精神障碍医疗诊断回避制度研究*

万传华

随着现代社会的发展和人们程序观念的增强，回避制度逐渐从司法审判领域延伸到医疗、行政、调解等非诉讼领域。我国《精神卫生法》设置了危害他人或社会的非自愿住院治疗情形，要求再次诊断时必须实施诊断回避制度，开启了以法律设置医疗诊断回避制度的先河。实际上，在此之前我国各地制定并实施多年的地方性法规，如北京、上海、杭州、宁波、武汉等地的精神卫生条例，早已制定并实施了精神障碍医疗诊断回避制度。那么，精神障碍医疗诊断回避制度的立法价值和立法定位如何？为什么回避制度进入医疗领域这么晚且仅限精神疾病诊断领域？与诉讼领域的回避制度有何异同？如何激活其“僵尸”状态？其发展趋势会怎样？这些问题的研究与探索对该制度的实施与完善将具有一定意义和价值。

1 精神障碍医疗诊断回避制度的概念和内涵

1.1 概念

医疗诊断回避概念尚处于学理上的探讨阶段，立法上也不明晰。在我国现行的法律规范中，出现了要求特定医生不得参与诊断、诊断复核、治疗等诊治活动的规定，而且仅限部分医事法律法规中。具体来说，从2001年我国首部实施的精神卫生法规——《上海市精神卫生条例》开始，北京、杭州、武汉等地的精神卫生法规随后，直至2012年的《精神卫生法》，都出现了禁止精神科医师参与特定诊治活动的规定。这些诊断回避制度的规定都以“禁止性法律规范”形式命令特定主体不得进行特定患者的诊治、复核、再次诊断等诊疗行为，或者不得为同一精神障碍患者进行上述两个以上阶段的诊疗行为。其立法实质是防止精神科执业医师在诊治精神障碍患者的过程中出现“人为偏私”而设置的程序性纠错机制，背后是“任何人都不能成为自己案件的法官”的正义理念。值得强调的是，我国《精神卫生法》规定的再次诊断回避制度仅限于“非自愿住院治疗”情形中对社会“有害”的情形，对于不同意实施住院治疗的，可以要求再次诊断，承担再次诊断的医疗机构应当实施再次诊断回避制度。也即是说，我国《精神卫生法》把该制度限定在一个特殊的适用情形，其作用仅相当于一个程序性纠错机制，通过设置初诊医生回避措施来最大限度地减少“非自愿住院治疗”制度实施时对患者人身自由可能产生的“故意侵袭”。因为该法再次诊断回避制度后面还连接一个“精神障碍医学鉴定制度”[1]——一种类似司法鉴定的原则、内容和程序的医学鉴定，作为是否需要“非自愿住院治疗”的终极判断，对再次诊断回避制度起到了缓冲阀作用。相比较而言，我国《精神卫生法》中的医疗诊断回避制度已没有各地精神卫生条例中的应用广泛，呈收窄趋势，而且设置制度作用的期望也相对减小。另外，目前关于医疗诊断回避制度的理论研究颇少。

而审判回避制度在三大诉讼法及其相关的法律规范中均有明确的概念和完善的规定，而且理论研究也颇为成熟。《民事诉讼法》在总则第四章以“回避”专章标题且共四条内容的篇幅规定了民事审判回避制度。《刑事诉讼法》在总则第三章以“回避”专章标题且共四条内容的篇幅规定了刑事审判回避制度。《行政诉讼法》虽然仅用第五十五条规定了行政审判回避制度，但其第一百零一条规定了人民法院审理行政案件有关程序性规定可以适用《民事诉讼法》的相关规定。质言之，三大诉讼法对审判回避制度的概念不仅明确而且完善，包括回避原则、内容、程序、方式等规定十分详尽，相关理论研究也颇丰，截至2020年5月5日中国知网相关研究文章达90多篇。

1.2 内涵

医疗诊断回避制度是指在精神障碍的诊治过程中，包括初次诊断、再次诊断、诊断复核、治疗等不同阶段，诊断主体与精神障碍患者有亲属关系或者其他利害关系的不得进行或参与不同阶段的诊疗行为；或者不得为同一患者进行或参与两个及其两个以上阶段的诊疗行为。与审判回避制度相比，诊断回避制度具有如下特点。一是诊断回避仅两类情形。第一类情形是利害关系回避。各地法规的目的基本相同，但表述各异，适用也不同。有的规定为人身或者财产利害关系，如《北京市精神卫生条例》《无锡市精神卫生条例》；有的规定为亲属关系或者其他利害关系，如《上海市精神卫生条例》《宁波市精神卫生条例》等；有的规定为利害关系，如《上海市精神卫生条例》。从范围上看，利害关系范围最大，人身或财产利害关系次之，亲属关系或者其他利害关系最小；从利害关系回避的诊疗活动看，地方性法规也各不相同，上海从2001年规定为“诊断、诊断复核和会诊”到2014年修订为“诊断和出具医学诊断证明”，北京和无锡都规定为“诊断、诊断复核、会诊和治疗”，杭州和宁波规定为“诊断、诊断复核和会诊”，武汉规定为“诊断和诊断复核”，这些都不符合立法的规范性特性。第二类情形是同一精神障碍患者不同诊断阶段的回避。此种情形各地规定差异也比较大。北京、宁波、无锡、杭州等地都把此种情形回避适用“诊断复核和会诊”两制情形，武汉仅把此种情形的回避适用“诊断复核”，上海把此种情形的回避从开始的“诊断复核和会诊”修订为“再次诊断、复核、会诊、医学鉴定”四种情形。各地精神卫生立法关于同一患者不同诊断阶段的回避阶段划分、名称、适用情形的差异凸显其背后的理念争议，亦不符合立法规范性要求。审判回避适用于所有审判领域和整个审判阶段，是诊断回避不可比拟的。二是利害关系回避的范围很小。具体来说，医疗诊断回避仅限精神科执业医师与被其诊断的精神障碍患者之间的利害关系。其不仅比审判回避的范围小得多，而且不是建立在双方对立的基础上(审判回避是建立在原被告双方对立的基础关系上)。尽管医疗诊断回避之利害关系回避不存在双方对立的基础关系，但诊断主体、患者(含疑似)和其他社会公众之间内含相互制约的逻辑思维：如果诊断主体与患者(含疑似)之间产生有利关系，可能会偏袒患者，本应属于非自愿住院治疗的而故意不让，可能造成社会公众的安全隐患；如果诊断主体与患者之间产生有害关系，可能会报复患者，让不符合非自愿住院治疗的患者进行住院治疗，借机限制其人身自由。质言之，立法设置诊断回避制度的目的就是预防“传统道德人格信任的失灵而设计的基于替代程序的算法信任”，使人们增强“系统信任”[2]。审判回避制度适用范围广泛，整个诉讼过程和诉讼活动都可适用。三是设置不同诊疗阶段的回避情形。各地精神卫生法规根据精神障碍的诊疗规范设置了不同的诊疗阶段，规定了相应的诊断阶段回避情形。由于目前对精神障碍的诊断缺乏统一的诊疗规范，各地精神卫生法规划分的阶段也不相同，设置的诊疗阶段回避也就各异，没有诉讼审判回避规范统一。而我国审判回避设置了明确的审级回避制度，一个审级的法院审判人员不能参加另一个审级的法院审判，而且每一个审级审判人员与本案或者原被告任何一方有利害关系，必须要遵守回避规定。四是回避主体主要指医疗机构的精神科执业医师。这种把医疗诊断参与人员排除在回避主体之外是源于精神障碍诊治的特殊性决定的，受我国精神障碍的医学判断标准、精神科执业医师诊断负责制、精神障碍诊断误诊率高、精神科医务人员缺乏等因素影响。值得强调的，我国《精神卫生法》第三十二条也包括患者及其监护人可向初次诊断以外的其他具有合法资质的医疗机构提出再次诊断申请，出现了原医疗机构“整体回避”的实际情形。而审判回避的情形一般涉及与案件有关的所有人员，不管是当事人或者近亲属，审判人员还是审判辅助人员，只要有可能影响案件公正审判的都属于回避情形。五是诊断回避制度仅限精神障碍的诊断领域。医疗诊断行为涵盖整个医疗过程，但诊断回避制度适用范围非常小，仅限精神障碍患者的诊断情形，不像审判回避制度适用于整个诉讼阶段。六是要求诊断主体与患者之间有实际利害关系。诊断回避没有审判回避要求严格，仅限医生和患者之间有人身或财产等实际利害关系，而审判回避不仅要求实际利害关系要回避，对于有其他关系可能影响案件公正审判的，或者临时产生的关系如请客送礼或违规会见的，都属于法定回避的情形。见图1。

注：实线代表实际利害关系，虚线代表隐形利害关系，红色或者黄色的线、点表示导致回避情形产生，绿色点表示不导致回避情形产生图1 审判回避与诊断回避利害关系情形对比图

2 精神障碍医疗诊断回避制度的性质和地位

2.1 法律性质

回避制度是人类为了追求程序公正而设计的制度之一。程序正义被视为“看得见的正义”，渊源普通法系的法律传统，强调正义还要以“看得见的方式”实现。随着社会的发展，今天的回避制度已被赋予通过追求程序正义而实现公正理念的期望[3]。审判回避制度追求法官在审判中保持中立，不得存在任何偏私，排除一般人的合理怀疑。实质上，审判回避制度不仅追求程序正义，还以规范性程序选定“保持客观中立”的法官来追求实体正义。也即，审判回避制度肩负着实现程序正义和实体正义的双重目的。在中华法系中，由于受重实体轻程序观念的影响，非诉讼领域的回避比审判回避发展得更早。早在东汉时期，我国就有了任职回避制度，唐宋以来不断地推行，明清最为完备，缘于促进社会整体公正的制度设计[4]。随着现代社会追求程序正义的增强，诉讼领域的规范性回避理念逐渐影响到非诉讼领域回避的发展，呈现出适用范围不断扩大和适用程序逐渐规范的发展趋势。但各个领域的回避制度仍受中华法系中重实体轻程序文化的影响。发展到今天，对于像任职回避、诊断回避等非诉讼回避制度的设计倾向于以程序性纠错机制追求实体正义的目的。

医疗诊断回避制度是在临床医疗普遍追求实体正义的场域中设置的一项程序正义制度。现代临床医疗对个体而言追求的是实体正义，如要求医生治病救人、救死扶伤，其背后以关怀、美德为理念的现代医学伦理吸纳了医生提供个体医疗服务过程的程序正义。当然，不是没有任何约束，而是通过行业规范来约束医生的医疗服务程序。而医疗诊断回避制度是在临床医疗普遍追求实体正义为基础的场域中设计成一项最低限度的程序性要求，其立法价值远不及审判回避制度的期望高，“包含着利益价值和程序价值之间的权衡、渗透和妥协”[5]，是追求“程序正义和利益立法价值的统一”[6]。正如我国《执业医师法》《基本医疗卫生与健康促进法》都要求医务人员发扬人道主义精神和救死扶伤的职业道德和疾病的基本分类、诊断标准和治疗规范进行服务。这些职业道德和诊疗规范尽管上升为法律规范，由于其模糊性和缺乏操作性，而且诊疗规范和评判标准随着医疗事业的发展和科技的进步在不断地变化，可以说诊断过程的合法性最终由行内专家的权威职业评判决定。更重要的是，个体疾病的具体诊疗程序受当前的医疗技术发展水平、患者病情、医师执业能力、职业道德等复杂条件制约。因此，只要是为了患者的健康需要而采取专业的、科学的、敬业的、人道的诊疗服务，个体医疗过程的程序正义一般是不容怀疑的。这也是诊断回避制度在几乎伴随人类发展进程的临床医疗领域出现这么晚且应用范围狭窄的缘由。

2.2 法律地位

诊断回避原则既不是医疗领域的基本原则，也不是精神卫生服务的基本原则，只是精神障碍诊断方面的一个一般原则。而审判回避制度背后的回避原则是我国三大诉讼领域共有的基本原则，可发生于诉讼活动的全过程。事实上，诊断回避制度是近现代社会才出现，需要一定的社会条件和道德基础。19世纪70年代的汤姆·比彻姆和詹姆士·邱卓思在《生命医学伦理原则》中提出了对患者的自愿、有利、不伤害及对社会的公正等医学伦理学原则被国内外生命伦理学界广泛应用(我国称生命伦理学)[7]。同时, 我国学者也积极探索了既符合国情又能指导我国医疗实践的医学伦理原则，如“以善行为主导并兼顾公正”[8]，还有强调中华文化对世界性美德医疗伦理学贡献的规则与美德并重的医学伦理学原则[9]。值得强调的是，肖健等[10]提出了医学伦理决策中自愿、有利、不伤害、公正四项道德原则的价值排序及其冲突解决之道：现代医疗伦理追求的公正原则是群体间的公正优先，自主原则在涉及个人利益时优先，无害和行善原则是具体情景下的利害权衡。只要医生从事的行为是为了医治患者疾病的救死扶伤，行善和无害理念伴随医疗行为的始终，因而个体医疗过程的程序无害是忽略不计的。如果一个医疗行为在实质上是行善和无害的，符合基本的诊疗规范，患者却苛求医疗服务程序正义是与“爱与奉献”为根基的现代医疗伦理精神相悖。从世界精神卫生立法看，诊断回避也不是精神卫生服务的基本原则。世界卫生组织规定了基础自由和基本权利、保健标准、精神疾病的确定等25项保护精神疾病患者与改善精神保健的原则中没有涉及诊断回避的规定。世界卫生组织1996年制定的《精神卫生健康立法：十项基本原则》也没有诊断回避原则[11]29-30。我国《精神卫生法》只是把诊断回避规定为适用范围单一的具体制度。在理论上，我国学者提炼的精神卫生法基本原则亦不涉及诊断回避原则。彭少慧[12]认为精神卫生法的基本原则应包括促进精神健康与预防精神障碍、保障精神障碍者基本权利、自愿住院、最小限制、无歧视与平等保护五项原则。王勇等[13]认为，精神卫生法的基本原则应包括自愿与免于恐惧、 社会保障与救济、 无歧视、 参与和均衡等原则。最后，诊断回避也不是精神障碍诊断的基本原则。我国现行《精神卫生法》规定的精神障碍诊断基本原则主要包括：维护患者合法权益、尊重患者人格尊严原则、获得活动良好的精神卫生服务原则、以精神健康状况为依据原则、禁止违背本人意志的医学检查原则，自愿原则，精神科执业医师诊断原则，知情原则，禁止利用约束、隔离等保护性医疗措施惩罚精神障碍患者原则和及时诊断原则。

3 精神障碍医疗诊断回避制度的内容和程序

3.1 回避理由

医疗领域的诊断回避理由的立法规定既单一又稀疏，仅限定于精神科执业医师与患者之间直接利害关系和同一患者的不同诊疗阶段的两类情形。不像我国司法领域的回避理由的立法规定既严又密，凡是可能影响审判活动客观、公正进行的人或事都属于回避之列。我国《精神卫生法》仅规定了对“有害社会”的非自愿住院治疗有异议的要求再次诊断时原诊断主体必须回避的唯一情形。其他较早的规定来自一些地方性精神卫生法规，包括北京、上海、杭州、武汉、无锡、宁波等地。除诊疗阶段的名称和划分不同外，其主要包括两类情形：一是直接利害关系回避，二是不同诊断阶段回避。见表1。

表1 三大诉讼法的回避理由、适用对象和精神卫生法规的比较

3.2 回避主体

在回避对象上，精神科执业医师是我国精神卫生法规限定为医疗诊断回避的唯一对象。只有《北京市精神卫生条例》把其规定为执业医师，显然比精神科执业医师的范围要大。由于地方精神卫生法规的法律位阶较低，按照其与法律相冲突无效原则，其他主体没有精神障碍的诊断资格，因此精神科执业医师是医疗诊断回避制度法定的唯一对象。这与我国诉讼领域的回避主体有明显的不同。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的回避适用对象包括所有审判人员及其相关参与人员，《刑事诉讼法》规定的回避对象包括所有审判人员、侦查人员、检察人员及其相关参与人员，都排除了所有可能引起审判不公的人员。

3.3 回避程序

一般地，司法审判回避的方式有两种:自行回避和申请回避。我国三大诉讼法都规定了自行回避和申请回避的情形。两类情形的审判回避可以在诉讼程序开始后审判终结前的任何阶段提出。为了节约诉讼资源，一般要求在案件开始审理时提出申请，特殊情况下也可在法庭辩论终结前提出。但精神障碍医疗诊断回避制度的立法规定比较粗糙，没有具体规定回避的方式、申请回避的期间及决定程序。具体实践中，还是本人或其监护人申请回避，或者医疗诊断主体自行申请回避，在哪个阶段提出回避申请，由谁决定回避，有怎样的决定程序，是医疗卫生机构负责人决定回避(包括科室主任决定还是医院院长决定)，还是医院诊疗委员会决定，以及申请回避的时限、救济途径等细节问题都没有明确的规定。但法律设置诊断回避制度，如果其完全缺乏程序运行机制，缺乏基本的启动、决定、实施、救济程序，会与该制度设置的初衷相悖，致其形同虚设。只有这些规定明确后，医疗诊断回避制度的顺利实施才有可能。

3.4 救济途径

我国精神障碍医疗诊断回避制度没有规定回避的具体决定权及其救济机制，只把相关回避的情形作为医疗机构的法定义务，具体是医疗机构负责人、科室主任、主治医师，还是伦理委员会议决定不得而知。医疗诊断回避缺乏规范性的回避程序，回避启动、回避决定、回避救济等都不完善。严格地说，其并不是一个运行完整的制度。而司法审判回避决定权采取上级决定下级的原则，因回避的对象不同，回避的决定权不同，而且设置了复议救济途径。根据我国《民事诉讼法》规定，在审判过程中人民法院应当在三日内对当事人提出的回避申请作出决定并立即产生法律效力，申请人不服的，可以对回避决定申请复议救济,而且复议人民法院应当三日内作出决定并通知申请人。但复议期间被申请回避的人员不停止参加本案的工作。

4 精神障碍医疗诊断回避制度的发展和健全

4.1 医疗诊断回避制度的发展

在临床医疗诊断领域，精神障碍诊断回避制度多数情况下是处于冬眠状态的“僵尸”条款，没有发挥其制度的预设功能，不像我国的诉讼审判回避制度一样深入人心，诉讼过程中随时可能启动的程序。该制度最先来自我国上海2001年制定的地方性法规——《上海市精神卫生条例》(已废止)。但该法规在2014年修订时,利害关系回避理由从“亲属或其他利害关系”扩大为“利害关系”，但回避情形从“诊断、诊断复核、会诊”三阶段缩小为“诊断、出具医学诊断证明”两阶段；同一患者不同诊断阶段回避从“诊断复核、会诊”扩大为“再次诊断、复核、会诊、医学鉴定”四阶段。从规定医疗诊断回避制度的八个法规及其多年“冬眠”现状和一些新出现地方性法规不设置该制度的立法趋势看，该制度的发展重新遭遇了严肃的价值思考，首先拷问该制度是否存在设置的价值，然后是反思其立法混乱的原因及其实施的困境。对第一个问题思考，要看一项法律制度的设置与否是取决于现实社会法益保护的需要及其各种不同的价值追求的冲突与平衡，只要精神卫生法规承担平衡人们自由权益与精神障碍健康权益保护的任务，医疗诊断回避制度就有存在的必要，因为其不仅可以发挥程序机制排除人们的合理怀疑，而且更换诊断主体也可缓解精神障碍诊断的复杂性难题。第二个问题，回顾精神卫生法规设置两类诊断回避的情形，利害关系的回避情形各不相同，不同诊断阶段的划分和表述比较混乱，就可窥见一斑。上文也已检视了不同法规规定比较混乱情形。针对同一个患者在不同的诊疗阶段的回避规定主要有诊断、诊断复核、会诊、出具医学诊断证明等7种情形，亦存在着设置名称、划分阶段、规定不统一等乱象，见表2。值得强调的是，我国2012年制定的首部《精神卫生法》只有非自愿住院治疗情形的同一精神障碍患者再次诊断环节的回避规定，没有利害关系诊断回避的规定。从立法趋势看，具有标志性的《精神卫生法》对该制度设置窄化和最新制定的地方精神卫生法规不设置该制度预设了其发展的式微。但是属于各地立法机构由于该制度的设置会增加人、财、物成本而有意忽略的立法不作为行为是值得思考的另一个问题。

表2 我国精神卫生法规有关诊断回避的规定及其特点

4.2 医疗诊断回避制度的健全

完善医疗诊断回避制度的内容和程序既要符合世界精神卫生立法的发展趋势也要符合我国维护精神障碍患者合法权益的立法目的。目前，多数国家一般通过权威的复核机构采取评估、受理上诉、定期复核、定期监察非自愿住院案例以及接受投诉、允许上诉等措施保护精神障碍患者的合法权益[11]91-95。不寻求司法机关或其他第三方机构作为终局裁决，我国《精神卫生法》把精神障碍诊断定性为专业的医疗判断，符合我国的国情和文化。依赖此种建构路径必须健全精神卫生服务的各项制度，完善保护精神障碍患者合法权益的机制，因为从本质上讲这种专业决断机制是一种自我监督机制。就医疗诊断回避制度的完善而言，建立统一、规范的诊断回避机制建议应从以下几个方面着手[14]：第一，修订法律和法规，统一规定诊断回避制度，明确诊断回避的理由和对象，避免出现同一制度不同的法律法规有不同规定情形。第二，完善诊断回避制度的程序，包括申请主体、决定主体、决定形式和救济方式等，学习诉讼领域审判回避的规范性特性，便于制度实施。第三，根据我国医疗资源发展的实际情况设置符合我国医疗资源发展现状的回避制度。我国精神卫生服务体系在70多年间发生了巨大变化，但仍存在医疗资源短缺、专业精神科医师不足、普通人群精神卫生知识匮乏等现状[15]。在当前“每10万人不到3名精神科医师和全国儿童精神科医师不足500人的低于世界平均水平的背景下”[16]，如果按照《保护精神疾病患者与改善精神保健的原则》建议由两个独立的精神科执业医师分别进行独立的诊断和评估，医疗诊断回避制度是很难执行的。随着我国人均GDP过1万美元、人民对各个方面美好生活需求不断提高和健康中国国家战略的启动，以《基本医疗卫生与健康促进法》实施为契机，建立健全医疗卫生服务体系，建设适合国民心理健康需求的医疗卫生机构和各项制度机制是发展的必然。