职务犯罪立法的再检讨与完善*——《刑法修正案（十一）（草案）》对职务犯罪的修改评析

张兆松

法律是治国之重器，良法是善治之前提。刑法是国家的基本法，是维护国家安全、社会安全和人民安全的“最后一道防线”。为了维护国家安全、社会稳定，保护人民群众生命、财产安全，并及时应对当前国内外形势变化及疫情防控和经济社会发展面临的新情况、新问题，2020年6月28日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）首次提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。审议后，《草案》在中国人大网公布，征求广大民众的意见。这是我国97刑法典颁布后第十二次修订刑法。之前我国已分别通过了一个决定和十个刑法修正案。《草案》共计31个条文，其中涉及职务犯罪的有5个条文。这是2015年9月《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）对职务犯罪作出重大修改后的又一次重要调整。本文试就《草案》对职务犯罪修改的内容作一简析，并就如何进一步完善《草案》对职务犯罪的规定提出建言。

一、《草案》对职务犯罪的修订内容

职务犯罪不仅侵犯国家对职务行为的管理职能，损害职务行为的廉洁性、公正性，而且会导致国家、人民利益或单位利益遭受重大损失。我国一向重视对职务犯罪立法，97刑法不仅单设贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪专章，而且在破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪中规定了一系列的职务犯罪罪名。97刑法实施后，立法机关又根据职务犯罪的现状和惩治职务犯罪的需要，及时修订相关的职务犯罪。除了《刑法修正案（二）》《刑法修正案（三）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（十）》没有对职务犯罪进行修改外，其它7次都对相关职务犯罪进行了修改和补充，充分体现了立法机关对职务犯罪的重视。现公布的《草案》对职务犯罪的修改内容如下。

（一）修改非国家工作人员贪贿犯罪，加大对非公企业的保护力度

自1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设商业侵占罪、商业受贿罪和挪用资金罪之后，我国贪贿犯罪实际上由一元制走向二元制，即国家工作人员构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，而非国家工作人员则构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。两者之间不仅犯罪主体不同，而且定罪量刑的数额标准和刑罚标准也存在重大差异，非公单位职务犯罪要求严、标准高、入罪难；非公单位人员职务犯罪刑罚轻，惩治不力。①张兆松、周淑婉：《非公有制财产刑事法律保护的缺陷及其完善——以职务犯罪为视角》，载《浙江工业大学学报（社会科学版）》2017年第2期。“任何人犯罪，在法律面前一律平等，如果针对国有企业、民营企业、私营企业给予不同的刑法保护，则违背了刑法公平正义之理念，不是良善的法”。②刘艳红：《以科学立法促进刑法话语体系发展》，载《学术月刊》 2019年第4期。笔者也曾多次呼吁要求改变这种立法现状。③近年笔者发表涉及该主题的论文有：《论宪法平等原则在刑法中的实现——以职务犯罪为视角的分析》，载赵秉志、张军主编：《刑法与宪法之协调发展》（2012年全国刑法学术年会文集），中国人民公安大学出版社2012年版，第435～442页；《贪污贿赂犯罪的罪名：从分立走向统一》，载李少平、朱孝清、卢建平主编：《法治中国与刑法发展》（2015年全国刑法学术年会文集），中国人民公安大学出版社2015年版，第626～634页；《完善非公企业产权刑事保护的思考——以职务侵占罪为视角的分析》，载赵秉志、陈泽宪、陈忠林主编：《改革开放新时代刑事法治热点聚焦——中国刑法学研究会文集（2018年度）》，中国人民公安大学出版社2018年版，第525～531页；《职务侵占罪“利用职务上的便利”要件再研究——以杨某被控盗窃宣告无罪案为例》，载《山东警察学院学报》2019年第4期等。《刑九》主要是修改了第八章贪污贿赂罪及对刑法第164条第1款增加罚金刑，而对职务侵占罪、挪用资金罪及非国家工作人员受贿罪未作任何修改。这种公私不平等的立法现状非常不利于非公产权的刑法保护。

非公经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。党的十八届四中全会明确提出：“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款”。2016年11月4日，中共中央、国务院出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定：“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”《意见》强调要“加大对非公有财产的刑法保护力度”。但2018年9月一篇《私营经济已完成协助公有经济发展，应逐渐离场》的文章在网络发酵，引起非公经济人士的疑虑。为此，中央于2018年11月1日专门召开民营经济座谈会，在会上习近平总书记重申：“我们毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展的方针政策没有变，我们致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策没有变。”④习近平：《在民营企业座谈会上的讲话》，载《人民日报》2018年11月2日。新华社发表社评，对否定民营经济怪论提出强烈批评。⑤新华每日电讯评论员：《否定民营经济的怪论为何“有毒”》，载《新华每日电讯》2018年11月5日。随后，在“两会”上，一些人大代表强烈要求修改刑法，对非公有制经济进行平等保护。⑥李阳：《全国人大代表熊建明：统一贪污罪职务侵占罪定罪量刑标准》，载《人民法院报》2019年3月10日；闫晶晶：《杨景海代表建议修改刑法相关规定——对非公有制经济进行平等保护》，载《检察日报》2020年5月24日。

为了落实中央决定，回应民众呼声，加强对非公企业产权保护，《草案》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪作出了重大修改。

1.修改非国家工作人员受贿罪

《草案》第10条规定：“将刑法第一百六十三条第一款修改为：‘公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。’”与原刑法第163条相比，修改内容是：（1）提高主刑量刑幅度，加大惩治力度。原来法定刑只有二档，即5年以下有期徒刑或者拘役和5年以上15年以下有期徒刑。现修改为三档：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）增设罚金刑，取消没收财产刑。原来只规定非国家工作人员受贿罪，判处5年以上有期徒刑的，“可以并处没收财产”，显见财产刑的适用力度不足：第一档法定刑中没有规定财产刑；第二档法定刑中的没收财产也是“可以”适用，而不是应当适用。现《草案》修改为：第一，规定“必罚制”，即三个档次的法定刑，都要附加“并处罚金”。第二，取消没收财产刑。（3）修改本罪的构成要件。我国自古就有受贿罪“计赃论罪”的立法传统。《刑九》以前，贪污罪、受贿罪都以数额作为定罪处罚的核心标准。以数额为中心的评价标准难以全面反映受贿罪的社会危害性。《刑九》对此作出了重大修改，确立了“数额或情节”的定罪量刑标准新模式。但《刑九》未对非国家工作人员受贿罪作出修改，刑法第163条仍然是“唯数额论”。现《草案》根据法定刑的不同，分别将其定罪处罚标准修改为：“数额较大的”“数额巨大或者有其他严重情节的”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。

2.修改职务侵占罪

《草案》第18条规定：“将刑法第二百七十一条第一款修改为：‘公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。’”与原职务侵占罪相比，修改内容是：（1）提高主刑量刑幅度，加大惩治力度。原来本罪法定刑只有二档，即5年以下有期徒刑或者拘役和5年以上有期徒刑，现《草案》修改为三档：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上10年以下有期徒刑；10年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）增设罚金刑，取消没收财产刑。原来只规定犯职务侵占罪判处5年以上有期徒刑的，“可以并处没收财产”。现《草案》规定了“必罚制”，即三个档次的法定刑，都要附加“并处罚金”。同时取消了没收财产刑。

3.修改挪用资金罪

《草案》第19条规定：“将刑法第二百七十二条修改为：‘公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。’”《草案》对原挪用资金罪的修改表现在：（1）提高主刑量刑幅度，加大惩治力度。原来本罪法定刑只有二档，即3年以下有期徒刑或者拘役和3年以上10年以下有期徒刑。现修改为三档：3年以下有期徒刑或者拘役；3年以上7年以下有期徒刑；7年以上有期徒刑。（2）删除挪用资金数额较大“不退还的”应加重处罚的规定。原刑法第272条曾规定，挪用本单位资金“数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑”。即将挪用资金数额较大“不退还的”作为加重处罚情节。现《草案》删去了这一规定。（3）增设特别从宽情节。《草案》第19条第3款规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。”

（二）修改中介组织人员受贿犯罪的定罪处罚标准

原刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《草案》第16条除对提供虚假证明文件罪的定罪量刑标准作出重要修改外，还将原刑法第229条第2款修改为“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物,同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

（三）增设药品监管渎职犯罪，细化食品药品监管渎职犯罪的情形

为了加强对食品安全的监管，《刑法修正案（八）》第49条增设了刑法第408条之一的食品监管渎职罪。但对负有药品安全监管职责的国家机关工作人员严重不负责任导致发生重大药品安全事故或者造成其他严重后果的，只能根据刑法第397条之滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚，而这两个罪名法定刑配置较轻，已不能适应惩治该类犯罪的需要。⑦根据刑法第397条规定，犯滥用职权罪或者玩忽职守罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”徇私舞弊犯滥用职权罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“为进一步强化食品药品安全，保护人民群众安全，与药品管理法等法律作好衔接”，⑧全国人大常委会法制工作委员会：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》。《草案》第28条规定：“将刑法第四百零八条之一第一款修改为：‘负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑：（一）瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件，情节严重的；（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的；（三）未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的；（四）对不符合条件的申请准予许可，情节严重的；（五）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。’”与原食品监管渎职罪相比，条文作了如下修改：（1）增设药品监管渎职罪。即由原来的食品监管渎职罪，修改为食品药品监管渎职罪，将药品监管渎职犯罪纳入特殊渎职罪的范围。（2）细化食品药品监管渎职罪的犯罪构成。原来刑法条文只概括地规定行为人“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”予以定罪处罚。《草案》则将概括规定具体化，明示了五种应当定罪处罚的渎职表现。

二、对《草案》规定的若干职务犯罪修改的评析

（一）关于非国家工作人员贪贿犯罪中的数额与情节关系

贪贿犯罪中数额与情节的关系，学界基本上达成了共识，即贪贿犯罪，特别是贿赂犯罪不能“唯数额论”。“贪污受贿犯罪尤其是受贿犯罪情节差别很大，情况复杂，若单纯考虑受贿数额，显然无法全面、准确、客观地反映行为的社会危害程度。”⑨赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。《刑九》修改了原来贪污、受贿罪“唯数额论”的做法，采纳了“数额或情节”模式。《草案》在非国家工作人员受贿罪中参考了这种立法模式，但仍有两个问题需要探究。

1.非国家工作人员受贿罪第一个量刑幅度问题。《草案》虽然规定犯非国家工作人员受贿罪，“数额巨大或者有其他严重情节的”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，应当按照第二、第三个量刑幅度处罚。但第一个量刑幅度仍然强调“数额较大”的标准，并没有将“其他较重情节”纳入定罪处罚范围。笔者不理解这种区分，立法旨意何在？在贪污、受贿犯罪中，数额是重要的犯罪标准，但行为方式及次数、犯罪对象以及行为是否违背职责及违背程度等都能反映受贿行为社会危害性的大小，理应成为定罪量刑的标准。司法实践中显然也存在非国家工作人员利用职务之便，收受贿赂数额没有达到较大的标准，但具有“其它较重情节”的情形。何况两高2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已对“其他较重情节”作出规定，这些“其他较重情节”在非国家工作人员受贿罪也同样存在。所以，笔者建议《草案》应将第一个量刑幅度中的“数额较大”修改为“数额较大或者有其他较重情节的”，以便与受贿罪及本罪的第二、第三个量刑幅度相衔接。

2.职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准问题。《草案》对职务侵占罪的构成要件并没有参考贪污罪中的“数额或情节”模式，而仍然沿用“唯数额”模式。笔者对此持赞同态度。因为贪污罪的社会危害性主要体现在数额上，而受贿犯罪的社会危害性集中表现在对国家工作人员职务行为的正当性、公正性和廉洁性的破坏上。“犯罪数额在贪污罪和受贿罪的社会危害性评价中的机能不同。贪污罪的社会危害性主要通过犯罪数额集中反映，退缴赃款客观上对贪污犯罪中法益恢复的维度具有重要评价功能，通过退赃行为客观上降低了贪污罪的社会危害性，而受贿罪的社会危害性主要通过职务行为的违法程度以及危害后果决定，退赃情节起到的减刑作用小于贪污罪。”⑩陈俊秀：《贪污罪和受贿罪法定刑并轨制的法治逻辑悖论——基于2017年公布的2097份刑事判决书的法律表达》，载《北京社会科学》2019年第4期。从贪贿犯罪立法的科学性而言，贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪宜采用数额为主型的定罪量刑模式，而受贿罪、非国家工作人员受贿罪应采用“情节”或者“数额或情节”型模式。由于《刑九》采纳“数额或情节”模式，如果从法条的协调性角度，职务侵占罪也理当规定“数额或情节”型模式。但《刑九》将贪污罪、受贿罪适用同一量刑幅度并不合理，未来应当将贪污罪与受贿罪分别规定法定刑，并设置不同的定罪量刑模式。基于此，笔者对职务侵占罪沿用“唯数额”模式予以肯定。

（二）关于中介组织人员受贿犯罪的修改问题

原刑法第229条第2款规定：“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”97刑法典之所以要对中介组织人员受贿罪单独规定法定刑，是因为“中介机构的性质决定了它所出具的证明文件应当公正，但实际上其却提供了虚假的证明文件，如果利用手中权力进行物质利益交换以后再出具虚假的证明文件，危害性更大了。因此，为了确保中介机构的公正性，对于中介机构的人员索取他人财物或者非法收受他人财物而故意提供了虚假的证明文件必须给予严厉打击。出于以上考虑，本款规定的处刑也比第一款规定的要高，最高刑可判至十年有期徒刑，并处罚金。”⑪郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第378～379页。但这一立法规定值得商榷。

第一，如何认识该款规定的性质存在争议。对这一规定的性质，学界有牵连关系说、结合关系说、结果加重关系说等不同观点。⑫彭文华：《论刑法第229条第2款规定之性质》，载《新疆公安司法管理干部学院学报》2001年第2期。张明楷教授认为，“如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时，索取他人财物或者非法收受他人财物数额巨大的，是本罪的情节加重犯与非国家工作人员受贿罪的想象竞合，宜从一重罪处罚。此外，中介组织人员，提供虚假证明文件后，索取、收受他人财物构成犯罪的，因为不符合刑法第229条第2款的规定，宜实行数罪并罚。”⑬张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第845页。可见，定罪处罚标准如此明确的立法规定还是有争议，实践中类似案件究竟如何区分一罪与数罪并非易事。

第二，如果说该特别规定的目的是出于从严打击犯罪的需要，才将该行为的法定刑设定为5年以上10年以下有期徒刑。但即使是非国家工作人员受贿罪中的数额巨大的法定刑也是在5年以上有期徒刑，最高可至15年，更别说国家工作人员的受贿罪了。从97刑法典实施以来的多年实践看，该规定客观上并没有发挥从严打击中介组织人员在提供虚假证明文件中的收受贿赂行为。

第三，97刑法第399条第4款专门规定：“司法工作人员收受贿赂，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但类似罪数行为，原刑法第229条第2款却规定不同的定罪量刑标准，显见条文之间缺乏协调性。

现《草案》将第229条第2款修改为“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一修改具有科学性、合理性，不仅符合刑法罪数原理，而且更有利于从严惩治中介组织人员的受贿犯罪。

（三）关于非国家工作人员贪贿犯罪的死刑设置问题

有的学者认为，为了实现平等保护原则，“在刑法立法方面，就应当将针对国有公司、企业的犯罪规定与针对非国有公司、企业的犯罪规定进行协调，在犯罪构成和量刑规范方面保持一致。”⑭时延安：《非公经济刑法保护应遵循三项原则》，载《检察日报》2017年3月11日。有的人大代表也曾认为，为了落实宪法对私有财产保护的规定，刑法要“改变按所有制性质确定罪名的做法，对同一类犯罪行为在罪名、定性、内容、处罚、量刑等方面保持一致”。⑮王新友：《郑坚江代表：实现公私财产的刑法平等保护》，载《检察日报》2013年3月10日。有的法官明确建议，犯职务侵占罪“数额特别巨大，并使公司、企业或者其他单位遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。⑯李华、杨慧文：《建议立法上完善职务侵占罪的法定刑》，载《人民法院报》2019年7月25日。而《草案》虽提高了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的法定刑，却没有规定死刑。笔者认为，《草案》尽管沿袭了刑法扩张和重刑化发展的思路，但对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪没有规定死刑是正确的。

第一，我们不能简单把平等理解为毫无差异或把所有的差异理解为都是不平等。贪污罪和受贿罪的主体是国家工作人员，其贪贿犯罪的社会危害性大于非国家工作人员，根据“从严治吏”的要求，从刑事处罚上对两者作出一定的区别是合理的。

第二，97刑法典颁布二十年多年来，刑法修改的重要内容之一，是死刑罪名的减少和刑罚结构的调整，特别是《刑法修正案（八）》和《刑九》两次修法已废除22个死刑罪名，使97刑法的死刑罪名从68个降为46个。虽然“死刑的废除不单单是一个法律问题，而是牵涉到国家层面的政治选择与社会层面的大众心理、社会伦理以及公众认同等方方面面的问题。”⑰张志钢：《改革开放40年来中国刑法立法检视》，载《学术探索》2018年第10期。从司法实践看，2007年以后至今，我国已无省部级以上官员因贪污、受贿罪判处死刑立即执行，即使普通国家工作人员从2011年至今也无一例被执行死刑。⑱2007年7月，国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿罪被执行死刑，郑是我国最后一个因贪贿被执行死刑的省部级官员。2011年11月，辽宁抚顺市顺城区原土地局局长罗亚平因犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪被最高人民法院依法核准死刑，罗是我国最后一个被执行死刑的贪贿罪犯。《刑九》实施以前被判处死刑立即执行的若干案例，《刑九》实施后最终都被改判，不再适用死刑。目前仅有被告人张中生受贿案，因索取、非法收受他人财物特别巨大（受贿10.4亿余元，并有1.3亿余元的财产不能说明来源），被一审、二审法院判处死刑立即执行，现正由最高法进行死刑复核。为了真正使终身监禁成为死刑替代措施，也为了使我国死刑废除迈出重要一步，笔者建议最高院不核准张中生死刑立即执行，而改判其终身监禁。通过这种方式使死刑在贪贿犯罪中事实上得到废除，并在时机成熟时从立法规定上完全废除死刑。

“在未来刑法改革的过程中，我国将在立法上更多地采取犯罪化举措，同时配合以刑罚的轻缓化”。⑲卢建平、皮婧靖：《中国刑法犯罪化与非犯罪化的述评与展望——以犯罪化非犯罪化的概率结构为切入点》，载《政治与法律》2020年第7期。在贪污、受贿罪已多年没有执行死刑的背景下，对非国家工作人员贪贿犯罪不规定死刑，是明智而理性的选择。

（四）关于没收财产刑的废除

《草案》在对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪增设罚金刑的同时，删除了原职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪中“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定，即在这两个罪名中废除了没收财产刑的适用。

笔者赞同这种修改。对于没收财产刑的存废，我国刑法学界长期有争论。⑳赵秉志主编：《中国刑法学研究会学术研究30年》，法律出版社2014年版，第351～352页。近年来要求废除没收财产刑的呼声渐高，笔者也一直主张废除没收财产刑。㉑张兆松：《刑事检察理论研究新视野》，中国检察出版社2005版，第422～423页。罚金刑与没收财产刑具有同质性，用罚金替代没收财产，丝毫不会影响财产刑的适用力度。从财产刑实际执行情况看，罚金刑的严厉性已超过没收财产刑。首先，没收财产刑的处罚范围相对罚金刑较窄，只限于犯罪人名下的财产。其次，没收财产刑需要保留犯罪人个人及其扶养的家属必需生活费。而罚金刑则可以包含犯罪人自身当前所拥有甚至是未来可能拥有的财产。《草案》虽然将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的法定最高刑提高到无期徒刑，但仍用罚金替代原来的没收财产刑，而不是规定“并处罚金或者没收财产”“并处没收财产”。这是一种正确的立法选择，也为今后类似的立法修改和最终彻底废除没收财产刑奠定先例和基础。

（五）关于食品药品监管渎职犯罪的构成要件

有学者认为，“立法的明确性应当是评价刑法修正案质量的首要指标。刑法条文的语言表述，不仅仅是个立法技术的问题也是罪刑法定的要求。”㉒郭泽强：《从立法技术层面看刑法修正案》，载《法学》2011年第4期。立法的明确性是罪刑法定的应有之义。《草案》为了“进一步细化食品药品渎职犯罪情形，增强操作性和适用性”，㉓全国人大常委会法制工作委员会《：关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》。食品药品渎职罪专门列举了构成犯罪的五种具体的表现。笔者认为，这种立法方式并不可取。

第一，刑事立法中，明确性与模糊性、抽象性并非完全对立。“明确性不等于具体性，刑法必须简短，不得冗长，否则难以起到行为规范作用；刑法规定得越具体漏洞便会越多；刑法过于具体便难以调剂特殊情况；刑法越具体交叉便越多，适用刑法就越难。可见，过于具体反而不明确。”㉔张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第58页。法律的稳定性要求立法语言必须具有一定的抽象性，何况《草案》第28条还没有规定兜底条款。从实践看，这种过于明确的规定反而不利于对食品药品监管渎职罪的惩治。

第二，“相对于其他社会治理手段而言，刑法具有‘二次规范’的性质。在现时代，尤其在当今中国，突出对刑法的‘二次规范’地位的强调具有特殊的重要意义。”㉕黄云波、黄太云《：论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。渎职犯罪一般应当是结果犯，要具备“情节严重”或“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，才构成犯罪。我国“渎职罪”一章中共有37个罪名，包括原“食品监管渎职罪”在内，有28个罪名是以情节严重或导致重大损失为构成要件的。另有9个罪名虽无上述要件要求，但均系社会危害较大的故意犯罪（如徇私枉法罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪等）。《刑法修正案（八）》所规定的“食品监管渎职罪是结果犯，只有在发生导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的情况下才构成犯罪”。㉖李文生、李忠诚主编《：危害食品药品安全渎职案件侦查方略》，中国检察出版社2015年版，第216页。但《草案》第28条，除第1、第4项规定要“情节严重”外，其它三项都没有情节或后果的要求。这固然有利于加大对食药监领域渎职犯罪的打击，但并不具有合理性和正当性。如《草案》第3项所规定的“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”行为，应属过失，并非主观故意，且“安全隐患”也不等同于已产生危害后果。《草案》在无情节严重或导致重大损失的要件要求的情况下，将该行为直接入刑，既有悖渎职类犯罪的立法逻辑，也有违罪责罚相当原则。如果该领域的执法人员履责风险远超其他行政、司法机关，甚至出现过失受到的处罚比其他部门产生严重后果的故意犯罪还要重，有失立法的公平性，立法效果也可能适得其反。

第三，刑法第402条已规定徇私舞弊不移交刑事案件罪，但《草案》第28条第5项又规定“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”以食品药品渎职罪定罪处罚。立法机关可能是基于从严惩处该领域的犯罪，因为目前徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑轻于食品药品渎职罪，而且徇私舞弊不移交刑事案件罪不仅主观方面要求徇私舞弊，而且客观方面要具备“情节严重”，犯罪构成过于严格。问题是，犯罪类型化本是立法的基本逻辑和要求。“类型化强化将赋予刑法典分则体系以‘外观之美’即‘形式之美’和‘内在之美’即‘价值之美’，而‘外观之美’和‘内在之美’又将增强刑法分则的行为规范之效，从而增进刑法公众认同。”㉗马荣春：《刑法典分则体系性的类型化强化》，载《法治研究》2020年第4期。对行政执法人员依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，需要追究渎职罪的已有罪名规定，何以对某一特定行政执法人员的同类行为又要单独作出规定？再说，食药监领域的这种不移交追究刑事责任的行为与公安、安监等重要部门相比，难说社会危害性会更大。如果说原来刑法第402条的犯罪构成太严或刑罚太轻（确实存在这一问题），那是需要修改刑法第402条的问题，而不是抛开刑法第402条另立定罪处罚条款。

基于以上分析，笔者建议将《草案》第28条修改为：“将刑法第四百零八条之一第一款修改为：‘负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。’”这种规定言简意赅，又符合渎职犯罪的立法惯例。立法修改应当尽可能少地避免对条文的变动，坚持“能解释就不立法修改”的原则，对于“情节严重”“情节特别严重”的具体表现，可由两高通过司法解释予以明确。

三、完善《草案》对职务犯罪修改的若干建言

（一）修改非国家工作人员受贿罪中索取型受贿罪的构成要件

根据刑法第163条规定，非国家工作人员受贿罪，客观方面表现为利用职务上的便利，“索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为。所以，“不管是成立索取型受贿罪还是非法收受型受贿罪均要求具备‘为他人谋取利益’的行为。”㉘高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第393页。而刑法第385条规定的受贿罪，是国家工作人员利用职务上的便利，“索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”行为。在受贿罪认定中，“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪。”㉙早在1989年11月6日两高《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就规定：“认定受贿罪的行为应当掌握：1.索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪。2.非法收受他人财物，同时具备‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”这一观点沿用至今。索取型受贿罪认定标准不同，是受贿罪和非国家工作人员受贿罪的重要区别之一，也是两者之间罪刑设置不平等的表现。为了更加有效惩治非国家工作人员的索贿行为，建议《草案》将非国家工作人员受贿罪的客观要件修改为：“索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”。

（二）修改行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的主刑

1.修改行贿罪。《刑九》虽然已对第390条之行贿罪增设罚金刑，并进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件，但未对主刑作出任何修改。十八大后，“重受贿轻行贿”的腐败治理模式受到更为广泛的质疑和批评。十九大《报告》强调：反腐败“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团。”这表明“受贿行贿一起查”“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策已得到了中央的充分肯定。特别是随着《刑九》对贪污罪、受贿罪及《草案》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的第一档法定刑调整为“三年以下有期徒刑或者拘役”，行贿罪主刑仍规定为“五年以下有期徒刑或者拘役”，显见不合理。建议《草案》对刑法第390条第1款作如下修改：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”这样就大体形成行贿、受贿同等惩处的刑罚设置格局。此外，这一法定刑的调整不仅使行贿罪、受贿罪的法定刑更加协调，而且有利于控制行贿罪缓刑的适用。因为《刑法修正（八）》对《刑法》第63条减轻处罚限制在法定刑的下一个量刑幅度内，情节特别严重的行贿犯罪，即使有法定减轻处罚情节一般也不会有适用缓刑的可能。

2.修改对非国家工作人员行贿罪的构成要件，提高法定刑。《刑九》增设了第164条对非国家工作人员行贿罪的罚金，但对其他内容未作修改。现《草案》已对非国家工作人员受贿罪的构成要件及法定刑作出了修改，即由原来的单一“数额”标准修改为“数额或情节”标准，法定最高刑提高到无期徒刑。所以，对非国家工作人员行贿罪理当同步作出修改。建议将其修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大或情节较重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”

（三）废除挪用资金罪特别从宽情节的设置

《草案》在修改挪用资金罪时，特别规定了第3款“：有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。”这是“总结实践中依法纠正的企业产权保护案件经验，考虑到民营企业发展和内部治理的实际情况”而增设的。㉚全国人大常委会法制工作委员会：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》。这一规定既与现行立法中多处“被追诉前主动交待”犯罪行为的，可以从宽处理的规定更宽，也宽于《刑九》修正后的第383条第3款规定。笔者认为，对提起公诉前将赃款、赃物退还的，是否可以成为法定从轻或者减轻处罚情节，事关法定情节的重大调整，立法不可不慎。未经充分论证，仅在个别职务犯罪中规定如此宽泛的特别从宽条款，应当缓行，建议删除这一规定。理由是：

第一，从宽幅度过大，法理、立法依据不足。提起公诉前将挪用的资金退还，原本就是一种罪后情节，长期以来我国刑法和司法实践都将其视为酌定从宽处罚情节。虽然近年有学者认为，“犯罪人在实施了犯罪行为之后，在被追诉之前，积极主动地恢复被其先前犯罪行为所破坏的法益的行为，是事后自动恢复行为”，并建议在刑法总则第68条立功条文之后增设以下条款：“行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，主动实施有效恢复被侵害之法益的行为，是事后恢复。完全恢复法益的，可以免除处罚；基本恢复法益的，可以从轻或者减轻处罚。”㉛闫雨：《刑法事后自动恢复制度构建》，载《社会科学家》2015年第7期。虽然现行司法解释中也存在类似的规定，㉜如根据两高2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但在“一审宣判前全部退赃、退赔的”，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚。但这种退赃可以从轻或者减轻处罚的规定尚无明确的立法依据。

第二，不符合立法目的。原97刑法曾规定“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”对这一特别从宽处罚情节，学界多有批评。所以，“刑法修正案（九）对贪污受贿犯罪从宽处罚的条件作了更为严格的限制”。㉝同注⑪，第655页。修正后的第383条第3款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”如果在挪用资金罪中作出宽泛性的规定，“在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚”，将不利于对挪用资金罪的有效惩治。何况这次修法的目的之一是为了加强非公财产的法律保护，加大打击力度，而不是将涉民企犯罪网开一面。

第三，不利于罪名之间的协调。在挪用公款罪中，现行刑法没有设置这种特别从宽条款，如果在挪用资金罪增设这一规定，将导致本罪与挪用公款罪及其他普通财产犯罪（如盗窃、诈骗罪）不相协调。

（四）进一步加强对贪贿犯罪罚金刑的适用，并明确罚金刑处罚标准

1.对相关贪贿犯罪进一步增设罚金刑。《刑九》在完善惩处腐败犯罪规定内容时，加强罚金刑的适用是主要表现之一。但仍存在缺漏，需要补充。（1）对挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪增设罚金刑。目前这三个罪名没有规定罚金刑，建议增补适用。（2）《草案》仅对非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪增设罚金刑，而对挪用资金罪和挪用特定款物罪没有考虑增加，建议对这两个罪名也规定罚金刑。

2.明确罚金刑的处罚标准。我国现行刑法中规定有罚金刑的罪名有205个，占全部罪名的43.7%。其中有明示数额或倍比数额规定的只占1/3。随着罚金刑的增多，司法机关日益重视对罚金的适用，而无限额罚金刑赋予了法官太大的裁量权。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了罚金的数额标准。㉞《解释》第19条规定：“对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。”但贪贿犯罪量刑实证分析表明，“相对于主刑而言，财产刑自由裁量的空间更大，适用不平衡的现象更为突出。”㉟张兆松、余水星：《贪贿犯罪量刑公正难题之破解——基于100例贪污受贿案件刑事判决文书的实证分析》，载《浙江工业大学学报（社会科学版）》2018年第3期。为了保障罚金刑适用的可操作性和权威性，建议将司法解释的上升为立法规定。

四、结语

“法与时转则治”。时隔5年，我国又将对职务犯罪作出重要修改。十八届四中全会公报指出，“法律的权威源自人民内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”在刑事立法中，保障民众参与立法，是实现刑法立法的科学性、民主性和提升刑法的公众认同的重要途径。自《刑法修正案（七）》以来，刑法修正案在人大常委会审议过程中征求民众意见已成为常态，立法的民主性明显提高。特别是《刑九》，不仅公布草案一审稿以征求意见，而且还开创地在二次审议后将草案二审稿再次予以公布征求意见。《草案》经全国人大常委会初次审议后，7月3日在全国人大网上公开征求修改意见，直至8月16日。截至7月14日22时仅10天，就有17656人提出23347条意见，是同时征求意见的6部立法修订草案中提出修改意见最多的。可见民众对刑法修订的关注和重视。愿立法机关认真倾听民众呼声，充分反映民意，使最终出台的《刑法修正案（十一）》更具正当性、严密性、协调性和科学性。