《民法典》第153条第1款评注

2020-02-25杨代雄

法治研究 2020年5期

杨代雄

《民法典》第153条第1款【违反强制性法律规定的民事法律行为】

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

一、规范目的

依私法自治原则，当事人可以通过作出意思表示、缔结民事法律行为对其在社会生活中的私人关系予以安排，借此形成的规范在当事人之间如同法律规则，具有约束力。从这个意义上说，缔结民事法律行为是私人立法行为，民事法律行为是私人为实现自治而创设的法。对于此种私人之法，原则上应承认其效力。当然，如果其突破了禁区，则应否定其效力。划定禁区的法律规定就是禁止性（强制性）法律规定。

二、立法沿革与比较法例

按照《民法通则》第58条第1款第5项的规定，民事法律行为违反法律的无效。按照《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院颁布的《合同法解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条明确规定各级法院在认定合同无效时只能以法律、行政法规为依据，不能以行政规章与地方性法规为依据。《合同法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条又规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”与《民法通则》相比较，《合同法》及其司法解释把无效的违法合同限定为违反效力性强制性规范的合同，不包括违反任意性规范以及其他强制性规范的合同，并且将行政规章和地方性法规排除在这个问题的法源范围之外。

《民法典》第153条第1款第1句与《合同法》第52条第5项之规定类似，第2句但书则为新增规定，旨在表达如下立法意图：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为并非一律无效。在该款的起草过程中，关于条文如何表述曾有较大争议。《民法总则草案（征求意见稿）》第112条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。” 《民法总则草案（一次审议稿）》第132条、《民法总则草案（二次审议稿）》第147条、《民法总则草案（三次审议稿）》第155条的规定与此相同。《民法总则草案（大会审议稿）》曾将该条规定删除，付诸大会表决的草案最终版本则又增加了该条规定，并且在条文表述上作了修改，以但书规定取代“效力性强制性规定”这一表述。《民法典》第153条第1款与《民法总则》第153条第1款相比，内容没有变化，只是标点符号作了调整，把“但是”前的逗号改为句号。

比较法上，《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”《日本民法典》第90条规定：“违反公共秩序或善良风俗之法律行为，无效。”第91条规定：“法律行为当事人表示之意思，与法令中无关公共秩序之规定相异时，从其意思。”相较之下，《民法典》第153条第1款与《德国民法典》第134条以及我国台湾地区“民法”第71条更为接近。

三、强制性法律规定的范围

（一）概念辨析

《民法典》第153条第1款使用的术语是强制性规定。此处所谓的强制性规定实际上指的是强行性规范，既包括命令当事人必须实施或者必须以特定方式实施某种行为之规范，也包括禁止当事人实施或者以特定方式实施某种行为之规范。在我国台湾地区民法理论中，第一种规范被称为强制性规范，第二种规范被称为禁止性规范。①史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页；陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第146页。也就是说，强行性规范是强制性规范与禁止性规范的上位概念。②对于这些术语之间的关系，耿林作了详细地梳理。参见耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第44～63页。德国法上的强制性规范与禁止性规范之关系，参见MünchKomm/Armbrüster, §134 Rn.46（2006）。一般来说，能够导致民事法律行为无效的是禁止性规范，③类似观点参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期；许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，载《法学》2010年第5期。王轶教授认为，《合同法》第52条第5项所谓的强制性规范实际上指的就是禁止性规范，参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第288页。因为禁止性规范是否定性的，对某种行为持否定态度，其中可能包括民事法律行为，而所谓的强制性规范是肯定性的，它要求当事人去实施某种行为，从逻辑上说不可能否定该行为的法律效果。因此，对于《民法典》第153条第1款中所谓的“强制性规定”，应当不拘泥于文字，将其理解为禁止性规范。

（二）应被排除于本款适用范围之外的强制性规定

1. 已对无效后果作了明确规定的强制性规定

某些强制性规定已经对民事法律行为无效予以明确规定，比如《民法典》第506条、第705条第1款、第850条。民事法律行为违反此类规定的，直接据此判定无效即可，无需适用《民法典》第153条第1款，因为该款是一般规范或者说“空白证书规范”（Blankettvorschrift）④Staudinger/Sack, §134, Rn.194（2004）; MünchKomm/Armbrüster, §134 Rn.3（2006）.，旨在授权裁判者在个案中援引相关强制性规定并依据该款之要件判定民事法律行为无效，一旦某项特别的强制性规范已经明确规定民事法律行为无效，裁判者即无需动用该款之授权。

2. 关于某种民事法律行为需要经过准许的法律规定

关于某种法律行为需要经过准许的法律规范，无论是私法上的准许，还是公法上的准许（即批准）。⑤Erman/Palm,§134, Rn.5（2011）; MünchKomm/Armbrüster, §134, Rn.7（2006）.关于公法上准许之规范即我国《民法典》第502条第2款所提到的关于特定合同须经批准的法律与行政法规规定，如《商标法》第42条、《中外合资经营企业法》第3条、《企业国有资产法》第53条、《城市房地产管理法》第40条第1款及第45条第1款第4项。当事人订立此类合同未经批准的，效力如何？依最高人民法院《合同法解释（一）》第9条之规定，此类合同未经批准的，未生效。至于何谓“未生效”，该司法解释未作进一步规定。对此，须先考察合同审批制度的立法目的。法律之所以规定某些类型的合同必须经过行政机关的批准，是因为此类合同可能影响社会公共利益或国家利益，立法者授权行政机关代表国家予以审查，如果合同符合社会公共利益或国家利益，则予以批准，合同生效，否则，决定不予批准，合同确定不生效力。某一份合同订立后尚未获得批准，其是否符合社会公共利益或国家利益尚不确定，所以暂不能确定合同究竟有效还是无效。此时发生纠纷的，法官如果依据《民法典》第153条第1款径行判定合同无效，显然不符合合同审批制度的立法目的，相当于司法机关代替行政机关对合同是否符合社会公共利益或国家利益作出判断，这是一种越权行为，欠缺正当性。恰当的处理应该是判定合同目前尚未生效，将来可否生效，取决于最终是否取得行政机关的批准。无论如何，未办理批准的，合同中关于履行报批义务之约定均为有效，不履行该义务的，相对人有权请求义务人承担责任。《民法典》第502条第2款对此予以明确规定。

私法上的准许包括同意、决议等形式。比如，按照《民法典》第19条、第22条之规定，限制民事行为能力人必须经过法定代理人的同意才能独立实施超出其心智能力范围的非纯获益民事法律行为；按照《农村土地承包法》第34条规定，转让农村土地承包经营权的，应当经过发包方同意。此类规定虽然也是强制性的，但显然并非《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定。类似情形还有《公司法》第16条第2款，依该款之规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。该决议是对法定代表人代表公司实施担保行为的准许。

3. 行政规章与地方性法规

依《合同法解释（一）》第4条之规定，法院在认定合同无效时不能以行政规章与地方性法规为依据。从规范性法律文件的层级看，行政规章与地方性法规不属于《民法典》第153条第1款中的法律、行政法规，因此，不能据此认定民事法律行为无效。之所以将行政规章与地方性法规排除在外，主要是为了防止过度的行政管制导致民事法律行为无效现象泛滥，危害交易安全。⑥王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。当然，如此限定作为裁判依据的强制性规定范围，是否矫枉过正，不无疑问。⑦朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期。实践中，如果某一项民事法律行为违反行政规章或地方性法规，综合考虑个案相关情势，可能构成违背公序良俗，⑧参见最高人民法院对“重庆悦诚律师事务所与肖某某、田某诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”作出的“ （2012）民再申字第318号”民事裁定以及重庆市高级人民法院对本案作出的“ （2012）渝高法民提字第00135号”民事判决；最高人民法院对“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”作出的“ （2008）民提字第61号”民事判决。依《民法典》第153条第2款，亦为无效。⑨实际上，在德国法上，导致法律行为无效的禁止性规范范围比较宽泛。通说认为，既包括议会制定的法律，也包括行政法规、公法性的规章（öffentlich-rechtliche Satzung），甚至包括某些习惯法以及某些拥有行业立法权限的行业协会（如医师协会、律师协会）制定的行业规章。对此，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》第31条第1句规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”此项规定值得肯定。

应当注意的是，涉及产品、建筑工程的强制性国家标准虽然仅由国务院各部委制定，但《中华人民共和国标准化法》第14条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口……”。据此，强制性国家标准可以与该条禁止性法律规定组合适用，违反强制性国家标准的民事法律行为也应依据《民法典》第153条第1款认定无效。

（三）关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

依《合同法解释（二）》第14条之规定，《合同法》第52条第5项中的强制性规定是指效力性强制性规定。自此之后，效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分逐渐成为司法实践中判别违法合同是否有效的主要标准。⑩关于《合同法解释（二）》第14条在裁判实践中的适用概况，详见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期。代表性判例如最高人民法院“（2012）民提字156号判决”，认为《公司法》第16条属于管理性强制性规定，违法该规定原则上不导致担保合同无效；最高人民法院“（2015）民申字第2700号”民事裁定认为《公司法》第186条第3款关于清算期间公司不得开展与清算无关的经营活动之规定属于管理性强制性规定，违反该规定不导致合同无效；⑪参见最高人民法院对“山东银联担保有限公司滨州分公司、滨州市滨城区银泰小额贷款有限公司与山东银联担保有限公司滨州分公司、滨州市滨城区银泰小额贷款有限公司等借款合同纠纷案”作出的“（2015）民申字第2700号”民事裁定。最高人民法院“（2013）民申字第869号”民事裁定认为《野生动物保护法》第27条关于禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物的规定属于管理性强制性规定，不得以之作为认定合同效力的依据；⑫参见最高人民法院对“宜昌金银岗野生动物世界有限公司与宜昌三峡森林野生动物世界有限公司、三峡植物园租赁合同纠纷案”作出的“（2013）民申字第869号”民事裁定。最高人民法院在“（2013）民申字第2119号”民事裁定中认为国务院1991年颁行的《国有资产评估管理办法》第3条关于国有资产转让须经评估的规定只是管理性强制性规定，违反该规定不导致以物抵债协议无效；⑬参见最高人民法院对“罗某某与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司及第三人辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷案”作出的“（2013）民申字第2119号”民事裁定。最高人民法院在“（2014）民申字第56号”民事裁定中认为《城市房地产管理法》第39条第2项只是管理性强制性规定，违反该规定不导致国有土地使用权转让合同无效。⑭参见最高人民法院对“达州广播电视大学与四川省聚丰房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”作出的“（2014）民申字第56号”民事裁定。

效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分的直接来源是我国台湾地区的民法理论。我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”台湾地区民法理论在这个问题上，从史尚宽开始，把强制与禁止规定（统称为强行法）划分为效力规范与取缔规范。效力规范注重违法行为的法律行为价值，以否定其法律效力为目的，取缔规范注重违法行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。违反效力规范的法律行为无效，而违反取缔规范的法律行为有效。⑮史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

从比较法看，效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分接近于德国早期的规范性质说。该学说认为，如果禁止性规范只是单纯的秩序（管理）规定或营业警察法规，违反该规范虽然应当受到公法上的制裁，但法律行为在私法上不具有违法性，所以其效力不受影响。当时被认为是单纯秩序（管理）规定的包括防制黑工法、营业管制法等。不过，究竟应该如何区分单纯的秩序（管理）规定与旨在否定法律行为效力的禁止性规范，一直缺乏明确的标准，所以规范性质说饱受批评。后来，德国的民法学说与判例又提出规范对象说。该说认为，如果禁止性规范针对的是法律行为的所有当事人，则违反该规范的法律行为是无效的，否则，原则上是有效的。据此，违反卫生法规买卖腐败变质食物的合同，未经许可营业订立的合同，违反建筑法规订立的租赁合同（违章建筑的租赁），都因违法仅存在于一方的意思表示，如卖方出售变质食品的意思表示，而非意思表示构成的法律行为整体，所以效力不受影响。这种学说后来也遭到批判，很多学者认为法律行为中的两个意思表示难以区分，公法有的时候仅处罚一方当事人，并不意味着另一方当事人的行为是完全合法的。实践中也有不少判例认定只有一方当事人受到处罚的法律行为在私法上也是无效的。从20世纪50年代开始，德国出现了一种比较流行的学说，即规范重心说，认为如果禁止性规范针对私法行为本身，则违反该规范的法律行为无效，如果只是针对时间、地点、人物等外部环境，则违反该规范的法律行为原则上是有效的。第四种学说是规范目的说，认为应当依据禁止性规范的目的来确定法律行为是否有效，如果令其有效，将与该禁止性规范所包含的目的相抵触，则应当否定其效力。⑯关于德国民法学说与判例的演变历程，详见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第36～37页。

在当前德国民法学上，规范性质说尽管并未被完全摒弃，文献中有时仍被提及⑰MünchKomm/Armbrüster, §134 Rn.42,46（2006）.，但终究已非主导性学说，我国《合同法解释（二）》却依然以之为判定民事法律行为效力的主要标准，似乎不太妥当。尽管实践中裁判者用起来比较方便，但也逐渐体现出诸多弊端，因而备受诟病。该理论的缺陷一方面在于缺乏关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的具体识别标准。⑱《合同法解释（二）》第14条施行之前，实务界权威人士的观点认为，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此种观点将明确规定违反者导致合同无效的规范纳入《合同法》第52条第5项中所谓的法律、行政法规强制性规范之范围，显然欠妥，此类规范属于前文提及的应被排除于《合同法》第52条第5项适用范围之外的规范。此种观点在《合同法解释（二）》第14条施行之后依然发挥影响，以至于裁判实践中逐渐形成将大多数强制性规范认定为管理性强制性规范并据此判定系争合同有效的趋向。绝大多数强制性规定都没有明确规定违反该规定之法律行为的效力，一条强制性规定究竟是否属于效力性强制性规定，从该规定的文义中通常得不到答案。⑲杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第135页。实践中，裁判者难免先入为主地预判系争法律行为应否生效，然后根据需要给相关的强制性规定贴上管理性强制性规定或者效力性强制性规定之标签。另一方面，所谓管理性强制性规定并非与民事法律行为的效力毫无关系，尽管此类规定的本旨在于通过行政管理维护公共秩序，但有时民事法律行为的效力判定何尝不是维护公共秩序的手段之一。⑳同注⑦。“管理性”与“效力性”在逻辑上并非对称的概念，与“效力性”相对的是“非效力性”，但即便合乎逻辑地使用效力性强制性规定与非效力性强制性规定这一对概念，也没有太大实益，因为“效力性”这个表述空洞无物，以之为标准认定民事法律行为效力将陷入同语反复：此项民事法律行为之所以无效，是因为其违反了效力性强制性规定，此项规定之所以是效力性强制性规定，是因为其否定相关民事法律行为的效力！

实际上，具有决定性意义的并非相关强制性规定的性质，毋宁是其规范目的和规范重心。对于系争民事法律行为所涉及的强制性法律规定，应着重探寻其规范目的、考察其规范重心，以确定是否据之认定民事法律行为的效力。

四、强制性法律规定的规范目的与规范重心

最高人民法院2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（简称为《民商事合同指导意见》）第15条规定：“……违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

与《合同法解释（二）》第14条相比，《民商事合同指导意见》有两点变化：一是，没有绝对贯彻“违反效力性强制性规范的合同无效、违反管理性强制性规范的合同有效”这条原则，而是规定违反管理性强制性规范的合同也有可能无效。二是，对于违反强制性规范的合同效力提出了一些比较具体的判定基准，比如规制对象、保护的利益、交易安全等。从中可以看到规范重心说与规范目的说的某些元素。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》第30条重申了《民商事合同指导意见》的立场，明确指出违反管理性强制性规范并非一律都不导致合同无效。

《民法典》第153条第1款第2句规定：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”此项但书与《德国民法典》第134条“除基于法律发生其他效果外”之立法表述乃异曲同工。两者均可以解释为规范目的保留（Normzweckvorbehalt），即违反强制性（禁止性）法律规定并不必然导致法律行为无效，法律行为是否有效，取决于该规定之目的。当然，德国民法学理上存在如下争议《：德国民法典》第134条究竟是纯粹的引致（Verweisung）条款抑或同时也是解释规则（Auslegungsregel）？部分学者与判例持引致条款说，认为由于但书中包含法律目的保留，所以《德国民法典》第134条实际上“什么也没说”，其本身并未包含民事制裁，毋宁只是参引法律行为所违反的禁止性法律规定之目的，仅当该规范目的要求系争法律行为无效时，方可判定其无效。㉑Werner Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Bd.2. Das Rechtsgeschäft, Springer-Verlag, 4.Aufl., Berlin, 1992, S.341;BGHZ 85, 39, 43.更多学者则持解释规则说，认为《德国民法典》第134条包含一项解释规则，尽管在个案中都需要审查法律行为无效之后果是否与其所违反的禁止性法律规定之目的相冲突，但只要不能确定无效之后果违背规范目的，就应判定法律行为无效。第134条为禁止性法律规定补充了法律行为无效之后果：有疑义时，违反该规定之法律行为无效。主张法律行为虽违反禁止性法律规定但仍然有效者对此须负担论证义务，而主张法律行为无效者则无须积极地寻求规范目的支撑。㉒Erman/Palm, §134, Rn.12（2011）; Staudinger/Sack, §134, Rn.58（2004）.我国亦有学者持引致条款说。㉓黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。相较之下，解释规则说更为合理，可资借鉴。我国《民法典》第153条第1款并非纯粹的引致条款，其本身包含了构成要件与法律效果，尽管在适用该款时需要结合民事法律行为所违反的强制性（禁止性）法律规定，但该款本身依然是民事法律行为无效之规范基础。从规范结构上看，该款应解释为：违反强制性（禁止性）法律规定的民事法律行为原则上无效，例外地有效。所谓例外，即民事法律行为有效并不明显违背相关强制性（禁止性）法律规定之目的。

规范重心与规范目的密切相关。判断强制性（禁止性）法律规定的规范重心经常需要先探究其规范目的。有时，依强制性（禁止性）法律规定的内容、出处等因素固然可以确定其规范重心，但仍需结合规范目的才能对民事法律行为的效力作出妥当的判定。综合考虑规范目的与规范重心，可以归结出如下几项规则：

（1）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是民事法律行为的内容，则违反该规定的民事法律行为无效，比如以权钱交易为内容的合同、委托他人进行权钱交易的合同㉔最高人民法院对“辽阳县塔子岭乡大西沟钾长石矿与北京前程锦绣科技发展有限公司委托合同纠纷申请再审案”作出的“（2015）民申字第2995号”民事裁定。、毒品买卖合同、人体器官买卖合同、㉕参见最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》第30条第2款。非法传销合同、买卖他人之个人信息的合同、买卖（转让）土地或者矿产资源的合同㉖最高人民法院对“ 张科等与大连保税区鑫寰国际贸易有限公司确认合同无效纠纷案”作出的“（2014）民抗字第40号”民事判决。、建设工程违法转包或分包合同㉗参见最高人民法院对“ 盐城市华为照明工程有限公司与江苏建兴建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案”作出的“ （2017）最高法民再18号”民事判决。、不符合《城市房地产管理法》第39条规定条件的房地产转让合同、以《环境保护法》第46条规定的严重污染环境的设备或产品为标的物的买卖合同㉘参见贵州省高级人民法院对“兴义市昊威（集团）长鑫铁合金有限公司与蒋某买卖合同纠纷案”作出的“（2016）黔民终298号”民事判决。该判决适用的是1989年《环境保护法》第34条，该条规定：“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。”尽管不像2014年修订的《环境保护法》第46条那样明确禁止买卖严重污染环境的设备，但至少可以认为此类设备买卖合同的履行行为（交付并移转设备所有权）违反了该条规定。因此，此项判决值得肯定。、不符合《探矿权采矿权转让管理办法》第3条规定条件㉙该条规定的条件如下：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。的探矿权或采矿权转让合同㉚参见湖南省高级人民法院对“湖南众禾石料有限公司与耒阳市大和圩乡存谷村采石场企业承包经营合同纠纷案”作出的“（2015）湘高法民二终字第215号”民事判决。等。此类交易本身为法律所禁止，所以在民法上当然应否定其效力。如果民事法律行为的履行行为违反强制性（禁止性）法律规定，等同于内容违法㉛Staudinger/Sack, §134, Rn.1（2004）.。比如建设单位未依《建筑法》第7条取得施工许可证，即与施工企业订立建设工程合同，该合同一旦履行（施工），就违反《建筑法》第7条之强制性规定，所以该合同无效。㉜参见最高人民法院对“甘肃北方电力工程有限公司等与青海中铸光伏发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”作出的“ （2016）最高法民终522号”民事判决。再如，甲公司享有某一区域的探矿权，与乙公司订立合作勘查探矿合同，事后发现该探矿区域处于野生动物自然保护区范围内，按照《中华人民共和国自然保护区条例》第26条规定，禁止在自然保护区内进行砍伐、狩猎、捕捞、开垦、开矿等活动，因此，合作探矿合同一旦履行，即违反该禁止性规定，应认定合同无效。㉝参见最高人民法院对“四川金核矿业有限公司与新疆临钢资源投资股份有限公司特殊区域合作勘查合同纠纷案”作出的“（2015）民二终字第167号”民事判决。

（2）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是法律行为的一些外部条件，如行为的时间、地点等，原则上不能将法律行为认定为无效。比如，在街道两侧摆摊售货，违反《城市市容和环境卫生管理条例》第14条以及《城市道路管理条例》第32条，但不宜因此将摊贩与顾客之间订立的买卖合同认定为无效。但某些特殊类型的交易对于场所有特殊要求，违反该要求将损害特定领域的公共秩序，应导致法律行为无效，如场外期货交易行为。㉞同注㉕。民事法律行为缔结的方式违反强制性法律规定，是否有效，不可一概而论。如果因此导致该民事法律行为的履行可能损害社会公共利益，依规范目的，也应认定其无效。比如，依法应当以招投标方式订立建设工程合同，但当事人未以招投标方式订立合同或者招投标的具体方式（公开招标、政府邀请招标等）不符合法律规定，合同应认定为无效。㉟参见最高人民法院对“重庆市圣奇建设（集团）有限公司与贵州山城生态移民发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”作出的“（2016）最高法民终675号”民事判决。《企业国有资产法》第54条规定企业国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所以公开竞价方式进行交易，违反该规定的转让行为是否有效，不无疑问。最高人民法院在一些判例中曾主张不宜将国有企事业单位管理的国有资产利益等同于《合同法》第52条所称的国家利益或者社会公共利益。㊱参见最高人民法院对“深圳市新世纪投资发展有限公司与东北石油大学合同纠纷案”作出的“（2015）民二终字第129号”民事判决。持类似观点的有重庆市高级人民法院对“重庆市种畜场与重庆融汇实业有限公司、重庆融华房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”作出的“（2014）渝高法民初字第00049号”民事判决，法院在此认为社会公共利益系指全体社会成员所共同享有的利益。此项观点是否妥当有待斟酌。实际上，关于国有资产利益是否属于国家利益或社会公共利益，最高人民法院的立场并不统一。在“(2011)民二终字第98号”民事判决中，最高人民法院认为，国有金融不良债权的剥离与处置，决不仅仅是简单的商事主体之间的私权处分，而是巨额国有资产的流动与利益再分配问题，这种流动能否在公开公平公正的程序下进行，事关全体国民和国家的利益。㊲参见最高人民法院对“哈尔滨市胜达房地产综合开发有限公司、中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市电子仪表工业总公司确认合同效力及优先购买权纠纷案”作出的“（2011）民二终字第98号”民事判决。类似判例参见最高人民法院对“郑某某与罗甸县国有资本营运有限责任公司、黔南州拍卖有限责任公司国有企业出售合同纠纷案”作出的“（2013）民申字第959号”民事裁定，在该裁定中，最高人民法院认为未经有效评估转让国有资产损害了国家利益，在企业改制方案和职工安置方案未经国企职工代表大会表决通过的情况下转让国有资产损害了职工权益等社会公共利益。此项观点将国有资产利益视为国家利益或社会公共利益，与“(2015)民二终字第129号”民事判决中的观点显然不同。此外，在“(2013)民申字第2119号”民事裁定中，最高人民法院认为不应以国有资产转让未经评估为由认定转让合同无效，㊳参见最高人民法院对“罗某某与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司及第三人辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷案”作出的“（2013）民申字第2119号”民事裁定。但最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（2009年）第6条第1款第6项则规定国有金融不良债权转让未经评估的，应认定转让合同无效。两者也存在明显矛盾。按照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》第30条第2款之规定，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，无效。此项规定值得肯定。

（3）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是一方当事人的资格，需要区分三种情况。其一，该规范涉及特定的职业资格，比如禁止没有医生资格的人行医，禁止没有律师资格的人提供职业性的法律服务。违反此种禁止性规范的合同原则上无效，否则将导致顾客接受不符合专业水准的服务并深受其害。其二，该规范涉及劳动者资格，比如禁止雇佣未成年人。对此，德国的学说与判例认为童工合同无效，但该无效不具有溯及力，㊴Staudinger/Sack, §134, Rn.256（2004）; Erman/Palm, §134, Rn.35（2011）.可资借鉴。其三，该规范涉及企业经营资格，比如我国《城市房地产管理法》第58条禁止未领取营业执照的房地产中介机构从事房地产中介活动。对于违反此种规范的合同，德国民法通说认为合同有效，因为此种规范旨在维持市场秩序，具有管理性的功能，立法者无意否定合同的效力。但如果该机构从事的是某种需要具备一定专业水准的营业活动从而需要特殊的职业资格（而不是一般性的经营资格），或者该机构从事特殊领域内需要特别许可或者明显涉及公众利益保护的经营活动㊵例如，《商业特许经营条例》第3条第2款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”最高人民法院“（2010）民三他字第19号”《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中指出，《商业特许经营条例》第3条第2款可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定无效。，则另当别论。㊶MünchKomm/Armbrüster, §134, Rn.89（2006）; Erman/Palm, §134, Rn.60（2011）.比如，依据我国《商业银行法》第11条第2款之规定，未经批准，不得从事金融业务活动。据此，某公司未经批准从事放贷营业，与客户订立的借款合同应认定为无效。㊷最高人民法院对“日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案”作出的“（2015）民提字第74号”民事判决；最高人民法院对“王某某与九江联达建设有限公司等企业借贷纠纷申请再审案”作出的“（2014）民提字第138号”民事判决；山东省高级人民法院对“山东昊鑫投资担保有限公司与张某令、张某师保证合同纠纷案”作出的“（2015）鲁民提字第557号”民事判决。再如，按照《建筑法》第26条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因此，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的建设工程施工合同无效㊸最高人民法院对“长春北方建筑工程公司与翟淑芹等建设工程施工合同纠纷再审案”作出的“（2016）最高法民再270号”民事判决；最高人民法院对“中国农业银行股份有限公司昌吉分行诉新疆建筑装饰设计有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案”作出的“ （2016）最高法民申2058号”民事判决。，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条对此予以规定。不过，对于特殊领域内需要特别许可的经营活动，当事人未经特别许可即与他人订立合同，最高人民法院并未一概认定合同无效。㊹参见最高人民法院对“山东志诚化工有限公司与张某某买卖合同纠纷案”作出的“（2013）民申字第977号”民事判决。该判决认为，不应仅以销售方不具备煤炭经营企业资质为由认定煤炭买卖合同无效。

（4）如果强制性（禁止性）法律规定之目的在于对民事法律行为的一方当事人进行保护，不能一概判定民事法律行为无效，否则可能事与愿违。比如，我国《刑法》第224条、266条规定诈骗行为构成犯罪，这意味着诈骗行为被法律禁止，其目的在于保护社会成员免受诈骗行为的侵害。一方当事人为骗取对方钱财与之订立合同，虽违反《刑法》第224条、266条，但不应判定合同无效，㊺最高人民法院对“周某某与内蒙古玛拉沁医院、赵某等借款合同纠纷案”作出的“（2015）民一终字第240号”民事判决。毋宁说，该合同依《民法典》第148条为可撤销合同。受欺诈方可以选择使合同生效并请求欺诈方履行合同，也可以选择撤销合同并请求欺诈方返还财物、承担缔约过失责任。㊻最高人民法院对“葫芦岛宏达钼业有限公司诉中国建设银行股份有限公司鸡西分行等金融借款合同纠纷案”作出的“（2016）最高法民终655号”民事判决。

（5）如果强制性（禁止性）法律规定之目的主要在于规制一方当事人的行为，以维护社会公共秩序，则违反该规定民事法律行为是否无效，取决于该民事法律行为如果有效是否不利于此项法律目的之实现。或者说，须考察通过行政或刑事制裁是否足以保证法律目的之实现，抑或同时需要借助于民事制裁（判定法律行为无效）实现该目的。

（6）如果强制性（禁止性）法律规定针对的是民事法律行为的后续行为，则后续行为违反该规定通常并不导致民事法律行为本身无效。比如，甲、乙订立买卖合同，依据客观情况，买卖标的物只能通过进口获得，而其进口违反了强制性（禁止性）法律规定，但国内的买卖合同本身并未违反该法律规定，所以并非无效。㊼Staudinger/Sack, §134, Rn.161（2004）.

司法实践中，规范目的有时与民事法律行为的履行情况相结合，据此判断该民事法律行为应否认定为无效。㊽参见最高人民法院对“罗某某与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司及第三人辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷案”作出的“（2013）民申字第2119号”民事裁定。有学者称之为“无效之必要性问题”，即个案中合同虽违反强制性规范，但从合同履行情况看，实际上并未发生强制性规范所旨在预防的情事，认定合同有效并不违背该规范的目的，故无必要否定合同的效力。㊾姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期。