党内法规构成行政法渊源——以新时代二元法治规范体系为分析视角

欧爱民 李政洋

一、问题的提出

十八届四中全会明确提出，要“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系”。上述“两个形成”目标的提出，标志着党内法规由制度化向法治化的角色转换，新时代中国特色社会主义法治规范体系也相应呈现出党内法规与国家法律“各行其道、并行不悖、相辅相成、共襄法治”的二元格局。与此同时，作为统辖概念的“法治”也面临着传统内涵与时代蕴意的冲突，面临着坚守与重构的抉择：究竟是坚持法治化一元标准，以既有国法理论审视党内法规；还是承认党内法规自有的法治化逻辑，重构上位“法治”概念？从另一角度看，上述抉择分别对应着认识党内法规的两种思维：单一思维——国法思维，以及二元思维。在党内法规专属调整领域内，前述两种思维的冲突表现并不明显，但一旦涉及两个体系的交叉或“共治”领域，二者的正面交锋日趋激烈。

可以说，行政法治领域是这场思维交锋的“炼狱场”。“在西方国家，政府通常是公共治理的最重要主体。与此不同，中国的公共治理结构，是一种 ‘以党领政’的治理结构。”①俞可平：《中国的治理改革（1978-2018）》，《武汉大学学报》2018年第3期。相应地，我国的行政法治实践，尽管以政府为主体，但执政党实际上从未缺席；同时，一直以来行政法治规范主要表现为行政法规范，而约束执政党活动的党内法规只作为“隐性”规范存在。但在全面依法治国的新时代背景下，政党参与行政过程的方式也从“幕后”走向“前台”，①参见林鸿潮：《党政机构融合与行政法的回应》，《当代法学》2019年第4期。党内法规也随之进入行政法治规范视野内。

具体而言，政党参与行政法治突出表现为“规范”和“管理”。“规范”是指通过党内法规规范某些行政权事项，如生态环境保护中的督察工作、地方党政领导干部安全生产责任和食品安全生产责任等。②相关党内法规主要包括《中央生态环境保护督察工作规定》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》《地方党政领导干部安全生产责任制规定》《地方党政领导干部食品安全责任制规定》等。该参与方式在特定领域甚至占主导地位，如在公务员管理方面，党内法规占比高达83.6%，国家法律仅占16.4%。③参见欧爱民：《党内法规与国家法律关系论》，社会科学文献出版社2018年版，第193页。“管理”是指执政党“直接行使相关的国家公权力”④姜明安：《论党内法规在依法治国中的作用》，《中共中央党校学报》2017年第2期。，承担部分行政职能。新一轮《深化党和国家机构改革方案》将部分行政事务纳入实际主管范围，如行政组织事项，除包括机构编制、国家机关干部选拔任用、公务员选拔及任用和管理等，新闻出版、电影、宗教、华侨等行政管理事项。除行政立法和行政执法层面上的“参与”外，党内法规还逐渐进入行政司法领域，甚至成为法院认定实体问题的依据。例如，法院根据《党政机关公文处理工作条例》，认为行政机关的答复没有加盖公章，缺乏法定形式要件，系无效行政行为。⑤参见石家庄市中级人民法院[2018]冀01行终第226号行政判决书；上海市浦东新区人民法院[2018]沪0115行初第46号行政判决书；江苏省高级人民法院[2015]苏行终字第00033号行政判决书等。

在既有行政法理论下，上述政党参与行政实践以及党内法规在行政司法适用中的“显性化”，必然引发如下反思：党的领导在行政领域中缘何涉及行政事务管理？党内法规不是国家法律，为何能够规范行政权或行政职能？法院为何能依据党内法规认定行政行为无效？前述理论冲击和实践发问，共同指向一个基础性理论问题，即党内法规能否以及在何种意义上可以作为行政法渊源？在国法思维和二元思维下，会得出相反的结论。可见，该问题是这场思维甄别的“试金石”。

党内法规的行政法法源性问题，是中国特色法治规范二元结构下的“体系交点”问题，是对政党参与行政法治实践必须予以回应的理论问题。然而，有关该问题的研究仍属空白，虽也已引起学界的关注，但只是概括性肯定，缺乏细致论证。⑥参见金国坤: 《党政机构统筹改革与行政法理论的发展》，《行政法学研究》2018 年第5期。值得一提的是，姜明安教授认为，“中国共产党在整个国家和社会生活中的领导地位，决定了中国共产党党内法规是行政法的软法渊源”⑦姜明安：《新时代中国行政法学的转型与使命》，《财经法学》2019年第1期。。然而，本文认为，党内法规在“党的领导”的特色宪制下，有着制定法层面上的独立法治规范的存在空间，可以构成公法领域的硬法法源。具体而言，在国家治理能力和治理体系现代化的新时代背景下，党内法规可以在“规制行政治理之法治规范”的意义上，作为行政法渊源。

为完成此项理论破立，本文将首先剖析一元法治思维下党内法规构成行政法渊源存在的理论障碍，并对其进行批判；进而，重点分析党内法规能够作为行政法渊源的两个正当性基础，即党内法规作为独立法治规范的宪制基础，以及党内法规规范行政权背后的民主正当性；最后，在党内法规与国家法律分属两种规范体系的前提下，借助“行政治理”实现两者在行政法治中的话语“沟通”。

二、党内法规构成行政法渊源的理论障碍

“行政法是关于行政权力的授予、行使以及行政权力监督和对其后果予以补救的法律规范的总称，用以调整在行政权力的授予、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系，尤其是行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。”①应松年：《当代行政法》第1卷，人民出版社2018年版，第13页。行政法渊源，则指行政法规范的表现形式，根据是否由特定机关制定并以成文方式表达，可分为制定法源与非制定法源。20世纪80年代以来，“制定法说”一直占据我国的行政法渊源理论制高点，根据该观点，行政法法源限于制定法源，包括宪法、法律、法规、规章、法律解释。②同注①，第27页。有学者因此称之为“单一法源论”③金自宁：《探析行政法原则的地位——走出法源学说之迷雾》，《浙江学刊》2011年第4期。。

依“制定法”标准，党内法规要解决行政法渊源的“构成要件符合性”问题，面临如下三个质疑：其一，党内法规不是法律，如何满足“制定法”的形式标准？其二，即便能够纳入“制定法”范畴，由于党内法规不是基于国家立法权制定，那么其规范行政权的民主正当性何在？其三，党内法规规范的行政性职权中还包括执政党对特定行政事务的主管权，执政党为何能够行使一定行政职能，参与行政法治？

相应地，上述三个质疑框定了一元法治思维下党内法规“通往行政法法源之路”的三重理论障碍：一是国家中心法律观的局限，受该法律观影响，行政法法源被限定在“法律”范围内，为党内法规设定了“不可能”的形式要件；二是代议制民主的理念障碍，即党内法规非经代议机关制定，其规制行政权缺乏民主正当性；三是“政党行政”的立场困境，即政党的活动应限于政治活动范围内，不能直接介入行政，政党不应以“党权”之名行使“行政权”法权之实。

（一）国家中心主义法律观的局限

行政法渊源的范畴受制于法律渊源的界定，本质上追问的又是“何为法律”的问题。我国主流法学认为，法律是由国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的规范总称。该定义体现的是国家法中心主义的一元法律观，尤其是在我国这样一个具有浓重成文法背景的国家中，更是强调立法主体、立法权限、立法程序的特定性，重视国家强制力的权力背景，非制定法只有通过法律的“确认”机制才能成为正式法源，例如，习惯因获得《民法典》“认可”才能具有法源的资格。公法渊源更加注重“制定法”标准，因为公法是国家权力之法，约束的是国家权力对公民权利的干预活动。因此，以“制定法”为识别标准，党内法规既不是由享有立法权的国家机关制定，也并非借助国家强制力保证实施，更没有置于以备案审查为核心的立法监督体系中，因而不符合法律的“构成要件”，不能纳入行政法渊源范畴。

不可否认，新中国成立以来，我国的法律经历了不同的发展阶段，从法律“虚无”状态到法制建设阶段，再到法治建设阶段。在此过程中，国家法一元法律观对于维护法律建制的统一性和权威性，发挥了重要作用，具有历史合理性。然而，一元法律观并不契合新时代民主法治的具体实践，尤其在行政法治领域，相关抵牾更为明显。具体而言：

第一，从观念的周延性上看，一元法律观难以概括“权力之治”的全部内容。在治国理念上，法治指的是“权力之治”，即权力必须在“法律”的控制下运行。在中国特色的民主法治实践中，党的领导权虽然不是国家权力的组成部分，也未在宪法中加以具体规定，但却是内含于“党的领导”宪制中的宪法性权力。如后文所述，控制国家权力和党的领导权的规范载体是不同的，前者是经由代议民主程序制定的以宪法为统领的国家法律，而后者则是经由党内民主程序制定的以党章统领的党内法规。因此，“权力之治”实际上应当包括国家权力之治和党的领导权之治，相应地，中国法治规范体系应当包括国家法律体系和党内法规体系。然而，一元法律观只关注到国家法律，而忽视党内法规的法治属性和意义，存在“聚焦一点，不及其余”的结构性缺陷，对中国特色社会主义法治现象缺乏完整有效的解释力。

第二，从行政法渊源的实质内容上看，一元法律观不能涵盖行政权组织和监督的全部。行政法顾名思义乃关于行政之法，申言之，系有关行政的组织、职权、任务、程序以及国家或其他行政主体与人民间权利义务关系的法规。①参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2005年版，第24页。在内容上，行政法既包括调整行政主体与相对人外部关系的外部行政法，也包括规范行政权的内部行政法。尽管不调整前者，然而部分党内法规实际上规范着行政权的组织和监督，例如，有关国家行政机构编制和公务员管理、党政机关事务管理等，主要是以相关党内法规为规范依据。②党内法规对行政组织的规范，包括两类：第一类是党的机关单独制定的党内法规，如中共中央印发的《党政领导干部选拔任用工作条例》、中央组织部印发的《公务员职务、职级级别管理办法》等；第二类是党政联合制定的党内法规，如中共中央、国务院印发的《专业技术类公务员管理规定（试行）》，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《聘任制公务员管理规定（试行）》等。有观点认为，第二类党内法规因有国家机关参与制定，故具有双重属性，既是党内法规，也是行政法规，自然也是行政法渊源之一（参见金国坤：《党政机构统筹改革与行政法理论的发展》，《行政法学研究》2018年第5期。）。然而，该观点却无法解释如下问题：第一，同样都是规范行政组织，为何第二类党内法规是法源，而第一类不是？第二，即便第二类党内法规也是行政法规或规章，为何党组织能主导制定过程？其行政立法权何在？第三，为何其没有纳入现行法律备案审查体制中？因此，本文认为，上述关于的“双重性质说”观点过于简单直接，第二类党内法规性质上应当属于党内法规，而且具有单一性。换言之，如果不考虑形式要件，那么内部行政法规范实际上包括国家法律和党内法规两类，而一元法律观的制定法标准将党内法规排斥于行政法源之外，由此便产生了理论与实践的冲突和张力。因此，一元法律观指导下的行政法渊源所囊括的行政法形式具有片面性，存在理论与实践的脱节现象。

（二）代议制民主理念的束缚

在一元法律观中，约束行政权是以代议制民主为正当性基础。西方三权分立制度下的传统行政法理论认为，“行政机关必须遵循具体的立法指令”，并通过司法审查“把行政机关禁锢于国会所颁发的指令范围之内”，使得行政机关成为一个立法指令的“纯粹的传送带”。③参见[美]里查德·B. 斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第6页以下。立法指令的“传送带”同时也意味着对行政权的控制，也是对代议制民主的“传送”。此后，行政权逐渐扩张至包含一定限度的立法权，但行政立法也是根据法律授权，同时仍要接受合宪性与合法性审查，因而根本上依然没有摆脱“民主传送带”。

不同于西方国家，我国实行人民大表大会制度，国家权力间既分工又协作，既民主又集中，在此国家权力结构中，对行政权的规范更强调代议制民主的实践表达：一方面，行政权必须在代议制机关制定的法律控制下运行，并通过司法程序接受合法性审查；同时，行政法规和规章的制定，都是依据法律制定或依法律授权制定；另一方面，行政主体——政府是由代议制机关产生，并受其监督。总之，无论是规范依据还是组织约束，行政权都是在代议制民主的控制范围内。

因此，党内法规要成为约束行政权的行政法渊源，不得不接受民主正当性的拷问：首先，党内法规既不是代议机关制定的法律，也不是依据法律授权制定的规范，其对行政权进行约束的民主基础是什么？其次，从调整对象上看，党内法规缘何能够规范非党组织及人士，使得原本限于约束组织内部的规范具备“溢出效力”？①欧爱民、贺丽：《正当性、类型与边界——党内法规溢出效力的理论建构》，《湘潭大学学报（哲学社会版）》2020年第4期。此外，党内法规约束具有一定行政职能的国有企业事业单位、人民团体、群体组织等非党组织及人士的民主正当性何在？例如，中共中央组织部印发的《国家海外高层次人才引进计划管理办法》，已经构成有关政府部门和人才引进单位对海外高层次人才引进、遴选和服务管理的直接规范依据。

党内法规调整行政事务存在的“代议制民主危机”，是一元法治思维的必然结果。然而，党内法规与国家法律有着不同制度逻辑，不能忽视党内法规自身的制度逻辑，简单套用代议制民主理论审查党内法规的“民主之偏”。

首先，因规范输出机制不同，党内法规与国家法律的民主“传送机制”也相异。代议制旨在为政府（广义上）组成提供正当性基础，是纯粹人民主权向国家法权转换的制度机制。然而，如后文所述，我国的主权结构中内含“中国共产党”，主权的制度化不仅包括全国人民代表大会制度，还包括党的领导制度。党内法规的民主正当性产生于后者，而非前者。机械地照搬代议制民主理论，苛求党内法规的民主基础，难免缘木求鱼之误。

其次，从控制行政角度而言，代议制民主并非唯一路径。行政权具有扩张的本能，尽管受法律控制，但因授权存在模糊性，加之在政策制定上行政具有较大的裁量权，仅依靠代议机关对行政进行民主控制存在短板。②参见[美]杰里·L.马肖：《创设行政宪制——被遗忘的美国行政法百年史（1787—1887）》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版，第247页。此外，在督促行政权积极落实和责任落实、防范行政组织腐败等方面，国家法律框架内部的一元民主控制显得相对乏力。再者，行政过程中的公民参与和协商，也会使得法律传送的民主面临“赤字”。③参见王锡锌：《行政法治的逻辑及其当代命题》，《法学论坛》2011年第2期。可见，代议制民主并非控制行政的唯一的正当性所在。更重要的是，执政党同时又是领导党，通过党内法规对行政进行“外部监督”，既是控制行政的必要途径，也是中国特色民主的应有之义。

最后，从控权逻辑和理念来看，代议制民主与党内法规不兼容。虽然党内法规与行政法都是控权法，但两者的出发点和理念不同。行政法控制行政权，属于“权利制约权力”，侧重权利保障理念，其民主正当性蕴含在代议制民主中。而党内法规对行政权的“控制”，是基于“权力制约权力”的逻辑，遵循的是“义务优先”④参见周叶中、邓书琴：《论中国共产党党内法规的价值取向——以党员义务和党员权利为视角》，《中共中央党校学报》2018年第4期。的理念，将党内义务的道德性延伸到行政组织领域。相比于国家法律以“义务的道德”为“表亲”⑤参见[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑弋译，商务印书馆2005年版，第11页。，党内法规追求的是更高层次的“愿望的道德”⑥富勒认为，愿望的道德“是一种善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，“以人类所能达致的最高境界为出发点”。参见[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑弋译，商务印书馆2005年版，第7页以下。。因此，其民主正当性应当从党的阶级属性和宗旨中寻找。

综上，代议制民主理论忽视党内法规自身的制度理性，也未触及“党的领导”的根本制度土壤，在中国特色法治域场中具有明显的局限性。因此，欲证成党内法规规制行政权、规范党外组织及人士的民主正当性，必须另辟蹊径。

（三）“政党行政”的立场困境

行政法的核心概念在于行政权，而党内法规的行政法法源性线索恰恰在于其涉行政性——对行政权或行政性职权的规范。一方面，部分党内法规规制行政机关的行政执行权，如行政编制和组织事项；另一方面，有些党内法规则规范执政党实施的类似于行政执行权和行政立法权功能的活动，分别对应着政党参与行政法治的“管理”和“规范”形式。作为执政党的自制规范，党内法规的涉行政性除面临民主诘难外，还存在政党政治与政府行政的界限问题，也即政党为何能够进入行政运行过程，实质上行使一定限度的“行政立法权”和“行政执行权”？

现代政治的核心是政党政治，“在现代国家中，从进行选举、组织政府，直到管理国家，制定政策，通常都是通过政党来实现的”①周淑真：《政党与政党制度比较研究》，人民出版社2013年版，第2页。。另者，依西方法治的一般性认知，执政党一旦进入法治视野，就需要在宪法统领的法律框架内借助国家权力机关实施国家治理。换言之，执政党虽是国家政权的执掌者，但其政治功能限于权力机关组成和国家立法过程，“即便执政党可以代表人民，但它本身不是宪法所确定的公权力行使主体，不能直接行使公权力”②秦前红、陈家勋：《党政机构合署合并改革的若干问题研究》，《华东政法大学学报》2018年第4期。。因此，其与行政权之间也应是“泾渭分明”。据此便可得出如下结论：无论是“管理”方式，还是“规范”方式，政党参与行政法治意味着突破了其应有的政治活动范围，不免有“以党代政”之嫌，与“政党不应行政”的法治认知相悖，甚至造成政治系统对法律系统的“侵扰”。

正是在“政党行政”困境之下，党内法规作为执政党制定的规范，无法成为约束行政权的法源形式。然而，这一立场在知识论和方法论上不无疑问。首先，在主体层面上，政党能否参与行政过程，属于政党与政府关系问题——党政关系，上述结论实际上是以“党政”结构性分离为视角，简单化地区分政治活动与法律活动，不可避免地得出政党参与行政存在结构/功能错位的结论，这是知识论上的误区。其次，在方法论上，“政党不能行政”的理论立场，脱离我国具体的党政体制实践，因而也不可取。在中国特色的民主政治语境中，执政党之所以能够在一定程度上参与行政过程，主要原因有以下二点。

第一，我国党政体制的特殊性决定了“党政”不可能完全分离，执政党基于领导权享有一定的国家事务管理权。一定意义上可以说，在特定的政党体制中，公共行政只是党务的副产品。③参见[意]G. 萨托利：《政党与政党体制》，王明进译，商务印书馆2006年版，第71页。当代中国党政体制的内在规定和根本特征，是融政党于国家并与国家权力高度结合的一元化领导的政治形态。④参见景跃进等：《当代中国政府与政治》，中国人民出版社2019年版，第14页。融党于政的党政复合结构，在治理特性上兼具结构性均衡和功能性均衡，是“适应和切合执政党治国理政要求的政治与行政的复合型制度安排”。⑤参见王浦勋：《当代中国治理的党政结构和功能机制》，《中国社会科学》2019年第1期。在权力形态上，不同于西方议会选举型执政党只能借助国家权力实施管理，中国共产党除执掌国家政权外，还对国家政权和社会权力享有领导权，其中就包括以党内法规的形式对行政权的组织和职权进行约束和监督，以及对军事、意识形态领域的特定行政事务进行直接管理等。

党的十一届三中全会以后，为解决国家管理存在的高度集权的“党政合一”现象，1980年邓小平同志提出要解决党政不分、以党代政的问题，实行党和国家领导体制改革。①参见中共中央文献编辑委员会：《邓小平文选》第2卷, 人民出版社1994年版, 第321页。1986年，他再次强调，“改革的内容，首先是党政分开，解决党如何善于领导的问题”②中共中央文献编辑委员会：《邓小平文选》第3卷, 人民出版社1994年版, 第176页。。在一元化领导的党政体制之下，所谓“党政分开”，是党政功能上的分开，并非结构上的绝对分离。③参见张康之：《对政治与行政二分原则的审查》，《国家行政学院学报》2001年第4期。功能性分开指的是党的领导权能和政府职能的分开，根本上是党的领导功能和执政功能的区分。而在结构体制上，“党的十八大以来，执政党深度深入政府体系，形成了党政一体的复合型治理结构”④王浦勋：《当代中国治理的党政结构和功能机制》，《中国社会科学》2019年第1期。。党政结构上的融合，有利于充分发挥制度优势，例如党政合署办公有利于破除部门利益，统筹资源，形成合力，提高效率。⑤参见刘权：《党政机关合署办公的反思与完善》，《行政法学研究》2018年第5期。

第二，现代行政的治理更具包容性，执政党也可以作为功能主体参与行政。“在我国社会转型时期的行政实践中，已然呈现出‘全景式’的公私合作治理新动向。”⑥章志远：《迈向合作治理的行政法》，《法学研究》2019年第2期。（私）社会行政之所以能够共享行政权力，除了基于公共理性逻辑⑦参见罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，《中国法学》2011年第2期。，以及民主价值需求之外，还在于其治理的效能。社会行政的灵活性及缓和性，能够弥补高权行政强制性的不足，充分发挥社会自治功能，调动民主参与的积极性。同样，在我国特色的党政体制下，中国共产党不仅发挥组织选举、参与立法与政策制定的功能，还要在具体的治国理政中发挥“总揽全局、协调各方”的领导核心作用，势必要介入行政领域的治理工作。对于紧密关乎国家安全、人民利益和政治安全的重要事务，党的领导方式往往会偏向行政管理。以党对传播媒体的领导为例，媒体行业既具有一般行业属性，又具有意识形态属性，既是大众媒体，也是党的思想宣传阵地，事关国家安全和政治稳定。⑧参见景跃进：《当代中国政府与政治》，中国人民出版社2019年版，第32页。正是基于此种考虑，党对于该领域事务的领导具有较强的管理色彩，如管理新闻出版行政事务、管理电影行政事务。

三、党内法规作为行政法渊源的正当性基础

在以国家法律为中心的一元法治规范体系中，借助单一的国法思维检视党内法规的行政法法源性，无论在法律观念，还是民主理念，以及理论立场上都存在不可调和的理论障碍。归根结底，国法范式的思考忽视了党内法规源自“党的领导”之宪制逻辑。因此，在国家法律和党内法规并存的二元法治规范体系中，应当从“党的领导”这一宪法规范出发，挖掘党内法规固有的法治化逻辑，从而建立党规思维和国法思维并存一体的二元思维。借此二元思维，可以从根本上解决党内法规构成行政法渊源的正当性难题。

具体而言，党内法规之所以能够构成行政法渊源，有其自身的宪制基础和民主基础。首先，“党的领导”在宪法规定的法权结构中的特殊地位和功能，决定了党的领导在行政法治领域中能够涉行政，同时决定了不同于以人民代表大会制度为基础建立的国家法律体系，党内法规自成一套制定法层面上的规范体系；其次，党内法规之所以能够规范行政权，具有规范特定非党组织及人士的“溢出效力”，乃是基于无产阶级政党的实质民主基础。

（一）基于“党的领导”的宪制基础

党的十八届四中全会以前，无论是从法制到法治的理念转变和制度更新，还是从形式法治到“良法善治”的实质法治变迁，对于法治的主流讨论仍基本局限于“国家权力——国家法律”框架内。然而，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确地、创新性地将党内法规体系纳入法治体系中，意味着“法治”的外延应当涵盖“党规之治”。与之相适应，中国特色社会主义法治框架也应当从一元转向二元，即“党的领导权/国家权力——党内法规/国家法律”。究其根源，“党的领导”在“人民当家做主”的主权结构中有其独特功能定位，进而使得中国宪制在“治权结构—规范结构”上呈现出双轨特征，法治框架也因应二元化。党内法规作为党的领导权的规范化载体，实际上是对“党的领导”之“基础规范”的体系建构，其正当性内含于“主权—治权—规范”三维宪制结构中。

1.耦合式主权结构：“中国共产党”与“人民”

第五次修宪之前，“党的领导”仅出现在现行宪法序言中，对其规范效力，政治宪法学和规范宪法学始终存在争论。①规范宪法学派认为，序言是由事实命题构成，因此“党的领导”不具有规范效力；而政治宪法学派，则从根本法意义上肯定其规范效力。前者代表性观点参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆2017年版，第22页；后者代表性观点参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期。2018年《宪法修正案》在宪法正文中，增加“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，正式确立了“党的领导”的宪法规范，结束了这场效力之争。

新时代的修宪标志着我国“新宪法秩序”的确立，为党的全面领导以及构建“党政一体”的新政改革，提供了基础性宪法依据。②参见范进学：《2018年修宪与中国新宪法秩序的重构》，《法学论坛》2018年第3期。晚近以来，诸多中外学者以“中国共产党的领导”制度为基础，分别从不同侧面对中国宪制特色进行了阐述研究。在研究视角上，主要有“根本法论” 和“宪制论”两类。 陈端洪教授是“根本法论”的首创者，该观点核心内容是，“党的领导”居于“根本法”地位。陈氏认为“对比资本主义共和国的宪法，中国宪法的第一根本法的独特性在于工人阶级的领导权，进一步说就是共产党的领导权”③参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期。。与之类似，强世功教授认为，党领导的多党合作与政治协商制度是先于全国人民大表大会制度而存在的新中国的“构成性制度（constitution）”或“根本法”。④参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。“宪制论”则主要是从宪制或宪法秩序视角进行解读，该观点核心在于肯定中国共产党在宪制结构中的独立性地位。例如，王书成教授指出，中国宪制是由党章和宪法构成的双层结构演化而来，权力结构包括立法权、行政权和司法权，整体上都呈现出“双轨性”⑤参见王书成：《转型中国之双轨宪制》，《中国法律评论》2016年第3期。。此外，白珂教授认为，中国宪法体制是“单一政党宪制（a single party constitutionalist state）”，中国共产党“既是宪法规范得以形成、发展、维护和审查的政治团体（political collective），也扮演着宪法价值输出者的角色”①Larry C. Backer，People, Government and State: On Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System, 30 B. U. Int'l L. J. 404（2012）.。

无论是“根本法论”，还是“宪制论”，都肯定了中国共产党在宪法秩序中独特的重要性和宪制地位。主权的任务在于对统一秩序的建构，而宪制任务则是对主权的结构化分析和内部制衡。②参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第7页。在这个意义上，主权相对于宪制具有逻辑上的先在性。因此，对中国共产党及其领导的宪制解读，宜从主权结构渐次展开。根据“第一根本法”理论，我国的主权结构不是单纯的“中国人民”，而是“中国共产党领导下的中国人民”的宪法结构。③参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期。该结构呈现出“中国共产党”与“人民”的耦合式特征，内有四重含义：首先，主权的所有者是“人民”，即“人民当家作主”；其次，在“人民”政治共同体中，中国共产党是人民的先进代表，居于领导者地位；再次，中国共产党不享有超越主权者利益之上的“特权”，相反是以后者为根本的利益归宿；最后，“人民” 政治共同体的绝对性和稳定性是以党的领导为根本保障。

2.“双螺旋”治权结构：党的领导权与国家权力

主权的实现有赖于向法权的转换。“党的领导”与“人民当家作主”在主权结构中的统一，进一步表现为“中国人民在中国共产党领导下”的“政治法权结构”。④陈端洪从权力配置出发，提出“第一根本法”观点，并在此基础指出其实现路径——政治法权，尽管对后者并未展开论述，但确立了基本的“主权结构—治权结构”分析框架。以此为基础，本文进一步将其延伸至权力规范形式，在“主权—治权—规范”三维宪制结构中，寻找党内法规的正当性。比较而言，自由主义宪法将政治权力全部转化为法权——国家（政府）权力，而中国特色的社会主义宪法中政治权力的转换是相对的，除了国家权力之外，还存在党的领导权。因此，我国的政治法权结构并非纯粹法权结构：一方面，人民通过人民代表大会制度，依据宪法法律行使国家权力；另一方面，作为人民根本利益的代表，党依据党章党内法规行使领导权。两类治权在各自领域内发挥作用的同时，还存在相互影响的依存关系，使得我国的治权结构又表现出“双螺旋”特征：一方面，党的领导权要在宪法和法律范围内活动，党要保证国家政权机关依法独立行使职权；另一方面，国家权力运行还要自觉接受“党的领导”，党要对国家权力及其运行依法依规实施控制监督。

不过，宪法文本并未具体规定党的领导权的组织和运行，尚未涵盖“双轨”权力运行的全部内容，使得这一政治法权结构似乎处于“绝对宪法和宪法律相分离水平上”，也就是“（中国）共产党的领导权与国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构”。⑤参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期。施米特对绝对宪法和宪法律作出了如下区分：绝对宪法，“可以指一种根本法规定，亦即一个由最高的终极规范构成的统一体、完整的系统（宪法.诸规范的规范）”；宪法律，也即相对宪法，是“按外在的，次要的形式‘标记’予以界定的”。前者是“统一体”，后者则是宪法“细则”。参见［德］卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2018年版，第28页以下、第35页以下。然而，如果摒弃形式主义的“成文宪法”概念，那么党章中有关党的领导权的规定实际上也可以理解为“宪法律”。那么，政治法权的结构关系实际体现在宪法和党章两大制度文本中：宪法通过序言和总纲第一条中的“人民民主专政条款”和“最本质特征条款”对党的领导权作内含式规定；党章通过序言作宏观规定，党的领导权与国家权力的微观关系则具体散见于党内法规。①对宪法法律和党的领导权之间的“确认”关系，学界还存在两种观点：“法律默示说”和“法律确认说”。“法律默示说”认为，“尽管宪法法律没有明确授权由中国共产党通过党内法规的方式对如何发挥领导作用进行规范，但是可以从宪法对党的领导地位的确认和留白中，推导出宪法法律通过默示的方式同意由中国共产党来阐明其‘领导地位’的实质内涵，同意中国共产党以党内法规来规范其相关组织和机构对领导权的行使”。参见张立伟：《中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角》，《中国法律评论》2018年第1期。“法律确认说”则认为，党的领导权是由宪法法律“确认”的。参见唐小然、王振民：《宪法法律中“党的领导”》，《国家检察官学院学报》2019年第2期。然而，本文认为，“党必须在宪法和法律范围内活动”，并不意味着也不能推出“制定党内法规的活动应当基于法律授权或确认”。在国家法律体系中，对“党的领导权”的确认，实际是从宪法对“党的领导”制度的根本性规定中推理得出，在这个意义上可以认为是通过“宪法默示”的方式，但无须“法律默示”或“法律确认”。宪法与党章通过“最本质特征条款”，在内容上建立起两者的连结点，实现规范共享，弥合了前述的“分离”状态。

党章序言最后一段规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政、监察机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”可见，党的领导权贯穿国家权力的各个领域。当然，其运行也应依循基本的原则，即依法执政。②参见董茂云：《党对国家机关的领导要顺应依法执政的要求》，《政治与法律》2015年第3期。但在行政领域，基于特定治理需要，某些行政事务由党进行实际管理，进而通过行政机关行使相应的行政权实现对外的管理效果。此类事务主要存在于领导干部领域、公务员领域、人才领域、意识形态领域等。因此，从宪制基础上而言，政党以“管理”方式参与行政，正是基于党的领导权在行政执行权的法治延伸。

3.二元法治规范结构：国家法律与党内法规

党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一，在宪制结构上体现为“主权结构—治权结构—规范结构”的逻辑展开。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。因此，不仅国家权力运行需要法治化，党的领导权的规范化也是“法治”的内在要求。在“双螺旋”的政治法权结构中，党的领导权独立于全国人民代表大会的最高国家权力，因此，对前者的规范，不宜借助后者制定的法律。换言之，政治法权结构对应的法治规范结构具有二元性：国家法律体系规范国家权力运行，党内法规体系则规范党的领导权运作。

“党的领导”这一宪制基础，决定了党内法规形式上的“制定性”和“硬性”，内容上的涉行政性。首先，在政治法权的规范化意义上，同国家法律一样，党内法规是规制党的领导权这一宪法性权力的规范载体，具有纯粹法权视阈下的“制定法”“硬法”属性。其次，在二元法治规范结构中，对行政权的规制，既来自于国家权力内部，也包括外部党的领导权；相应地，行政权的规范来源，就不仅限于国家法律，还包括涉行政性的党内法规，其中特色最为明显，适用频次最高的当属党政联合制定的党内法规，即“混合性党规”。③参见欧爱民、李丹：《混合性党规的正当性证成及其适用范围——党政联合制定党规的一种理论回应》，《中南大学学报（社会科学版）》2020年第1期。

党对行政权的领导，本质上属于党的领导权范畴，应当由党内法规进行调整。尤其是党政联合制定的党内法规，虽然有政府机关参与制定，但规范内容仍在党的领导权管辖范围内，其本质上仍是党内法规。通过联合制定，一方面实现行政自制与党的领导的统一，另一方面也对行政“执行行为实施监督和管理”④江国华：《正当性、权限与边界——特别权力关系理论与党内法规之证成》，《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第1期。。例如《党政领导干部生态环境责任追究办法（试行）》，不仅仅指党政领导干部各自承担生态环境和资源保护责任的规范依据的合并，还内在包含两种责任追究的协调性和统一性，同时也是对生态环境领域行政职责的监督。

（二）基于“代表人民根本利益”的实质民主基础

上文述及，党内法规既非代议机关制定，也非依国家法律授权而制定，因而无法在代议制民主“传送带”理论下，寻找到约束行政权、监督行政机关、规范行政公职人员中非党人士的民主正当性。那么党内法规的民主基础究竟何在？

除“代议制民主进路”外，还存在“党内自治民主进路”，即党内法规（建设类）的正当性是以党员同意以及党内自治民主为基础。①张立伟：《中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角》，《中国法律评论》2018年第1期。其逻辑前提是将中国共产党视为社会组织意义上的政党，因而其制定的规范往往被视为“社会规范”②目前不少研究认为党内法规是“社会法”或具有“社会规范”的属性，“社会法”概念的使用以“软法说”支持者居多，而有关“社会规范”的表述，可参见陈柳裕：《党内法规：内涵、外延及与法律之关——贯彻党的十八届六中全会精神的思考》，《浙江学刊》2017年第1期。，自然以契约式的自治民主为基础。然而，党内自治民主无法在整全意义上构成党内法规的民主基础，原因在于：社会组织的自治仅限于组织内部，但中国共产党既是执政党又是领导党，其组织属性已经超越社会性而具有国家性，是在概念上能够等同于国家的“作为整体的政党”③[意]G. 萨托利《政党与政党体制》，王明进译，商务印书馆2006年版，第70页。。就领导类党内法规而言，已超越了自治范围，无法以“自治同意”为基础。因此，应当回归到主权结构和法权结构，并从中探寻出党内法规的民主正当性。

法治规范的民主基础，源自规范输出机制——法权结构。在纯粹的法权结构中，代议制是整个权力组成和运行的基本形式，代议制将民主化约为选举式程序民主，因此，国家法律以代议制民主为基础。而在党领导下的“双螺旋”法权结构中，主权的实现有两个基本机制，即中国共产党的代表制和人民代表大会的代表制。其中，人民代表大会制度同西方代议民主制一样，都是以“选举—代表”的程序民主为制度逻辑；然而，中国共产党的代表制独立于人民代表大会制度，同时又渗透于后者。④参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第162页。党的领导活动坚持“以人民为中心”，以共同富裕为基本价值导向，体现的是实质意义上的民主。⑤“实质民主”的内涵在不同的语境中有所不同，例如，在程序意义上，因为代议制民主是一种精英政治，排斥公民参与，因此，民主的实质性在此处指能够吸收公众的“最大限度参与”之规范性（参见[美]卡罗尔·佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版，第15页）；在价值意义上，民主的实质“强调民主的内在价值，关键在于人的平等和尊严”。参见庞凌：《实质民主：司法审查的理论根基》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第2期。

在权力规范的层面上，中国共产党代表制的民主实质性表现在：首先，通过群众路线将人民利益需求转化为党的意志，并借助法定程序上升为国家意志；其次，代表人民，以相对超脱的姿态，对国家权力实施积极领导——推动改革、协调各方，以及消极领导——强化问责、民主监督，从而推动制度改革和制度优势向物质红利的转化，满足“人民日益增长的美好生活需要”。因此，不同于立足于代议制产生的国家法律，党内法规的民主正当性来源于党的代表制，最终建立在实质民主基础之上。因此，党内法规对行政机构改革、行政职能整合、重点领域责任强化、行政组织管理等方面作出规定，具备人民性基础，体现了实质民主的内核。

四、党内法规纳入行政法渊源范畴的话语转换

“党的领导”这一宪制基础，为党内法规作为独立的法治规范提供了宪制正当性，也为政党参与行政和党内法规规范行政权奠定了民主正当性。由此，我国的行政法治呈现出国家法律与党内法规二元“共治”特征。然而，“党规国法毕竟分属不同的制度规范，拥有不同的话语体系和逻辑结构”①秦前红、陈家勋：《党政机构合署合并改革的若干问题研究》，《华东政法大学学报》2018年第4期。，那么在行政法治过程中，党的领导权与行政主体的行政权之间便存在一定分野。因此，要实现行政法治一体化和协同化，首先要求行政治理规范的一体化，整合两种规范资源。

那么，能否将“行政法治渊源”作为上位的法源概念，囊括国家法律和党内法规，既维持现有“行政法渊源”理论，还能实现规范整合的目的？具体而言，可否将既有“行政法”概念的“规制行政（权）之法律规范”范式要义，修正为“规制行政（权）之法治规范”？概念创制路径虽然实现了形式外延的扩张—— “法律规范”扩张到“法治规范”，但并未触及行政法治的标的——行政。换言之，党的“规范”或“管理”活动能否定性为行政活动？政府/社会“行政”与政党参与行政的“领导”活动之间是否具有同质性？如果不具有同质性，“行政法治渊源”概念依然具有片面性，不能全面涵盖行政法治规范，规范政党“管理”的党内法规便无法涵摄进该概念范畴，从而产生实践与理论上的“鸿沟”。

从作用模式看，相较政府/社会行政，政党参与行政以“内部行政”为限，属于“缩短行政”，在权力结构上也异于 “行政权”。以“治理”为话语基础，可将国家法律语境下的“行政”概念和党内法规语境下的“领导”概念，统辖在“行政治理”概念之下，具有功能上的兼容性。同时，将“行政治理”注入“行政法”内涵中——“规范行政治理之法治规范”，进而实现规范上的一体化。通过此概念重构路径，既可以将党的领导权与行政权全部纳入行政法治场域，还能将党内法规纳入行政法渊源，实现两个规范体系之间话语上的沟通。

（一）政党参与行政的特殊模式：“缩短行政”

考察政党参与行政是否与传统行政同质，能否嵌入后者，需要对传统行政进行剖析。改革开放以来，我国的行政发生了重大转型，行政理念上从管理转向治理，行政方式上从强制到吸收合作，政府职能从全能到有限等等，行政法的立论基础也相应进行了调适，如立论逻辑上从“公私二元”向“公私融合”、立论中心从行政行为向行政方式、立论视维从国家行政向公共行政。②参见江国华：《行政转型与行政法学的回应型变迁》，《中国社会科学》2016年第11期。不过，以主体为分析变量，行政变迁主要表现为从传统的以政府行政（或国家行政）为全部内容的“旧行政”，转变为包含社会行政的二元的“新行政”。除此之外，在我国，执政党因兼具领导党身份，可以基于国家治理的功能需要参与到行政的治理过程中。然而，行政的核心或实质是行政权，尽管从公共行政学角度看，领导党可以作为治理主体参与国家管理，但在行政法学领域，领导党是否具有行政主体身份，则需要在行政权结构中进行考察。

行政权的内容包括规范制定权和执行权两方面。其中，根据作用对象不同，将行政执行权可分为内部行政权和外部行政权，前者只在行政系统内部发生作用，后者则是作用于相对人。政府行政向社会行政让渡过程中，社会主体所享有的行政权仍然具有完整形态。首先，在规范层面，社会自治规范根据行政法律授权或认可，针对一定的行政权，不仅可以规范权力的程序，还可以规定相应权力的效果；其次，在执行层面上，尽管在方式上存在柔和性，但社会行政和政府行政一样，终端都是作用于行政相对人的“外部行政权”的实施，法律后果都是导致行政法律关系的创设、变更或消灭。

与社会行政相比，领导党参与行政与行政法中的行政权，并非完全对应。首先，在规范制定上，党内法规主要对行政权的组织、权限等内部运作进行规定，较少涉及相对人权利义务的外部行政法律关系；其次，执行层面上，领导党对个别行政事项的“管理”，仅限于“内部行政权”功能的行使，对外仍是借助行政机关履行相应的行政职能，也即该“管理”只是领导党和行政机关内部之间的职能分配。例如，中央宣传部统一管理新闻出版和电影的行政事务，对外的管理活动则分别通过国家新闻出版署和国家电影局。简言之，政党参与行政虽然包括规范制定权和执行权方面的功能，但两项内容均不具有完整性，既不通过党内法规对相对人权利义务作出规定，也不以自身名义对外行使执行权。由此可见，政党参与行政的方式表现出“缩短行政”特征。

如下图所示，从规范制定到执行的整个行政过程来看，政党、政府、社会在行政法治中的作用模式呈现出二元化，政府/社会行政表现为“法律/自治规范—行政”的完整模式，而政党参与表现为“党内法规—内部行政”的“缩短”模式。

（二）政党融入行政的话语转换：从“领导”到“治理”

尽管“缩短行政”承担了行政权的核心功能，但缺乏作用于行政相对人的要素，其权力形态并不完整，因而难以嵌入行政权结构中。除此之外，“缩短行政”模式，在一定程度上反映的是党的领导职能和执政职能的必要区隔。无论是权力本质，还是在理论体系上，“缩短行政”都不宜纳入行政权结构中。

首先，政党参与行政，是党领导行政的必然要求，本质上是宪法所确认的党的领导权的具体化。领导权虽与国家权力之间存在“螺旋式互动”，但并不意味着其可以嵌入国家权力，转变为后者。政党参与限度的“缩短”，一方面，是落实“善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导”的基本要求，从最终效果上看，党领导行政的目的，是通过行政机关规范外部关系和对外实施执行活动间接实现的；另一方面，是对依法执政的贯彻和对依法行政的维持。党的执政功能是通过国家政权机关实现，因此行政权应当藉由行政机关依法实施。如果政党所制定的党内法规直接约束行政相对人，政党以自身名义行使行政权，便突破了领导职能和执政职能应有的界限。概言之，政党参与行政本质上属于党的领导活动，其作用终端限定在内部行政，外部行政则属于行政权范畴。

图1 二元行政运行模式

其次，将“缩短行政”纳入行政权结构，会催生诸多有关行政权的规范性难题。如果肯定“缩短行政”内含行政立法权和行政执行权，那么，首先领导党的“行政立法权”，是否要遵循法律保留原则，其所制定的党内法规是否以及如何纳入国家法律体系的备案审查机制中；其次，与部门规章、政府规章一样，一些位阶较低的党内法规还会面临司法权基于“参照适用”规则进行的有限审查；最后，领导党既然享有对外行政执行权，是否意味着其具有行政主体以及行政诉讼主体资格。例如如果中宣部直接对外行使电影许可权，其不可避免会成为相关行政许可诉讼的被告，从而会造成较为棘手的司法难题。

总而言之，领导党以“缩短行政”模式参与行政过程，是基于“党的领导”的制度逻辑和话语语境。由此便产生话语沟通上的困境，即行政过程是由政府/社会“行政”与政党“领导”共同组成。尽管在“避让外部行政权”的功能定位上，政党参与行政不能嵌入行政权结构中，但是党内法规又实际规范着部分行政权或行政性职权，成为后者得以执行的规范依据。因此，如果否定政党参与，那么行政法治的样貌就不完整，出现“跛脚”状态，政府作为行政主体依据党内法规而从事行政活动的现象便无法得到有效解释。

合作治理以实效性为导向，超越公私分庭，吸收私主体参与，以灵活的、合作的方式实施行政过程，推动“新行政法学”从“行政”转向“治理”。①参见[美]朱迪·费里曼:《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第34页以下。治理理论的逻辑出发点在于尊重主体理性及其功能，也即主体性。在中国特色党政体制下，执政党在“国家—社会”关系中实际上发生了结构性位移，从寓于“国家”到相对独立，从而形成了“执政党—国家—社会”三分的关系结构。②参见景跃进：《国家与社会关系范畴的反思与重构》，《探索与争鸣》2019年第8期。尽管法学视野中，政党通常以“政治之名”在国家治理中发挥其功能，但从党政体制的经验事实出发，以政党为独立变量，将其主体性纳入行政领域的规范分析框架中，未尝不可。

因此，在国家治理体系和治理能力现代化的语境下，借助“治理” 可以在“行政”话语与“领导”话语之间建立沟通。具体而言，将“行政治理”③“行政治理”概念，更多地出现在公共管理学研究中。法学界，尤其是行政法学界并未在整体意义上正式使用此概念，只是在具体的行政领域研究中使用，如有研究用其涵盖金融监管领域中政府管理和政府与中介“保荐人”间的契约治理（参见沈朝晖：《监管的市场分权理论与演化中的行政治理——从中国证监会与保荐人的法律关系切入》，《中外法学》2011年第4期）。除“行政治理”概念外，还存在“政府治理”的概念，也可以统领政府管理和社会参与的公共治理。政府治理具有多元治理主体结构，复合性治理规则体系等特征，行政执行领域有着“政府权力—社会公权力—相对人权利”三维结构制约（参见石佑启、杨治坤：《中国政府治理的法治路径》，《中国社会科学》2018年第1期）。“政府治理”基本对应本文的“新行政”内容（包括政府行政和社会行政），但突出了治理理念，也是“行政”向“治理”话语转换的路径，也具有涵盖“领导”内容的空间。不过，比较而言，“政府治理”更多的是主体意义上的概念，某种程度上仍体现了政府中心，而“行政治理”则是对象意义上的概念，是以行政领域为治理对象，对各治理主体更具包容性。在这个意义上，本文倾向使用“行政治理”，并尝试将其作为行政法学的基本范畴使用。作为上位概念，统摄行政法治实践中的政府（社会）行政和政党参与的“缩短行政”两类行政模式。如此，在“缩短行政”模式下，领导党虽不能以行政主体身份参与行政，但可以行政治理主体身份参与行政过程，党对行政的领导活动也不必视为行政权执行活动，从而解决“领导权”嵌入“行政权”的规范难题。

不仅如此，“行政治理”的结构及其功能也更加完整。首先，在主体方面，行政治理呈现出“政党—政府—社会”三元主体结构；其次，在治理关系上，以政党与政府、政府与社会、政府与相对人、社会与相对人四种基本关系为分析框架；再次，在治理格局上，建构“党委领导、政府主导、社会参与”的协同治理框架；复次，在治理方式上，形成优势互补，政党治理侧重规范层面与执行监督，社会治理优势在于行政手段的柔和性与多样性，政府治理则兼顾规范的制定和执行；最后，也是最重要的，在治理责任上，形成更为完整的责任追究体系，尤其是通过党内法规确立“党政同责”制度——党规责任与法律责任的双重归责制度，实现党内法规与国家法律在行政治理责任上的协调与衔接。

（三）“行政法”的概念重构

从“领导”“行政”向“治理”的话语转换，更多地还是促进行政模式在功能意义上的统一和共融，要真正完成“领导权”和“行政权”在规范意义上的沟通，还需重新界定“行政法”内涵，使其能够容纳党内法规，从而实现两种权力在“规范—执行”两个维度上的关联。

在“行政治理”的法治框架下，规范形式实际主要包括国家法律和党内法规两种，鉴于社会自治规范根据法律授权或认可而获得行政合法性，因此可以将其纳入国家法律体系。权力形态主要包括行政权和领导权。行政权既包括行政立法权（行政法规和规章），也包括行政执行权，而行政执行权还分为外部行政权（作用于相对人的行政权）和内部行政权（组织管理权）；党对行政的领导权既包括立规权（含党政联合制定党规），也包括具有管理色彩的领导权（即对特定事项如新闻电影出版、人才计划等的内部管理权）。据此，以规范形式和权力形态为维度，行政法治中的“规范—执行”关系如下表：

表1 行政法治中的“规范—执行”关系

如表所示，主流的行政法概念只是以行政权的设定、运行和监督，以及外部行政法律关系为内容（即Ⅰ域和Ⅱ域），对行政法治实践的解释力存在不足：在权力形态上，无法包括党在行政治理中的领导权——“内部管理”（即Ⅲ域）；在规范形式上，也难以囊括具有规范行政权效果的党内法规（即Ⅴ域和Ⅵ域）。尤其无法解释“为何国家法律体系之外的党内法规能够规范内部行政权”。因此，要满足理论对实践的自洽性回应，就需要重构行政法的概念。将行政法治的标的从“行政”转变为“行政治理”，同时将“法律规范”扩张为“法治规范”，那么行政法内涵便可重构为“规制行政治理之法治规范”。这一概念不仅能够概括行政法治的全貌，还可以整合现行规范体系，党内法规由此获得了行政法法源的“入场券”。

五、结语

新时代背景下，中国特色法治规范不仅包括国家法律，还包含党内法规，因而法治思维不能再局限于国法思维。国家法律体系和理论的发展，不应是封闭式地维持自我“同一性”，而应对法治“环境”保持一定的开放性认知，在中国特色法治语境中反思与党内法规的关系。更不宜以国家法律的相关理论为标准评价、建设、修正党内法规，而忽视后者自身的制度理性。党内法规尽管具有较为浓厚的政治属性，但也有其内在的宪制基础和法治逻辑，具有作为法治规范的正当性和独立性。

突破一元法治思维，不难发现我国的行政法治实践呈现出国家法律与党内法规并行的二元规范之治特征。除了国家法律对行政控制以外，党内法规作为“党的领导”宪制的具体化规范，一定范围内也规制着行政职权的组织和配置。可以说，在规制内部行政的意义上，党内法规发挥着行政法渊源的功效。然而，一元法律观下的行政法渊源理论，仅将国家法律作为正式的法源形式，与二元规范之治的行政法治实践不一致。通过重构“行政法”概念这一技术路径，可以贯通理论与实践之间的“鸿沟”。

“行政法”概念重述的核心，在于建立两种体系的话语沟通，寻找政党参与行政与传统政府行政之间的关联，实现行政法治一体化。为此，一方面既需要在制度功能上找到两者的协同点，另一方面在方法上也需要“增强交叉学科的范畴意识和范畴研究，以推进概念共享”①参见张文显：《在新的历史起点上推进中国特色法学体系的建设》，《中国社会科学》2019年第10期。。在“国家治理体系和治理能力现代化”的语境下，引入公共管理学的基本范畴——“治理”，将政府的“行政”和党的“领导”转换成“行政治理”，进而将行政法内涵重构为“规制行政治理之法治规范”，可实现对党内法规与国家法律的规范整合和体系协同。将党内法规纳入行政法渊源，无意对现有行政法体系和理论进行解构，仅是新时代中国特色二元法治理论对行政法治实践的尝试性回应。