《刑法修正案（十一）（草案）》的修订进路*

徐 岱

2020年6月28日第十三届全国人大常委会第二十次会议出台了《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《刑法修正案（十一）（草案）》）。从立法形式上看，延续采用了修正案的立法模式；从立法内容上看，主要从安全生产、食品药品安全、金融安全、公共卫生安全等六个方面进行补充和修订。既涉及权力对权利的保护及其范围问题，也涉及权力与权利之间的界度问题。既涉及对高空抛物、抢夺正在行驶中的公共交通工具操纵装置等日常生活行为的规制，也涉及对危害食品药品安全等民生利益的从严惩治。既回应了社会上关注的热点问题，也反映了信息时代的社会特质。其中关于修正案的立法模式、修正案的立法科学性及相关具体内容等成为热议问题。本文将从统一刑法典的立法模式、科学立法及《刑法修正案（十一）（草案）》修订建议等方面进行梳理阐述，为《刑法修正案（十一）》的正式出台建言献策。

一、立法形式：统一刑法立法模式与多元刑法立法模式

《刑法修正案（十一）（草案）》延续了1997年刑法后所采用的修正案立法模式，由此，此种统一刑法典的立法模式是否恰当的问题又成为人们关注的焦点。对此种立法模式的担忧在于，是否会出现因立法内容过于庞大而导致逻辑性不强、立法科学性降低等问题。1998年12月29日全国人大常委会出台的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，是自1997年刑法至今唯一的一部单行刑法，据悉当时全国人大常委会拟定使用修正案的模式，但因预判此类犯罪将会逐渐除罪化，故采取单行刑法的模式，以便日后除罪时机成熟时可直接废止此部单行刑法，而不会影响1997年刑法的统一性和稳定性。此后，涉及刑法修订时都采用了修正案的立法模式。从成文法国家有效的立法经验来看，随着以土地为中心的农业社会向以市场为中心的工业社会发展，再向以算法为中心的智能社会的发展转型，刑事犯罪呈现出从以普通刑事犯为主到行政犯日趋增多的发展趋势，形成了以刑法典为中心的多元化立法模式并存的格局，并成为主流。但就我国目前所处的坚持和完善中国特色社会主义法治体系的阶段而言，通过修正案的形式以保持统一刑法典的立法模式应为首选。理由如下：

第一，对国外多元立法模式的有效经验应持的基本立场是可以借鉴但不是必须采用。采取统一刑法典模式还是多元立法模式，需要综合各种因素，如国情背景、社会主要矛盾、立法传承、立法技术及刑法与其他法律的衔接程度等加以考量。

第二，行政犯的增加不能成为采用多元刑法立法模式的充足理由。随着预防刑法观的深入发展，刑法立法进入了行政犯时代，并通过刑法前置、预备行为正犯化、帮助行为正犯化等形式扩充着刑法典的内容。而现今构建以人为本的智能社会法律秩序，是以人的权利为本，把权利保护和人权保障作为智能社会法律秩序的核心要义。①参见张文显：《构建智能社会的法律秩序》，载《东方法学》2020年第5期。体现人权保障的刑法谦抑性已成为共识：刑法即使前置化，也要以能不入刑的决不能犯罪化为前提；即使入罪，也要设置适当的构罪标准，防止打击面过宽。

第三，与刑法立法有关的前置法包括民事法律规范、行政法律规范正逐渐发展完善，立法内容日趋成熟，但形成较为稳定的附属刑法内容还需时日。如新近出台的《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）、2019年修订的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称为《药品管理法》）和《中华人民共和国证券法》（以下简称为《证券法》）、即将修订的《治安管理处罚法》等，都没有涉及具体犯罪构成和刑事责任问题。多元刑法立法模式不仅仅涉及刑法立法问题，也牵涉与其他部门法的协调立法问题。就目前而言，其他部门法仍旧按照原有立法模式修订而没有规定具体犯罪构成，以此为观照，刑法以修正案模式进行修订是符合我国立法现状的，既可以及时回应社会的立法需求又可以维护刑法典的稳定性、长期性和威严性。第四，多元刑法立法模式（统一的刑法典、单行刑法及附属刑法并存）将成为可能。随着智能社会的发展，中国特色社会主义法治体系中的回应型立法内容将是主流。回应型法律秩序体现为社会变革时期的法律秩序，法律不是消极、被动地因应社会，而是积极地、能动地回应社会，法律既保持自主的稳定性又具有能动的开放性，法律的实施机关更是顺应社会变革潮流而富有弹性地解释和适用法律。②同注①。回应型立法强调部门法之间的立法关联性、协调性和科学性，这为采用多元刑法立法模式提供了前提条件，进而实现多元善治的法治状态。理想的状态应该是通过实现制裁方式的多样化，以及寻求各种制裁方式各自合理的角色分担，从而构筑合理且有效的制裁制度。③参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第1页。

统一刑法立法模式和多元刑法立法模式是不同的立法形式，不同国家基于综合因素选择不同的形式。就实质而论，无论是采取统一立法模式还是多元立法模式，其核心问题都集中在科学立法之上。我国采用的刑法修正案进行刑法修订这一统一立法模式，也应特别注重将科学立法当成重中之重的问题对待，使修正案的出台符合科学立法的要求。

二、科学立法的两个维度：刑法之外与刑法之内

《刑法修正案（十一）（草案）》说明中明确了此次修订的目的：一是将政策及时转化为法律制度，以真正体现法治治理的理念。二是提高民生安全保障，为民众提供实现美好生活的法治保障。三是宽严相济，体现刑法的谦抑性。对社会危害严重的犯罪保持高压态势；对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间；对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。四是立法的本土性、可操作性。概而言之，就是如何实现科学立法问题。

立法目的需要通过合理、合法的方式表达出来，所以，科学立法是关键。科学立法涵盖广泛，既涉及科学立法与民主立法的关系，也涉及应急立法与应当立法的立法价值冲突，既涉及回应性立法还是前瞻性立法的立法技术问题，也涉及类型性立法还是个案性立法的立法内容选取标准问题。由于此次修正案的内容与《民法典》及其他行政法律规范关系密切，必须对新增或修订的罪名如何与现有规范协调、保持立法体系的完整性及逻辑性的问题加以关注。由此，科学立法问题便在刑法之外与刑法之内两个层面凸显出来。储槐植教授首创“刑事一体化”的概念时，提出从刑法的内部关系与外部关系入手，于内处理好罪刑关系及刑法与刑事诉讼法的关系，于外协调好犯罪与行刑效果以及社会意识形态与物质文明的关系，最终实现刑法运行的内外协调。④参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第26页。这里所谓的刑法外部关系、刑法内部关系与刑法之外、刑法之内意蕴相同。科学立法在刑法之外的维度上就是要充分考虑到刑法与民事、行政法律规范的关系，《刑法修正案（十一）（草案）》在新增罪名或修改犯罪构成要件时应当特别关注与《民法典》《药品管理法》《证券法》等的有效衔接问题；科学立法在刑法之内的维度上就是要注重修订的原有罪名或增加的新罪名与相近罪名在构成要件、法定刑设置等方面的有效衔接问题。

刑法科学立法的刑法之外层面是强调刑法立法要充分考虑其他法律规范的变动与修订，处理好一次立法与二次立法的关系，《民法典》即是明证。可以说，《民法典》的出台牵引着刑法对权利保护的新动向。2020年5月8日出台的我国首部《民法典》被称为公民权利法案。法国民法典诞生于马车时代，德国民法典诞生于工业化时代，中国民法典诞生于信息化时代。传统民法以财产权为主，随着市场经济的发展，市场流通领域的扩大，个人生活领域的拓展，法人类型的多样化如公益法人、特别法人等，信息为主时代逐步到来。数据的工业和经济价值的变化，使得各种生产方式对法律规则的诉求越来越多，如此，权利的内容亦越来越多。《民法典》及时回应了因时代发展、科技进步、信息生活的常态化所带来的权利形态、权利类型、权利行使空间的变化，如保护个人的信息，规定合同中电子交易的规则，规制网络侵权问题，关注传统民法解决不了的生态保护问题如在物权建设用地使用权部分规定必须保护生态以及在买卖合同部分新增了出卖人应当采用绿色包装的要求等。《民法典》对公民生活中的权利给予了全面的规定，按照法无禁止则自由的原则，公民社会生活的自由度越来越高，实现美好生活的路径愈加通畅。

《民法典》的出台意味着在社会生活中处处可以感受到在法律限度内行使私权利所带来的社会和谐、平等诚信；但在产生权利纠纷或权利侵害时，当私力无法救济或无效，又或影响到社会利益或国家利益时，就会引发刑事等公权力的救济。公权力是国家为促进、维护和实现社会公平正义，通过良法善治对共同体事务进行决策、立法和执行的权力。公权力本质是社会成员的授权，具有强制性、威严性和保障性。《民法典》作为权利宣言书，其所规定的权利体系和权利内容是静态的，有些权利可以自我实现，但有些权利却要依靠公权力才能实现，而刑法是权利实现的最后保障。一方面，在私权利救济不能时或不完整时，才能寻求刑法的公权力救济；另一方面刑事惩治作为维护社会秩序，保障个人权利、自由与安全最为严厉的方式，对特定权利、权益进行保护时，是以民事法律关系为前提的，即刑事法律关系的成立与认定是以客观上存在的民事法律关系为前提的。如婚内强奸的认定，家庭成员间的虐待、遗弃行为是以相应的民事关系存续为前提的；个人信息刑法保护是以人格权为基础展开的；虚拟财产和数据权的规定在一定程度会缓冲刑法对其认定的冲突，并有一定的指引性。

以虚拟财产为例，对虚拟财产的刑事司法认定早于《民法典》的规定。我国首例虚拟财产犯罪案件的判决产生于2007年，当时以妨害通信自由罪定罪，因对虚拟财产的争议较大，之后类似的案件又分别以盗窃罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统罪等定罪。笔者借助案例检索平台，以“虚拟财产”为全文关键词检索，整理有效刑事判决书共计79份（2016年至今），发现部分法院在裁判结果中认定的罪名主要涉及8项，具体情况见表1：

表1 2016年至今部分法院涉虚拟财产犯罪的有关罪名认定

从司法数据上看，多数判决认定虚拟财产是物权的一种。公权力虽界入，但争议仍较大。刑法学界的争议点在于：一是民法没有关于虚拟财产的规定，虚拟财产不属于刑法所保护的法益范围；二是即使属于刑法所保护的法益范围，但因民法没有明确其是物权还是债权，或其他权利类型，进行犯罪认定时必然存在争议；三是虚拟财产以数据为载体，因数据使用价值及经济价值不同，其所呈现的权利属性也是多元的，既可能是物权，也可能是债权，或数字权，需要结合具体案件加以认定。《民法典》关于虚拟财产的规定在一定程度上会缓解这一争议。其第127条规定了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，虽没有明确其权利属性，但民法学界认为，虚拟财产权利属性之争将如同当年关于水、电等权利属性之争。传统观念认为，物分为动产和不动产，物必有形，但其后水、电等无形物成为物权一种，对民法规则产生了巨大影响。物可以分为动产和不动产，物也可能分为有形和无形，随着物的种类的扩大，物必有形的结论已不成立。所以虚拟财产，也可能如同电等无形物一样，终会成为物的一种。若此结论成立，刑法立法中虚拟财产犯罪将被自然归类于侵财类犯罪中，而实施破坏计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等行为则可以作为侵财类犯罪的手段行为而再不予以单独评价。如此便可以明晰公权力对权利保护的类型、内容，使得对其更为直接的刑法保护成为可能，在一定程度上提高了刑法二次立法的科学性。

刑法科学立法的刑法之内层面是强调新增或修订罪名应当充分考虑与原有类罪、个罪的体系关系、逻辑关系，避免失衡或产生新的立法冲突。《刑法修正案（十一）（草案）》不仅增加新罪名，也从犯罪构成要素、法定刑等方面修订了现有罪名。从科学立法的角度上看，这会涉及到立法体系、立法逻辑、立法平衡等多方面的问题。如《刑法修正案（十一）（草案）》第10条是对《刑法》第163条第1款以规定“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”方式，升格非国家工作人员受贿罪法定刑，并增加了升格的条件，法定最高刑由原来的有期徒刑15年调整到无期徒刑，接近或与《刑法》第386条关于受贿罪的法定刑设置持平。立法原由在于多种经济形式的产权受到平等保护是宪法所规定的内容，也是民法最为基本的民事主体平等保护原则的要求。《民法典》第207条规定，“国家、集体、私人的物权和劳动保险权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”，但非公企业产权在一定时期内没有得到刑法的平等保护，对非公经济中的腐败犯罪法定刑设置过低。此条立法目的在于落实产权平等保护，纠偏不平等保护现象，从严从重惩治非公经济往来中的腐败犯罪，值得肯定。但值得注意的是，其与《刑法》第385条、第386条、第383条在立法体系、立法平衡上也存在一定的问题。我国受贿犯罪因行为主体身份的不同，而区分为受贿罪和非国家工作人员受贿罪。既然要体现产权的平等保护，前述两者在客观方面构成要件应当是无差别的。受贿罪经由《刑法修正案（九）》的修订，在客观方面构成要件增加了“有其他较重情节的”规定，但此次对第163条第1款的修订在基本犯罪构成中只规定了“数额较大的”而没有增加“有其他较重情节的”规定，从立法体系、立法逻辑与立法平衡等方面衡量，与受贿罪的成立条件存在差异。笔者认为，应当予以调整，在非国家工作人员受贿罪的基本犯罪构成中增加“有其他较重情节的”为宜。

三、《刑法修正案（十一）（草案）》具体修订建议

《刑法修正案（十一）（草案）》既要面对信息化、智能化社会的发展而解决类型化问题，也要充分考虑到其他部门法的变动与修订，充分考虑与现有刑法罪名体系的协调性问题，以最大程度地提高立法的科学性。在此基础上，笔者从刑法谦抑性视角出发，并运用司法数据研究方法，提出具体修订意见如下。

（一）提出具体修订意见的前提

一是谨持刑法谦抑观。刑法谦抑是指包括民事法律在内的部门法可以充分有效保护个人法益、社会公共法益时，刑法就不能介入；而其他部门法无法保护或保护无效时，刑法才能出手。即强调刑法的最后手段性，强调刑法的不得已性，强调刑法的非万能性。传统观点认为，公权力来自于私权利的让渡。在现代多元社会，维护社会秩序与社会安定、保障个人权利充分实现的途径是多元的，公权力行使只是其中的途径之一而不是唯一，同时为了实现法治治理的目标，真正解决矛盾纠纷，公权力让渡于私权利的行使也成为一种趋势。所以，《刑事诉讼法》规定了刑事和解、认罪认罚制度，作为保障私权利实现的公权力的行使范围正在发生着变化，刑法契约化正在显现，这也是刑法谦抑的一种表现。刑法在部门法体系中具有独特的地位，是其他法律的保护法，与其他部门法具有不可分割的关系。以刑法与民法的关系为例，如在财产犯罪的认定上：一方面，刑法所保护的法益范围要大于民法，如不法给付在民法上是不受保护的，在刑法上若采占有说而不是本权说的话，不法给付之物可以成为财产犯罪的侵害对象。刑法不仅仅是保护民法上的正当权利，更为重要的是保护包括正当权利在内的事实上的财产秩序，以盗窃、抢夺、抢劫行为方式取回自己所有的财物时，也可涉嫌盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。另一方面，一定要认识到民法能够解决的确权问题以及物权、债权问题，刑法是不可以介入的。刑法对其他部门法的保护界度就是强调其他部门法的独立性、刑法保护的有限性。刑法并非万能的，其作为私权利保护的最后方式，应当有节制、有限度。但与此同时，不能要求刑法在面对情势严峻的新型犯罪时冷眼观之，这不仅不是对刑法谦抑性精神的正确理解，更不符合坚持和完善中国特色社会主义法治体系的现实需要。因此要承认未来的刑事立法须具有能动性，犯罪化是很长历史时期内立法上的必然趋势。⑤参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。

二是借助司法数据研判法。近年来，司法数据研判法适用范围广，优势突出：回应法律实践，发现法律实践或基础理论研究中的真问题；实证研究的现实说服力更强，结论可以验证；立足于研究中国的问题，突出本土性；应用前途广阔，法律的运行能为实证提供研究素材。大数据和人工智能将为司法数据和实证研究提供更多的素材，定量化也是当代社会科学研究的重要趋势之一。在这样的背景下，未来实证研究在法学领域将发挥巨大作用。⑥参见于改之：《法学论文的“神”与“形”》，载微信公众号“北京大学法学院院招生教学信息平台”2020年5月28日。

（二）修正案存在的问题与具体修订意见

1.高空抛物不宜独立构罪

高空抛物应否独立构罪是此次修正案的最大争议点。应否独立构罪应当充分考虑《民法典》关于高空抛物侵权行为的新规定，通过侵权责任能够实现权利救济时，刑法就不应当过早介入，在侵权责任不能有效实现权利救济时刑法才能介入。

笔者借助案例检索平台（裁判文书网、把手案例），以“高空抛物”“高空抛掷”“高空抛砸”等作为关键词，对《刑法修正案（十一）（草案）》出台前的高空抛物案件进行检索（2016年至今），整理有效刑事判决书共计24份。其中认定为以危险方法危害公共安全罪的有10份，认定为故意毁坏财物罪的有2份，认定为过失致人重伤罪的有3份，认定为过失致人死亡罪的有7份，认定为寻衅滋事罪的有1份，认定为重大责任事故罪的有1份；宣告刑基本上以有期徒刑为主，有期徒刑6个月至15年不等。具体情况见表2。从司法数据上看，笔者认为可以得出现行刑法对能够确定行为人的高空抛物行为进行了有效惩治且罪刑相当的结论。

表2 2016年至今涉高空抛物犯罪的有关罪名认定

以《民法典》出台为时间节点，刑法对高空抛物行为的认定可以分为两个阶段：一是《民法典》颁布前，按照结果犯加以认定，即行为人实施“高空抛物”是否构成犯罪是以客观上是否产生了实害结果为基准的。二是《民法典》颁布后，《刑法修正案（十一）（草案）》其中一个重点是保障头顶上的安全和出行安全，其第1条对高空掷物行为进行了规定，“从高空抛掷，危及公共安全，处拘役或者管制，并处或单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对高空抛物行为按照抽象危险犯加以认定，表明惩罚提前，具有很大的刑事预防功能，但刑罚设置较轻；产生严重后果时，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，这与无该项规定之前的处理方式基本上是一致的。

由此可能得出结论：第一，高空抛物没有独立构罪的必要。《民法典》第1254条规定“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿，有关机关应当依法及时调查，查清责任人。”《民法典》对高空抛物的规定体现了私权利与公权力救济相结合的模式：一是明文禁止，提出行为规则；二是要求由侵权人承担责任；三是可以要求由可能造成损害的行为人分担承担；四是引入物业管理人员的管理义务；五是提出公安机关及时调查的责任指引性规定。物业管理部门和公安机关的及时介入就是要分清责任，以便及时进行损害赔偿。可以说《民法典》对高空抛物采取了谨慎的立法态度，力求尽可能查明责任人而不是诉之以无限制的连带责任。高空抛物问题可以通过民事责任解决的，刑法就不应当介入；即使刑法介入，通过前文案例检索的信息可知，以危险方法危险公共安全罪或其他罪名就能够给予罪刑相当的惩处。第二，若高空抛物独立构罪，其与以危险方法危险公共安全罪是什么关系，如何加以区别认定，把高空抛物从以危险方法危险公共安全罪中剥离出来的标准是什么，是否要适用特别法优于一般法的规定都存在疑问。第三，高空抛物独立构罪的刑罚设置过低，处拘役或者管制，远低于以危险方法危险公共安全罪的法定刑设置，没有体现出从严惩治的立法目的；而且从有效的判决来看，其刑罚设置也低于现有的对高空抛物行为的刑罚惩治力度。

鉴于上述理由，笔者提出如下修订建议：第一，谨持刑法谦抑性，科学评估高空抛物独立构罪的刑罚功能，及与其他罪名的关系和有效衔接问题，就目前而言不宜独立构罪，以避免出现类似于危险驾驶罪的司法适用困境。第二，若保留高空抛物独立构罪，则应适当调高其法定刑幅度，使之与以危险方法危险公共安全罪的法定刑幅度有效衔接，形成合理的刑罚梯度。

2.“驾驶人员与他人互殴”规定过于笼统，不利于保护驾驶人员权益

《刑法修正案（十一）（草案）》第2条规定，在刑法第133条之一后增加一条，作为第133条之二：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

将妨害公共安全驾驶行为独立构罪非常及时和必要，能够及时有效遏止侵害公共安全的行为，保护公共安全法益。但同时也应合理区分驾驶人员在受到不法侵害时而采取的回击是正当防卫行为还是互殴行为。即使是在一般的互殴中也存在成立正当防卫的可能性，因而不能简单地使用“互殴”概念，无限度地剥夺驾驶人员自我救济的权利。

有鉴于此，笔者提出如下修订建议：删除“前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”规定；或者修改为“前款规定的驾驶人员违背职业规定与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”。

3.针对危害食品药品安全的行为新增设的部分罪名中实行行为的范围规定过窄或过宽，没有充分体现宽严相济的刑事政策

《刑法修正案（十一）（草案）》第7条规定，刑法第142条后增加一条，作为第142条之一：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；(二)未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的；(三)依法应当检验而未经检验即销售药品的；(四)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；(五)编造生产、检验记录的。有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

针对此条，笔者的修订建议及理由如下：第一，药品安全涉及民生大事，应当从严惩治。2019年修订的《药品管理法》在严格惩治假药和劣药的同时，对违反生产、进口、销售药品的相关监督管理的行为亦明确禁止，刑法应当以此为据进行及时调整和修订。第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第7条用叙明罪状所表述的“下列情形”是依据《药品管理法》第123条、第124条之（五）、（二）、（四）、（六）作出来的，但并不全面，没有充分体现出对违反《药品管理法》的严重违法行为的全面惩治。第三，建议将《药品管理法》第124条之（三）“使用未经审评审批的原料药生产药品的”、之（七）“未经批准在药品生产过程中进行重大变更的”加入进来，以符合《药品管理法》所规定的药品监督管理的范围，也防止人为缩小对此类行为的打击范围。

《刑法修正案（十一）（草案）》第28条规定，将刑法第408条之一第1款修改为：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑：(一)瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件，情节严重的；(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的；(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的；(四)对不符合条件的申请准予许可，情节严重的；(五)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。”

针对此条，笔者认为：为及时回应民众关注的食品药品安全问题，强化食品药品监管人员职责而修订该条文值得肯定，但其中第二项“对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的”规定过于宽泛，打击面过大。将失职行为上升为犯罪行为既违背了刑法谦抑观，也违背了刑法作为二次立法源于一次立法的立法原则。《药品管理法》和《食品安全法》没有明确将此种行为规定为行政失职行为，刑法不能冒然介入。否则，一方面会因立法冲动而产生以刑代罚的后果，另一方面也极大降低了刑法立法的科学性。因此，建议将此款删除。

4.关于对以暴力、软暴力催收非法债务为业的行为表述不简洁

《刑法修正案（十一）（草案）》第20条规定，在刑法第293条后增加一条，作为第293条之一：“有下列情形之一，催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务，并以此为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人，情节严重的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

针对此条，笔者的修订建议及理由如下：该新增设罪名突出的是对以暴力、软暴力方式非法债务催收为业行为的打击，不是对一般的非法催收行为进行惩治。为了打击“以此为业”的行为，增加了“以此为业”这一客观必备构成要素；但是条文的表述不够简洁明了，没有突出“以此为业”这一客观构成要素的不可或缺性，容易导致在司法适用中出现认定偏差的问题。有鉴于此，笔者建议将之修改为“有下列情形之一，以催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。同时，“(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情节较轻的”规定，难免与非法拘禁罪、非法侵入住宅罪产生法规竞合，特别是“情节较轻的”这一限度条件的规定，势必会影响到非法拘禁罪和非法侵入住宅罪的认定标准，易造成司法适用冲突，建议删除此条。

此外，《刑法修正案（十一）（草案）》充分体现了对民营经济的保护：修改骗取贷款、票据承兑、金融票证罪入罪门槛；鉴于“融资门槛高”“融资难”等实际情况，对于民营企业因生产经营需要，在融资过程中虽然有一些违规行为，但没有诈骗目的，未给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪处理。但是，此次修正案将非法吸收公众存款罪法定刑提高至15年有期徒刑，也提高了集资诈骗罪的起刑点，值得慎重对待。

四、结论

可以预见，刑法修正案的立法模式在相当长时期内将继续发挥着能动立法的作用，以及时回应社会诉求、填补法律漏洞、实现部门法之间的有效衔接；其重中之重在于科学立法，既要兼顾人权保障与社会保护，又要张弛有度，刑法扩张有界，刑法谦抑有节，既要甄别影响性诉讼案件对立法的影响度，又要充分考虑类型性立法的价值，使刑法立法真正在形式上和实质上实现立法形式统一、立法内容文明科学的目标。法律规范是否能得到有效地遵守，法律事实与目的是否能被发掘，则取决于法律受众主体之间是否能够达成对该法律事实以及目的的认可。⑦参见童德华：《主体间性理论对刑法现代化的再造》，载《当代法学》2017年第3期。具有共识共信的刑事法律规范，是产生具有公平正义的司法公信力的基础，所以，刑法立法的科学性是一个永恒的课题。