《民法典》中订约失败责任的二元体系——预约合同违约责任与缔约过失责任之竞合

尚晓茜 刘 衍

一、问题的提出

立法上关于预约合同的规定最早始于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”）；此后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）虽进一步规范了预约合同在买卖合同关系中的形式、范围与救济，但并不具有普适性。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第495条首次在合同编通则部分对预约合同的构成及其救济方式作出了一般规定。《民法典》将预约合同设置在合同订立的章节中，故其必然紧扣于合同订立环节，当事人围绕预约合同的权利义务关系亦必然以合同订立为场域；同时，为促使当事人在合同订立中遵循诚信原则，《民法典》第500条延续了《中华人民共和国合同法》关于缔约过失责任的规定。预约合同与缔约过失责任在《民法典》关于合同订立的章节中相遇并非偶然。实际上，发生在合同订立阶段的纠纷并不鲜见，亦有相当部分经由较高层级法院审理。

案例一，M公司收取Q所付款项并出具《收条》，载明收款目的为购买铺面，并记载了位置、价格、面积等信息。后因M公司原因未签订合同，Q诉请：1.解除买卖合同；2.M公司返还房款、支付利息并赔偿。一审认为，双方未签买卖合同，故解除合同的请求不能成立；M公司违背诚信原则，应承担缔约过失责任，即支付房款占用利息；Q未尽审慎注意义务，故不支持其赔偿请求。二审认为，《收条》已具备合同主要内容，且M公司接受Q支付房款，故合同关系已成立，但《收条》本身并非买卖合同，应为以订购铺面为目的的预约合同，故Q关于解除合同的诉请实为解除预约合同。现因买卖合同未签订且铺面无法交付，故Q之合同目的无法实现，预约合同应解除，M公司承担赔偿责任，范围包括已付房款及利息，一审将违约责任认定为缔约过失责任，系适用法律错误。①参见青海省高级人民法院（2016）青民终161号民事判决书。

案例二，R公司与L签订《协议一》，约定由L总包R公司名下项目，L向R公司提供借款，R公司承诺不另行发包，否则愿承担L的损失。后，双方签订《协议二》，载明因R公司需将项目另行分包，故其同意向L支付补偿款2000万元。因L实际仅收到400万元，故L诉请：R公司支付补偿款及利息。一审认为，《协议一》关于项目总包的约定因违反法律强制性规定而无效，据此达成的补偿约定亦属无效，但L确实存在信赖利益损失，故R公司应承担缔约过失责任，向L赔偿借款利息，因其已支付的400万元足以补偿，故驳回L的诉请。二审认为，《协议一》是项目发包的预约合同，并非建设工程施工合同，《协议二》是在《协议一》不履行的情况下，当事人就补偿达成的协议，具有独立性且未违反强制性规定，应属有效，故改判R公司向L支付1600万元及利息。②参见最高人民法院（2018）最高法民终396号民事判决书。

从上述案例可以看出，当事人在磋商过程中可能已经达成关于订立合同的约定，但若合同未订立，则可能发生要求解除合同、返还款项、赔偿损失等纠纷。但是，司法实践对此类纠纷的处理思路并不一致，往往围绕当事人应承担何种责任、如何承担责任以及如何认定协议性质而产生分歧。换言之，在合同订立过程中，当事人违背诚信原则，在与对方达成预约后又违约，导致本约未订立并造成对方损失时，当事人关于订立合同的约定应如何认定以及责任应如何处理的问题。

鉴于合同未成功订立是此类案件的共同特点，故本文将合同未成功订立的状态称为订约失败；同时，此类案件中的订约失败原因一般可归于某方当事人，且对方一般亦据此要求其承担责任，故本文将因订约失败而产生的责任称为订约失败责任。由此，本文试图讨论订约失败情形下的预约合同违约责任及缔约过失责任问题，以揭示《民法典》关于订约失败责任的二元体系，展现预约合同违约责任及缔约过失责任在特定情形下的竞合关系及样态，并对司法实践关心的案由、释明及当事人责任追究路径的选择等问题作出探讨。

二、订约失败责任的二元体系

（一）预约合同违约责任

预约合同规则可得适用的前提在于预约合同的正确识别。据条文表述，预约合同是指当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等合同。此前，虽有司法解释从预约合同的成立条件、预约与本约的关系等角度倾向性认为预约合同属于独立合同，但《民法典》最终以法律形式明确了其独立性。《民法典》用列举的方式对预约合同的典型形式作出了规定，但无法仅凭此条规定即对民商事活动中某些并不典型的协议是否属于预约合同作出判断。有学者根据当事人的合意内容，将预约合同分层次解构为简单预约、典型预约及完整预约。③参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。但是，法律并未从合意内容的角度将预约合同进行层次分类，故预约合同的识别唯有回归其法律特征本身方可合理把握。通说认为预约乃约定将来成立一定契约之契约①参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页；郑玉波：《民法债篇总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。，故其具备合意性、约束性、确定性与期限性四个基本特征。合意性与约束性源于预约合同本身即为合同，要求双方意思表示具有明确性且以明示或者默示的方式表示其受合意约束；确定性与期限性指向预约合同的内容，要求交易标的具有相当确定性且有明确的、将来一定期限内依预约订立本约的意思表示。因此，预约合同的识别可从三个方面予以把握：（1）需满足主体适格、内容与形式合法、意思表示真实等一般要件；（2）合同内容为当事人同意在将来一定期限内订立本约；（3）至少应包含将来订立的本约所应指向的当事人、标的及数量等相关基本要素。

概括来说，预约合同违约行为是指不履行合同订立义务的行为。但是，订立合同的义务应理解为本约的磋商过程还是本约的订立结果？预约合同法律效力主要有应当缔约说与必须磋商说：前者是指预约合同成立并生效后，当事人既有为达成本约而磋商的义务，又有必须达成本约的义务②参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。；后者是指当事人达成预约合同后，仅有诚信、公平磋商的义务，最终是否缔结本约则在所不问。③参见韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法大学学报》2003年第1期。预约合同旨在缔结本约，而非仅仅促使磋商，否则法律价值似乎过于微小，其价值追求亦以适当强化当事人责任意识，引导谨慎缔约为要义，因此，《买卖合同司法解释》采纳了应当缔约说。④参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第57页。《民法典》的表述与前述司法解释一脉相承，更接近于应当缔约说，故预约合同项下的合同订立义务应理解为本约的订立结果，预约合同违约最终体现为一种本约未订立的状态或者结果，也即本文第一部分所称之订约失败。

关于预约合同违约的法律效果，法律规定守约方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但未进一步揭示其具体形态。《民法典》关于违约责任法律效果的一般规定包括了继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬以及定金罚则等形态。预约合同违约之法律效果原则上亦应包括该等形态，但因预约合同的履行标的是缔结本约的行为，本身并无交易属性及内容，故修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等形态并无适用余地。⑤同注⑤，第58页注释①。此外，基于当事人意思自治，预约合同违约的法律效果应当优先遵循有约定即从约定的原则。《买卖合同司法解释》第2条规定的买卖预约合同违约后果包括承担违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿，非违约方可择一主张，《民法典》规定的预约合同违约后果仅有承担违约责任一种，但这并不意味着非违约方在《民法典》规定的预约合同项下无法主张解除预约合同，因为根据《民法典》第563条的规定，当事人可在对方违约时依法行使合同解除权，故如无例外规定，当事人可在预约合同违约时行使预约合同解除权。

（二）订约失败时的缔约过失责任

缔约过失责任关注当事人在合同订立过程中因违背诚信原则而致对方损失时的赔偿问题，其对合同本身是否成立在所不问，故有学者根据所缔结的合同是否成立、有效，将缔约过失责任归为三种类型，分别为合同未成立型、合同无效型以及合同有效型。①参见韩世远：《我国合同法中的缔约上过失问题研究》，《法学家》2004年第3期。换言之，不论合同成立与否，均可存在缔约过失责任的问题。因本文围绕合同未订立的情形而展开讨论，故此部分仅指订约失败时的缔约过失责任问题。

《民法典》第500条规定的缔约过失行为包括假借订立合同，恶意进行磋商，以及故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，同时还有兜底的其他违背诚信原则的行为。关键问题在于，因缔约过失行为导致的订约失败责任应如何认定。法律规定当事人因缔约过失造成对方损失的，应当承担赔偿责任。因此，订约失败时的缔约过失责任构成要件有四个方面：（1）一方当事人存在法律规定的缔约过失行为；（2）对方当事人受有损失；（3）当事人本欲订立的合同未予订立；（4）损失及订约失败的结果与缔约过失行为之间存在因果关系。

关于订约失败情形下缔约过失责任的归责事由，拉伦茨认为缔约过失结合了过失责任原则与信赖责任原则的思想，是损害赔偿之归责原则交互作用、协力合作的一个典型。②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，第284-285页。因此，在信赖观念的影响下，缔约过失责任的归责事由在理论上存在突破过错责任的可能。不过，鉴于我国法律中的缔约过失责任仍由过错责任支配，故订约失败时的缔约过失责任仍要求行为人在主观上对损害事实的发生存在过错。至于此等过错是否及于订约失败的结果，本文认为，订约失败是缔约过失行为可能导致的客观结果，本身并非缔约过失责任的构成要件，故不要求行为人的过错及于订约失败结果，他是追求抑或放任订约失败的结果，在对其课以缔约过失责任时在所不问。

按照法律规定，缔约过失责任的法律效果为赔偿损失，故订约失败时的缔约过失责任之法律效果亦体现为赔偿损失，本文第三部分专门探讨了缔约过失责任的利益保护范围及赔偿范围，故此处先不赘述。

三、订约失败责任的竞合样态

合同履行阶段可能存在违约责任与侵权责任的竞合问题，而预约合同规则的确立，使得合同订立阶段即可发生预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任的竞合。③关于竞合，主要有法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说三类理论。合同履行阶段的违约责任与侵权责任的竞合，参见韩世远：《责任竞合的法理构造：以合同法第一百二十二条为中心》，《人民法院报》2004年1月30日。正如上文所言，合同订立过程中，当事人违背诚信原则，在与对方达成预约后又违反约定，导致本约未如约订立并造成对方损失时，即存在预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任的竞合，亦即本文所称订约失败责任的竞合。④相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，所以在理论上可以认为有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任之竞合。参见注②，第61页。法律并未排除预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任之间的竞合，且《民法典》第495条与第500条之间并不存在位阶关系，故两者之间并非法条竞合；同时，当事人基于预约合同违约与缔约过失分别产生两个独立的请求权，故两者之间亦非请求权规范竞合。无疑，预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任之间的竞合属于请求权竞合。

订约失败情形下，当事人请求对方承担缔约过失责任，一般即指向要求对方赔偿损失，但若请求对方承担预约合同的违约责任，则可能指向违约责任项下的若干法律效果。因此，订约失败责任的竞合归根结底是二者法律效果之间的竞合，订约失败责任的竞合样态亦即二者法律效果之间的竞合样态。所谓责任竞合的样态，是指发生责任竞合时，所竞合的具体责任承担方式之间可能形成的客观状态。①程小勇：《违约责任与侵权责任竞合研究》，华东政法大学2016年博士学位论文。如前所述，预约合同违约责任的法律效果体现为继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则以及解除预约合同等形式，而订约失败时的缔约过失责任法律效果仅为赔偿损失，故二者的竞合以损害赔偿为核心，预约合同违约责任的其他法律效果并非本文所讨论的责任竞合范畴，一定程度上与后文论及的当事人对责任追究路径的选择更为相关。

利益保护范围决定了赔偿损失的范围，违约责任与缔约过失责任的赔偿损失范围亦由其各自的利益保护范围决定。大陆法系一般以实际损失与可得利益损失来确定违约责任损害赔偿的范围；英美法系则一般将合同利益分为返还利益、信赖利益、固有利益、履行利益以及可得利益等类型②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，第448-459页。，认为违约责任损害赔偿的范围包括返还利益、信赖利益和期待利益。根据《民法典》第584条的规定，违约责任的赔偿范围既包括实际损失，也包括可得利益损失，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到违约可能造成的损失。预约合同违约责任的赔偿损失范围亦应以法律规定的一般赔偿范围为准，但可得利益是将来必然增加的利益，而预约合同的履行并不产生任何经济利益，故不存在可得利益损失的问题；同时，因预约合同的履行行为指向本约的订立，故其履行结果体现为对交易机会的把握，并不直接体现为当事人可以获得的利益。因此，除非预约合同所指向的与对方的交易机会可以体现为实际利益，预约合同违约责任的赔偿损失范围一般以实际损失为限，且不超过违约方在订立预约合同时预见到或者应当预见到违约可能造成的损失。

缔约过失责任的赔偿范围是利益主体的信赖利益损失，包括所受损失及所失利益，前者是指当事人为订立合同而付出的合理支出，包括缔约费用、准备履行所需费用以及已给付金钱的利息，后者是指当事人因丧失与第三人订立合同的机会而产成的损失。法律虽未像违约损害赔偿那样约束信赖利益赔偿的上限，但一般认为信赖利益的赔偿原则上既不超过当事人在订立合同时应预见的可能造成的损失，也不得超过合同得以履行时当事人可能得到的利益，订约失败时的缔约过失责任赔偿范围亦应以此为准。

订约失败系指本约订立失败，故预约合同违约行为也可视作本约之缔约过失行为，有观点据此认为预约违约的赔偿损失范围总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，或者说预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。信赖利益损失项下的所受损失一般有据可查且比较明显，故相对易于确认，但所失利益对应的与他人订立合同之机会是否属于赔偿范围有较大争议：一方面，现有研究已基本承认当事人因预约合同违约或者缔约过失而丧失与他人订立同类合同机会的可能性；另一方面，对于该等机会损失应如何界定以及是否赔偿则存在争论。对此，本文认为，当事人因预约合同违约或者缔约过失而丧失的与他人订立同类合同的机会虽然不直接等同于现实损失，但若该等交易机会因时间的推移可转化为现实损失，则应属赔偿之范围。

预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任均存在赔偿损失的问题，且均以弥补各自不法行为所造成的损害为目的。根据前述分析，两者的损失赔偿范围如下表所示：

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根据预约合同违约行为与缔约过失行为所致损害范围，当预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任同时发生时，两者关于赔偿损失的法律效果在逻辑上存在以下四种竞合样态。

1.并列关系，即两者损害结果相互并列，当事人的损失既有与对方交易机会的丧失，也有与第三人交易机会的丧失。例如，甲、丙均为卖方，乙为买方，乙丙协商欲以5000元/吨的正常行情价格采购某商品共10吨，甲为破坏乙丙交易，谎称其愿以4800元/吨的价格与乙订立合同，乙遂终止与丙磋商并与甲达成预约合同，但甲未如约与乙订立合同，乙无奈重新与丙协商并订立合同，但行情已涨至5500元/吨。在本案中，乙因甲的行为既丧失了与甲的低价交易机会，又丧失了与丙的平价交易机会，两项损失分属预约合同违约责任与缔约过失责任且相互并列。

2.重合关系，即两者损害结果重合的情形。在上述案例中，如果甲故意隐瞒其并无某商品库存的真实情况而与乙磋商购销合同，达成预约合同后又未依约与乙订立合同，乙因磋商而支出交通费、住宿费等共2000元。在本案中，乙因甲之行为所受损失，既是因甲预约合同违约所致实际损失，又属乙为订约所付合理支出，两者虽分属预约合同违约责任与缔约过失责任，但又彼此重合。

3.包容关系，即两者损害结果相互包容的情形。试将上述案例略作改变：甲丙均为卖方，乙为买方，乙丙协商欲采购某商品，甲为破坏乙丙交易，谎称其愿以低价与乙订立合同，乙遂终止与丙磋商而与甲达成预约合同，但甲未依约与乙订立销合同，乙无奈重新与丙协商并订立合同，乙因与甲磋商并与丙重新协商而支出交通费、住宿费共计3000元。本案中，乙既有实际损失，又有与甲的低价交易机会损失，前者亦属乙为订约所付合理支出，故乙因甲的预约合同违约行为所受损失已将其因甲的缔约过失行为所受损失包含在内。

4.交叉关系，即两者损害结果既有部分交集，又有其他损害独立存在的情形。再将上述案例略作改变：甲丙均为卖方，乙为买方，乙丙协商欲以5000元/吨的正常行情价格采购某商品共10吨，甲为破坏乙丙交易，谎称其愿以4800元/吨的价格与乙订立合同，乙遂终止与丙磋商而与甲达成预约合同，但甲未依约与乙订立合同，乙无奈重新与丙协商并订立采购合同，但行情已涨至5500元/吨，乙因与甲磋商并与丙重新协商而支出交通费、住宿费共计3000元。在本案中，乙既有与甲的低价交易机会损失，又有与丙的平价交易机会损失，还有实际损失，实际损失亦属其为订约所付合理支出，故乙因甲的预约合同违约行为及缔约过失行为所受损失既有实际损失与订约合理支出的交集，又分别有相互独立的部分。

四、订约失败责任竞合规范的适用及相关问题

实践层面，订约失败责任的竞合体现为存在竞合关系的责任所依据的法律规范之间的竞合。预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任在构成要件、法律效果等方面并不一致，即使两者均有赔偿损失的具体担责方式，其利益保护范围、赔偿范围亦不完全一致。对于冲突法律规范的适用，一般遵循上位法优先于下位法、后法优先于前法、特别法优先于普通法的原则，但就预约合同违约责任和订约失败时的缔约过失责任而言，两者所依据的法律规范并不存在法律位阶、时间前后以及特别规定与普通规定的区别，两者均为《民法典》合同编通则部分关于合同订立的规范，无法准用冲突法律规范的一般原则。民法具有权利法属性并充分贯彻当事人意思自治原则，故本文认为预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任竞合的规范适用问题，可以依当事人选择为优先，即允许其在合同订立过程中预先对此作出安排并优先适用。

为进一步提炼司法实践中与订约失败责任相关的实际问题，笔者以“预约合同”“缔约过失”为关键词，在中国裁判文书网上检索了裁判时间为2018年与2019年的二审民事判决书，去除重复串案以及裁判理由并不涉及预约合同与缔约过失的案件，获得有效结果165件。通过对这些裁判文书的案由、当事人诉讼请求、裁判理由、判决结果进行梳理，主要发现以下几个问题：

1.案件所属领域分布不均。涉及房屋买卖的案件数量最多，达到125件，其余案件分散于农村土地承包、招聘用工、合作经营、招商加盟、招投标、股权转让、建设工程、土地出让、加工定作、房屋租赁等领域；

2.当事人诉请内容多样且释明不统一。当事人诉请大多围绕继续履行、解除合同、赔偿损失、双倍返还定金、返还意向金、支付违约金以及支付资金占用利息等问题，人民法院针对请求权基础予以释明的仅有14件；

3.案由的确定标准缺乏统一。除了以案件所涉交易领域为标准确定案由，部分案件直接以合同纠纷或者缔约过失责任纠纷作为案由；

4.裁判思路各异。相当部分案件在预约合同的识别及责任性质的认定方面存在差异，甚至有些案件的裁判理由仍然认为当事人违反预约合同的约定应当承担缔约过失责任；

5.未充分厘清当事人要求赔偿损失的请求权基础，对其损失范围的认定不清晰。

本文认为，上述问题主要有三个方面的原因：（1）立法层面的缺失，导致预约合同制度在整个合同领域中的适用性普遍较低，司法实践亦因缺乏关于预约合同的统一规定而使相关规则的适用过于谨慎；（2）民事案由的确定规范较为滞后，无法充分满足实际需要；（3）人民法院对诉讼请求所依据的请求权基础释明不够，无法在保障公平的前提下引导当事人有效率地作出选择，从而导致审理思路的不统一且在损失赔偿范围等具体问题的处理上存在模糊。《民法典》关于预约合同的规定一定程度上缓解了法律适用依据的紧迫性，但其他两个方面仍有探讨的实际意义。

（一）诉讼标的识别与案由确定问题

案由是对讼争的主要民事实体法律关系本质的高度概括，具有法定性、抽象性、多样性、开放性及体系化特征。①参见宋旺兴：《民事案由制度研究》，武汉大学2012年博士学位论文。准确的案由在案件管理与案件审理领域均发挥重要功能，前者主要体现在案由作为司法统计的项目以及案件管理的依据，后者主要体现在根据案由决定审理范围、判断当事人适格、确定地域管辖、明确法律适用等事项。司法实践中关于预约合同案件的案由并不一致：有的直接以合同纠纷作为案由，有的则以预约合同所指向的本约作为案由，如商品房销售合同纠纷、委托设计合同纠纷等。

关于案由的分歧可能与诉讼标的的识别相关。我国诉讼标的理论属于传统诉讼标的理论，即以有争议的实体法律关系为诉讼标的，并以实体法中的请求权为识别诉讼标的的同一性标准。②参见章晓洪：《请求权竞合时诉讼标的识别标准新思考》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第6期。如果认为当事人争议的实体法律关系属于预约合同指向的本约所体现的某种具体合同法律关系，则应以该具体合同法律关系作为案由；反之，如果认为当事人争议的实体法律关系仅属一般意义上的合同法律关系，则应以合同纠纷作为案由。预约合同所指向的本约可以是特定领域的某种具体合同法律关系，如在房地产领域，关于商品房买卖的预约合同纠纷就已有商品房预约合同纠纷这一案由。然而，在《民法典》已对预约合同作出统一规定的情况下，若仍以具体合同法律关系为依据来确定预约合同纠纷的案由似乎已不甚妥当，可能导致预约合同纠纷案由的扩大化。

本文认为，目前虽尚无关于预约合同纠纷的统一案由，但考虑到该规则被设置在《民法典》合同编通则部分合同的订立一章中，且该章中的缔约过失责任已有专门案由，故可考虑适当扩充合同订立部分的案由以包括预约合同纠纷；同时，在相关规定修改前亦可暂将合同纠纷作为案由以实现案由确定的统一，也可勉强解决预约合同违约责任与缔约过失责任存在竞合时的案由确定问题。

（二）审理中的释明与当事人责任追究路径的选择问题

释明也称阐明，是法官在发现存在有瑕疵的声明、事实主张及证据材料时提请当事人注意的职权。③参见肖建华、陈琳：《法官释明权之理论阐释与立法完善》，《北方法学》2007年第2期。职权即意味着释明对于法官而言既是权力亦是职责，权力有其行使边界，职责亦有其覆盖范围，故对释明问题的探讨不妨围绕释明存在的场域及其限度而展开。有学者认为法官对于当事人诉请、事实主张、证据及法律观点等方面均涉及释明问题。④参见韩红俊：《释明义务研究》，西南政法大学2006年博士学位论文。实际上，相较于诉请与法律观点，当事人对案件事实及证据均有可能提出较为全面的主张，法官可以通过证据来构建裁判所依据的案件事实，故对当事人提出的纷繁多样的诉请以及诉请所依据的法律关系而言，释明更能发挥其价值。

如前所述，订约失败情形下既可能存在预约合同违约责任，也可能存在缔约过失责任，二者分属不同法律关系且法律效果尤其是赔偿损失范围亦有区别，如果当事人提出的诉请与其所依据的法律关系并不一致，则释明即有必要。同时，释明以公正、效率为其诉讼价值取向。⑤参见江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，《诉讼法论丛》2001年12月15日。因此，释明的限度应以司法中立与减少诉累为原则，通过适当释明，既可促使当事人诉讼能力趋于平衡，也可提高纠纷解决效率，减少诉累。例如本文第一部分所列案例一，原告诉请为解除商品房买卖合同，但其所依据的法律关系实属预约合同法律关系，故法官此时有必要对其诉请及所依据之法律关系予以释明，考虑到公正与效率，对原告诉请的释明宜以提示其是否变更为限，至于该案二审径行改判解除双方预约合同关系妥否，本文持保留意见。

当事人对责任追究路径的选择，既可在合同订立过程中预先作出安排，也可在争议发生时作出选择，还可在法官释明后对具体诉请及所依据的法律关系做出调整。但是，不论当事人作何选择，必有所凭借。前文已对两者的构成要件及法律效果作出探讨，此处仅就当事人的举证责任问题予以分析。违约责任与约定义务相对应，要求对方承担预约合同违约责任，应就预约合同在客观上存在且成立、对方有违反预约合同约定的行为等基础事实承担举证责任，根据其所主张的具体担责方式，当事人应就相应的损害结果承担举证责任；订约失败时的缔约过失责任与法定的诚信义务相对应，要求对方承担缔约过失责任，应就对方客观上存在缔约过失行为、主观上有过错、己方有损失及缔约过失行为与损失之间存在因果关系等事实承担举证责任。

五、结论

交易机会即资源，市场主体对交易机会的重视与把握已经不仅仅着眼于本约的订立与履行，而是经常将促成交易的努力提前至合同磋商及订立阶段。作为回应，《民法典》中关于预约合同违约责任的规定可以视为对当事人权利救济的前移，与缔约过失责任共同构成订约失败责任的二元体系：当事人在合同订立过程中违反诚信原则，造成对方损失且合同未成功订立时，应当承担缔约过失责任；当事人在合同订立过程中不履行预约合同约定的订约义务，则应承担预约合同违约责任。预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任的竞合在法律效果上体现为赔偿损失的竞合，因各自利益保护范围不同，具体体现为并列、重合、包容、交叉四种竞合样态。

预约合同违约责任与订约失败时的缔约过失责任的竞合可能导致案由存在分歧，虽可考虑在合同纠纷项下设置与缔约过失责任纠纷平等的一级预约合同纠纷，但在案由确定规则尚未修正的情况下，暂以合同纠纷作为案由并无大碍。同时，两者的竞合还与法官释明职权的行使与当事人责任追究路径的选择相关，前者体现为法官释明的场域及限度：在符合公正、效率要求的前提下，应侧重对当事人诉请及其所依据法律关系的释明；后者体现为当事人选择责任追究路径时，应充分考虑举证难易度以及可获支持的法律效果，以实现权利救济经济性与完整性的平衡。