“应采用多种处理办法，诸如照管、指導和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称。”各国都在逐步提高对未成年人适用刑罚的年龄，即便英美国家的刑事责任年龄很低，但一般不对未成年人适用（成人化）刑罚，“英格兰、威尔士把刑事责任年龄设定为10岁，并把绝大部分被指控的18岁以下的儿童交由青少年法庭审理。”[ ＼

二、刑事责任能力双层模式：教义学的行为能力+政策学的受刑能力

（一）责任能力学说困境：无视我国刑法规定

对刑事责任能力的定义有三种立场：旧派认为是犯罪能力，新派认为是刑罚适应能力，个别学者认为是犯罪能力和刑罚适应能力的统一，我国主流观点是犯罪能力说。[张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第303页。]旧派是用自由意志（辨认、控制能力）解释犯罪能力，如日本学者所言，道义责任论将作为非难前提的自由意志决定能力理解为责任能力;与此相对，社会责任论则认为，“能够通过刑罚达成社会防卫目的的受刑能力”是责任能力。[[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第266页。]本文认为，这些观点都片面解读了刑事责任能力。

首先，犯罪能力说无法解释孕妇与老人犯罪的责任能力问题。我国《刑法》规定，对“审判的时候怀孕的妇女”和“审判的时候已满七十五周岁的人”，不适用死刑;此外，已满七十五周岁的人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚。孕妇和老人的自由意志、犯罪能力未受到任何影响。有些妇女在犯罪时并未怀孕，只是审判时怀孕;即使在犯罪时怀孕，孕妇的辨认和控制能力也未减弱，如运输大量毒品时，孕妇的犯罪能力与常人无异，但仍要减轻处罚。同样，60岁的人受贿时，辨认和控制能力没有降低，但在75岁受审时不适用死刑;75周岁的人非法持有毒品，其犯罪能力与年轻人也无差别，但可以从轻量刑。或许有人认为，对孕妇和老人从宽处理是刑事政策的考虑，不能用教义学的理论来解释。但是，如果责任能力的定义无法影响刑事责任程度，教义学的体系性就会被破坏。

需要指出，“犯罪能力”一词会导致刑法出现评价的漏洞。按照大陆法系三阶层理论，在构成要件该当性层面，刑法当然要评价13周岁甚至10周岁者的行为。但通说认为13岁的蔡某杀人时没有“犯罪能力”或基于刑事政策原因不处罚，这就出现了责任能力的真空地带，而用政策学解释会冲散教义学的体系性;显然，13岁蔡某的行为要受到刑法评价并承担法律责任——收容教养，因为他有“行为能力”。可见，“犯罪能力”的表述存在逻辑矛盾。“犯罪”是刑法评价的结果，而“能力”是受刑法评价的主体资格，“犯罪能力”的表述倒果为因，刑法学应用“行为能力”代替“犯罪能力”。当然，“行为”可以解释为刑法规定的“犯罪行为”，但这种文字游戏没有意义，把犯罪能力扩张至行为能力，才符合理论与立法的要求。

其次，刑罚适应能力说也与刑事责任的基本理论不符。如果把刑罚适应能力作为刑事责任能力的本质，那么，重度残疾的瘫痪者教唆杀人或者实施不需要体力的网络犯罪，因缺乏刑罚适应能力，就无须负刑事责任;或者，罪犯在行刑期间得了永久性重病，就应该宣告无罪，结束剩余刑期而释放。这违反基本正义，也与我国《刑法》规定不符。我国《刑法》规定，对严重疾病者，可以监外执行。这意味着，即使没有刑罚适应能力，也要承担刑事责任，也要适用刑罚（只是执行的地点发生了变化）。

最后，犯罪能力和刑罚适应能力的统一说缺乏可操作性。这种强行统一实际是把两个不同阶段的问题强行合并在一起，同时存在犯罪能力说和刑罚适应能力说的问题。在定罪时要考虑刑罚适应能力，在量刑时要考虑犯罪能力，会造成理论体系的混乱。实际上，统一说的本质是犯罪能力说，该说认为：“刑事责任的本质，应当是行为人实施危害社会行为时其相对的自由意志能力的存在。申言之，是实施危害社会的行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力（承担刑事责任能力）的有机统一。”[高铭暄主编：《刑法学原理（第1卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第615-616页。]显然，统一说的基底是自由意志，这仍然是旧派犯罪能力说的观点。

笔者认为，刑事责任能力应当是两个层面的能力：在定罪时判断行为能力（规范呼吁可能性），在量刑时判断受刑能力。这既符合刑法先后要进行定罪、量刑两个层面判断的逻辑，也符合我国《刑法》规定。同时，不能采用纯粹的心理责任论解读刑事责任能力，而应采用规范责任论，即在心理辨认和控制能力之上的规范呼吁可能性。

（二）刑事责任能力=定罪时的行为能力+量刑时的受刑能力

有些国家的刑法明确规定了刑事责任能力的内容，如《意大利刑法典》第85条第2款规定：“有认识能力与控制能力的人有刑事责任能力。”但是，我国《刑法》对责任能力并无肯定性定义，只有消极性规定。《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”该条只确立了无辨认或控制能力就无责任能力，但不能反推，认为刑事责任能力等于辨认和控制能力（即犯罪能力）。

1.罪责刑相适应原则说明了我国刑事责任能力的二元性

《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通说认为“承担的刑事责任”是人身危险性，但这无法解释我国的量刑制度。例如，女毒贩为掩护贩毒而怀孕，运输毒品时其行为能力（辨认和控制能力）与常人无异，人身危险性更高——再犯可能性很大，但仍不能适用死刑。原因不是孕妇的行为能力低，也不是人身危险性小，而是受刑能力低——规范评价上缺乏承受死刑的能力，而非物理不能。需要指出，认为“对怀孕妇女不适用死刑”是刑事政策考虑，与第5条基本原则的要求不符，这一解释违反“基本原则适用于全部刑法条文”的基本理论。换言之，“所犯罪行”中的责任能力是行为（犯罪）能力，而“承担的刑事责任”对应的是“承担刑事责任的能力”，即受刑能力。二元论责任能力可以解释对特殊主体的量刑优待。例如，75周岁的窝藏犯的行为能力没有降低，定罪与年轻人无异;即便在过失犯罪中，如醉酒后开车撞死人、在油库抽烟导致火灾，75周歲者的责任能力、注意义务也与年轻人相同，法官定罪时不应认为其行为能力缺失而判决无罪。但在量刑时，75周岁者身体接受痛苦性惩罚的能力较差，受刑能力较低，法官应从轻量刑。

2.未成年人受刑能力较低甚至没有，而非缺乏行为能力

很多时候，未成年人的行为能力与成年人并无区别。按照心理责任论，未成年人犯罪得逞，证明其具有完全的辨认和控制能力;按照规范责任论，受过义务教育的未成年人具有规范呼吁可能性。15岁的未成年人杀害儿童、性侵幼女时，其行为能力与成年人无异，15岁少年杀害7岁女童的难度，远低于60岁者杀害20岁男子的难度。16岁高中生强奸幼女时的辨认和控制能力，也远高于老年人奸淫幼女时的行为能力。

但是，未成年人因生理与心理特殊性导致受刑能力较低。一方面，刑罚对未成年人的人性摧残太大。剥夺自由的监禁刑，对于未成年人身心的伤害，以及对其未来发展的副作用，都远高于对成年人的影响。这一点在肉刑年代更容易理解，未成年人对肉刑的适应能力远低于成年人，对10岁者杖刑50下约等于死刑。另一方面，监禁刑对未成年人的预防效用很低。监禁刑不仅无助于未成年人回归社会，还会因为交叉感染导致累犯率更高。根据研究，“在美国密苏里州1995年的一项评估中，176个少年罪犯（平均年龄为14岁）随机分配接受多方面教育改造和传统的监禁改造。四年之后，前者中有29%被再次逮捕，后者中却有74%被再次逮捕。”[宋英辉：《理性看待刑事责任年龄制度》，载《检察日报》2016年10月24日，第3版。]换言之，监禁刑对未成年人行为矫正的无效性，印证了未成年人受刑能力低。

现代国家对未成年人从轻处理，主要是基于受刑能力低而在责任方式上改用强制教育措施，如《瑞典刑法典》第6条规定：“不满15岁的人犯罪，不科处制裁。”该条的“制裁”基本等于我国的刑事责任，即对未成年人只是不适用刑罚而已，而非完全无责任。《法国刑法典》第122-8条规定：“特别法律还在考虑未成年人因年龄而享受减轻责任的情况下，规定可对10-18岁的未成年人宣告的教育制裁，以及可对13-18岁的未成年人判处的刑罚。”法国对10～13岁年龄段的未成年人犯罪，主要是基于受刑能力低而改用教育制裁，这种“制裁”是较轻的法律责任，而非无责任。只有认为“犯罪能力=行为能力”，才可以解释刑法评价10岁者危害行为的合理性。

三、二元论刑事责任能力可破解责任年龄困局：早干预、晚受刑

当前，刑事责任年龄应否降低的讨论陷入僵局。从教义学看，今天未成年人的辨认、控制能力增强，责任年龄应当降低;但是，对低于14周岁的未成年人适用刑罚，又遭受到“未成年人利益最大化”刑事政策的抵制。一旦将刑事责任能力进行两层次界分，在定罪阶段看行为能力，在量刑阶段看受刑能力，这一矛盾将迎刃而解。降低责任年龄后，对13岁孩子杀人，可以将其行为评价为犯罪或不法行为;但是，因14周岁以上者才有受刑能力，13岁孩子无须承担刑事责任，而改用政府收容教养等管教措施。

（一）我国《刑法》规定了受刑能力年龄，而未规定行为能力年龄

1.我国《刑法》未规定责任年龄的底限

我国《刑法》第17条第4款规定对未成年人可以收容教养，这也是一种法律责任，但刑法没有规定最低责任年龄。如果7岁孩子放火杀人，是否可以收容教养？这涉及一个重大问题：刑法评价危害行为的最低年龄是多少，即几岁孩子的行为可被视为刑法中的有意识行为。刑法评价的最低责任年龄，也应当是其他法律对未成年人适用管教措施的依据。例如，《预防未成年人犯罪法（草案）》第35条规定：“未成年人有严重不良行为的，公安机关应当及时制止、处理，责令其父母或者其他监护人和学校相互配合，采取措施严加管教。”虽然“严重不良行为”宽于刑法中的不法行为，但是，公安机关对未成年人采用管教措施，也应当受到刑法最低责任年龄的限制。

遗憾的是，我国法律没有规定最低责任年龄。1954年《劳动改造条例》第21條规定：“少年犯管教所，管教十三周岁以上未满十八周岁的少年犯。”1956年最高人民检察院等《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》规定：“目前民政部门的儿童教养院，凡是已经收容了年在十三周岁以上十八周岁以下，应负刑事责任的，亦应经法院作出判决，然后送往少年犯管教所进行管教。”20世纪50年代我国的刑事责任年龄是13周岁，这两个文件实际回避了收容教养的最低年龄。1995年公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第8条规定：“未成年人违法犯罪案件是指：……（五）18岁以下未成年人的收容教育案件”，这一规定同样回避了收容教养的最低年龄。

2.我国《刑法》只规定了受刑能力的年龄

首先，14周岁不是我国刑法评价的最低责任年龄。本文认为，我国《刑法》规定的14或16周岁是受刑能力而非行为能力年龄。《刑法》第17条规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令……”《刑法》使用的是“不予刑事处罚”，而不是“不构成犯罪”。这意味着，刑法先评价了未成年人的行为，认为13岁蔡某的杀人是犯罪行为，只是缺乏受刑能力，不予刑事处罚。需要指出，“不予刑事处罚”不同于“免除刑事处罚”，“不予刑事处罚”是缺乏受刑资格，无法给予刑事处罚;而“免除刑事处罚”是已经具备受刑资格，可以给予刑事处罚但考虑到特殊情况而免掉刑事处罚。我国《刑法》规定的责任年龄实际是受刑能力年龄，这与我国台湾地区类似。“自犯罪行为之法律效果而言，责任能力乃行为人担负刑罚之能力。”[林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第226页。]相反，我国《刑法》没有规定行为能力（受刑法评价）的年龄。我国《刑法》显然要评价不满14周岁者的行为，13岁蔡某杀人是《刑法》中的不法行为，在构成要件符合性的层面上，蔡某杀人是故意杀人罪的实行行为。蔡某的行为受到了刑法否定性评价，也承担了法律责任——被收容教养3年。

其次，缺乏行为能力之概念，是大陆法系三阶层理论的缺点。三阶层理论只在有责性阶段评价刑事责任能力，存在逻辑问题。在进行第一步构成要件符合性判断时，首先要明确致害行为是否是刑法中的行为，进而把缺乏有意性的举动排除出刑法评价范围。3岁孩子用打火机点燃了沙发，这一举动缺乏意识性，不是刑法中的行为，不能进入构成要件符合性的评价，换言之，确定确定

3岁孩子因没有行为能力而不受刑法评价。三阶层体系的目的是定罪量刑，但是，刑法评价行为的目的不一定是定罪量刑，公安机关处理儿童的危害行为，也是刑法评价。对实施了危害行为的孩子，各国都会做出一定处理。例如，美国联邦调查局年度犯罪统计显示，2013年至2018年，美国至少有30467名10岁以下儿童被捕，但均未被起诉。[丛超：《涉嫌纵火杀五人，美国九岁男童遭起诉》，载《环球时报》2019年10月11日，第4版。]10岁以下儿童被捕，是因为他们的行为可以被刑法评价，只是，评价的结论不是刑罚，而是保安处分或管教措施。换言之，确定

刑事责任能力的第一步是确立行为能力，即几岁孩子的行为可以受到刑法评价。显然，5岁儿童放火致人死亡，美国警察不可能逮捕他，因为他缺乏意识，不是刑法中的行为。相应的，行为能力的最低年龄可以理解为“行为受刑法评价的最低年龄”，可以称为“责任年龄”，责任=刑事责任+管教措施，而受刑能力年龄（14或16周岁）才是“刑事责任年龄”。

（二）缺乏底限责任年龄的缺陷：刑法随意评价

我国《刑法》没有规定行为能力的底限年龄，这会引发以下困惑。

1.适用收容教养要考虑底限责任年龄

刑法评价的行为宽于犯罪行为，按照西方国家的少年司法制度，儿童违反刑法，不适用刑罚时要用保安处分或管教措施。这就有必要区分“受刑法评价的年龄（责任年龄）”与“承担刑事责任的年龄”。例如，我国台湾地区的刑事责任年龄是14周岁，但是，对已满12周岁者，可以适用“少年事件处理法”，施加5年以下的监护或3年以下保护管束的保安处分。[林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第228页。]换言之，我国台湾地区在14周岁刑事责任年龄之下，还有一个12岁的“受刑法评价年龄（责任年龄）”。在法国，对未满13岁者，不得科处刑罚，而仅能对其实行教育措施，包括监视、救助、教育措施，并且在未成年人实施违警罪情况下，由警察法庭对其进行训诫。按照法国最高法院的意见，只有在未成年人受到指控的行为确实构成犯罪的情况下，才能采取这些教育措施，即要求未成年人具有犯罪的心理要件，才能适用教育措施。所以，对一个6岁的儿童因过失伤害而提起追诉时，最高法院认为，只有当未成年人懂得其行为后果并愿意实行这种行为时，才能对实施了违法行为的未成年人命令实行保护与救助措施，如将儿童交给他的家庭看管。[[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第408页。]显然，法国在决定对儿童适用保安处分时，存在一个与刑事责任年龄不同的“受刑法评价的责任年龄”。

我国《刑法》也需要确立底限责任年龄。《刑法》规定对未成年人可以采用非刑罚的管教措施——责令家长管教、政府收容教养。其他法律也规定了一些管教措施，如《预防未成年人犯罪法》第37条规定：“未成年人有本法规定严重不良行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。因不满十四周岁或者情节特别轻微免予处罚的，可以予以训诫。”该法的“严重不良行为”也是广义的受刑法评价行为，“训诫”是一种管教措施，属于法律责任。这些管教措施有别于父母教育，带有强制色彩，会对未成年人及其家庭造成不利影响。因而，对几岁的未成年人可以适用收容教养等管教措施，需要《刑法》明确规定。

2.《刑法》中“犯罪”的范围需要底限责任年龄

我国《刑法》多处使用了“犯罪”一词，例如，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物……”是“窝藏罪”。一般而言，“犯罪的人”是行为意义上的犯罪，不应考虑责任年龄，如13岁蔡某杀人后，渔民亲属将其藏在船上，可以构成“窝藏罪”。同样，“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”是“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。16周岁者才对盗窃罪负刑事责任，但手机店老板长期在中学附近低价收购15岁初中生盗窃的手机，仍构成“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。换言之，“明知是犯罪所得”中的“犯罪”，不需要行为人达到刑事责任年龄。但是，这些条文中的“犯罪”仍需要底限责任年龄，例如，7岁孩子放火后，渔民亲属将其藏在船上，就不应构成“窝藏罪”。年龄过低者的行为不受刑法评价，是很多国家的做法。在英国，7周岁以下者的行为不受刑法评价，“当父母明知三轮手摇车是7岁的儿子偷来的，仍予以接受并因此受到指控时，一般认为他们也必须被宣告无罪，理由是，7岁的儿童不能实施盗窃罪，三轮手摇车不是偷来的。”[[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第217页。]7岁孩子实施危害举动，欠缺自由意志，缺乏对行为意义的认识，不应当被评价为刑法中的行为。

3.正当防卫中的“不法侵害”需要底限责任年龄

主流观点采用客观违法性论，认为正当防卫中的“不法侵害”不需要考虑刑事责任年龄问题，13岁未成年人实施的杀人、抢劫，也同样是不法侵害，可以正当防卫，但要尽量限制防卫行为。[张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第199页。]但是，“不法侵害”需要有底限年龄，在低到一定年龄时，就不能认为是“不法侵害”，而只能采用不得已的紧急避险。任何文明国家，都不会允许对3岁孩子挥刀的行为进行正当防卫。

（三）降低责任年龄：行为能力≠受刑能力

笔者认为，刑法中的行为以有意性为核心，年龄过低的孩子缺乏意志自由。根据我国的国情，8周岁以上者才有规范呼吁可能性，其行为才能够进入刑法视野。未来，《刑法》第17条之后应增加之二：“不满八周岁的人实施的行为，不受本法的否定性评价。八周岁以上的未成年人在不能辨认或者控制自己行为的时候实施的行为，不受本法的否定性评价。”需要指出，刑法肯定8周岁是刑法评价的底限年龄，但不等于所有8周岁以上者的危害行为都受刑法评价。一方面，只有情节严重的暴力行为，才应受到刑法评价;另一方面，非因个人过错导致的辨认和控制能力低下者（如发育迟缓），其行为也不受刑法评价。特别强调，8周岁作为“责任年龄”中的“责任”，不是刑事责任，而是接受刑法评价、被责令家长管教或收容教养等非刑罚化责任。换言之，已满8周岁者违反刑法可能要承担责任，只是不用承担刑事责任。

第一，民法以8周岁为行为能力的起点，刑法以8周岁为底限责任年龄符合法秩序统一的要求。我国《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人……，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”有民事行为能力者，当然就有一定的实施刑法行为的能力。既然8周岁在民法上都有行为能力，而刑法行为的后果比民事行为更严重，8周岁以上者对严重暴力行为更应该有辨认、控制能力。澳大利亚的一项研究表明，儿童从8岁起，就能像12岁、16岁的儿童，和成年人一样认识到犯罪行为的不法性，并将其与恶作剧行为区别评价。[ ＼  四、以规范责任论解释责任能力：强化刑法预防功能

（一）责任能力内核：从心理责任论到规范责任论

在刑事责任能力上，德日刑法常采用一元论，把犯罪能力当成责任能力的全部;同时，采用心理责任论，把意志自由、心理联系作为刑事责任能力的核心。如德国学者认为判断无责任能力，先是看生物意义上的标准（如精神疾病），再看心理学意义上的标准。[ ＼（二）责任能力功能转变：从定罪消极条件到规范积极预防

1.规范责任论呼吁国民形成意志控制力

用规范责任论解释刑事责任能力，是预防主义刑法观的体现，可以让刑法发挥出教育功能。“（法律）传达的讯息中伴随着应该之类的字眼，则表示说话的人或这个社群，通过许多特定的渠道，积极引进许多价值判断，使这个体系的规范能够被确实遵守。这种价值观的引入，就处罚或剥夺行为偏差者或是奖励服从价值者的赏罚观点来说，是非常有必要的。”[[美]迈克尔·瑞斯曼：《看不见的法律》，高忠之、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第50页。]当代刑法早已不是消极的事后惩罚法，而是把刑法规范中的价值观念传达给公众，形成集体规范意识。

在规范责任论的影响下，刑事责任能力从单纯的定罪条件，变成了呼吁国民形成守法意识的号角。例如，《意大利刑法典》第90条规定：“激情和冲动状态既不排除也不降低可归罪性。”1930年增加了该条规定，主要因为当时实践中存在一些非常过分的做法。在该刑法典颁布以前，重罪法庭的陪审官们常常以“为激情所控制”为由，开释那些犯下重大血案的人。今天的《意大利刑法典》第90条，表明了立法者要求人们必须尽最大努力来控制自己情感世界的坚决态度。[[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第195页。]同样，规范责任论也要求儿童积极学习社会规范，尽早具备是非观念和法意识，而不是消极等待身体发育成熟具备辨认和控制能力。例如，15岁的未成年人强奸堂妹，事后声称因淫秽电影导致的冲动而丧失了控制能力，行为过程丧失了理智。但是，规范责任认为其“在这个年龄段应当具备控制性冲动的能力”，刑法施加刑罚，不仅考虑生物学上的心理能力，更要考虑对这个年龄段的孩子进行规范呼吁，敦促他们形成意志控制力。

2.规范责任论要求刑法尽早干预未成年人犯罪

首先，惩罚性刑法向教育性刑法转型，是刑法发展的方向。通说把刑法定位于后盾法、事后法，很难发挥刑法对未成年人的教育功能。意大利刑法学界的传统观点认为，国家只能像被动维护社会秩序的宪兵一样发挥作用。但是，在第二次世界大战以后，这种传统观点受到了有力挑战，新观点强调，在现代社会中，国家不仅应该仅作为“公共秩序被动的监护人”，更应该是主动地促进社会进步的组织者，应该是“人民的教师和教育者”。[ 陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第4页。]我国《刑法》长期恪守事后惩罚法的地位，教育只是惩罚的附带功能。但是，如果要大幅度提升刑法的预防效果，除了严密法网、提前保护法益等传统路径之外，还需要挖掘刑法对未成年人的教育功能。这要求降低责任年龄，尽早干预孩子的违法行为，从源头减少不良少年的数量。未来，教育功能将成为刑法对犯罪低龄化的有力回应。

其次，在心理学上，越早干预儿童的不良行为，越容易促使其形成良好人格。科学研究早已证明，“到了成年早期，大脑的适应能力不如儿童时期。”[[英]理查德·沃特利：《犯罪心理学——犯罪为何会发生》，马皑、宋业臻译，中国法制出版社2019年版，第97页。]即便最顽劣的儿童，也可以在早期得到矫正，有学者研究了39名被拯救的莫桑比克童兵恢复正常生活的能力，发现从鼓励杀戮向谴责杀戮的环境转换实在太过困难。但是，其他童兵的成功转变表明，只要获得成人和群体的社会支持，即使长时间处于暴力和非人化状态的儿童也能够表现出令人惊叹的恢复能力。[[美]罗斯·D·帕克、阿莉森·克拉克-斯图尔特：《社会性发展》，俞国良、郑璞译，中国人民大学出版社2014年版，第313页。]一个好母亲，可以改变一个儿童;但集社区之力，也很难矫正一个成年人。矫正成年人的恶性是世界性难题，年龄越大，矫正措施的边际效益越低。因此，降低责任年龄后，刑法可以更早地对未成年人进行规范呼吁，实现“早干预、好预防”。

最后，降低责任年龄可更好地发挥刑法的预防作用。按照规范责任论的预防要求，对于未成年人的不法行为干预越早越好，刑法应该尽早通过非刑罚手段干预未成年人的“犯罪行为”，而不是等到14、16周岁时进行刑事惩罚。8周岁是刑法干预、进行规范呼吁的最好时期，“控制犯罪冲动的能力，……这纯粹是社交最初几年（大约8岁）学到的技能。自我控制是通过有效的育儿实践灌输的，具体来说，孩子们需要吸取教训，即犯罪行为会带来痛苦和消极的后果。”[ ＼（三）规范责任论要求非刑罚措施：完善少年司法制度

规范责任论要求扩大刑法评价的年龄范围，增强刑法的教育功能，这都不应通过刑罚来实现，以刑罚预防犯罪是旧派基于心理责任论的报应主义观点。近年来的未成年人犯罪案件，公众呼吁降低刑事责任年龄，其实质是要求国家尽早干预未成年人的危害行为，并非要求把不满14岁者送进监狱。但是，我国对未成年人的非刑罚手段极其欠缺，少年司法体系也有名无实。一方面，在制度上，我国一直重视成年人司法体系，忽略了少年司法体系，把14周岁以下未成年人的违法问题主要交由家庭解决。相反，西方国家很早就建立了少年司法制度，1899 年，美国第一个少年法庭在芝加哥设立，随后，美国各州都逐渐建立了少年法院，对触法少年采用一系列不同于成年人的教育、矫正措施。虽然我国很多地方也有少年法庭，但针对触法少年的管教制度缺乏系统建设，形成了“有少年法庭名义，无少年司法内容”的尴尬局面。

另一方面，收容教养等管教措施没有配套性规定，各地的工读学校、少管所很少，对14岁以下的触法少年，常是一放了之。未成年人恶意利用年龄漏洞实施危害行为并不鲜见，甚至形成了“不满14周岁随便杀人”的反社会心态。目前最长3年的收容教养很难矫正这些规范意识极度欠缺的触法少年，远远达不到“教养、感化、挽救”的需要，未来收容教养期限应当延长至10年以上。[高艳东：《少年司法制度应与国际接轨》，载《环球时报》2020年4月22日，第15版。]同时，收容教养制度需要顶层设计，进行系统建设，成为少年司法制度的有力后盾。未来《刑法》修改时，总则第四章“刑罚的具体运用”后应当单独设立一章“未成年人管教制度”，详细规定训诫、责令管教、收容教养等管教措施的适用标准。限于篇幅，另文讨论。

五、结语：刑法是所有人的行为准则

刑法不仅是严父，更是慈母。作为严父，刑法要惩罚违法者的罪行，主要任务是适用刑罚;作为慈母，刑法要培养未成年人的规范意识，主要方式是采用管教措施。但是，长期以来，基于后盾法、谦抑性等理念，我国学者将《刑法》定位为制裁法，主要任务是准确定罪、公正量刑。把刑法看作“适用刑罚的条件与标准”，大大矮化了刑法的形象。我国《刑法》定位于事后惩罚法，很少干预14岁以下未成年人的行为，這在传统宗法社会，并无大碍。在熟人社会，道德和习俗对未成年人起着强大的约束作用，家庭承担着教育孩子的主要工作，国家只是一个提醒者。但是，随着礼法社会的崩塌，乡村走向城市，未成年人受到的宗法约束逐渐消失，而计划生育政策又迅速把祖辈敬畏变成了隔代溺爱。显然，在现代社会，孩子受到的管束严重不足，规范训练极度弱化。

在这一背景下，刑法应当调整任务，弥补家庭教育的漏洞，从消极惩罚转向积极教育，将从礼法教化中逃逸出来的未年成人纳入法律约束之中。因之，刑法应当降低责任年龄以强化亲权主义，扩张国家管教措施以补强家庭教育的不足，实现从“子不教父之过”向“孩有错法之责”的转变。降低责任年龄，更有助于确立“刑法是每一个人行为的边界”的规范意识，防止出现“不满14周岁者可无法无天”的违法意识。需要指出，刑法不评价8周岁以下者的行为，不意味刑法放任8周岁以下者的行为，而是要求监护人干预儿童的危害行为，如果7周岁儿童点燃超市而父母不制止，父母就成立不作为犯罪。责任与自由是一个硬币的两面，只有让更多的人遵守刑法，才可能让更多的人享受自由。唯有把刑法变成文明社会的绝对命令，才可以保障每一个人的幸福生活。

On the Lowering of Age of Responsibility： Applying the Doublelevel

Assessment Criteria of Criminal Responsibility

GAO Yandong

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）Abstract：

The trend of younger criminal age has aroused the discussion focusing on whether lowering the age of criminal responsibility or not. According to dogmatics of law， the age of criminal responsibility of minors shall be lowered as their development has advanced and their ability of identification and selfcontrol has been enhanced. However， the criminal policy opposes the lowering of age of criminal responsibility as it adheres to the principle of “maximizing the interests of minors” and resists the application of underage criminal penalty. This contradiction can be solved by applying the doublelevel assessment criteria of criminal responsibility， that is， responsibility for conduct is considered in conviction and responsibility for penalty is considered in sentencing. In criminal law， minors over 14 or 16 years old shall undertake the responsibility for criminal penalty. However， the criminal law should also stipulate the age of criminal responsibility for conduct and may take 8 years old as the starting age to compensate for defects in the legal system. Though the minors who have reached the age of 8 shall not bear criminal penalty， they shall bear legal responsibility for violating the criminal law. Furthermore， we should apply the theory of regulated responsibility on criminal responsibility appraisal， highlight the preventative function of criminal law， improve the juvenile justice system and resort to nonpenalty measures.

Key Words：  juvenile delinquency; theory of regulated responsibility; theory of psychological responsibility; house and reeducation; juvenile justice

本文責任编辑：李晓锋

青年学术编辑：张永强

收稿日期：2020-06-25

基金项目：中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心项目（20FXH102）

作者简介：

高艳东（1977），男，山东烟台人，浙江大学光华法学院副教授，法学博士。

①

李新玲：《未成年人犯罪更趋低龄化，家庭是主要因素之一》，载《中国青年报》2015年4月24日，第6版。

② 路琦、董泽史、姚东、胡发清：《2013年我国未成年犯抽样调查分析报告（上）》，载《青少年犯罪问题》2014年第3期，第33页。