离婚冷静期存在之必要与变通

曾婷

关键词：离婚冷静期;登记离婚;配套措施

中图分类号：D92文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）06 — 0113 — 03

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典（草案）》婚姻家庭编第1077条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的，视为撤回离婚登记申请。”该条款被称为“离婚冷静期”，从法律角度强制规定登记离婚的，从申请之日起三十日内不得发放离婚证，且任何一方当事人均可以单方撤回离婚申请，且届满后没有再次申请的视为撤回离婚申请。此规定一出，引发群众的热议。微博上曾有博主调查网友是否支持离婚冷静期的出台，2.5万人参与投票，其中支持的仅有4065人，约有2.1万人反对该条款。反对的理由不一：有人高举“婚姻自由”的大旗;有人嘲讽应当设置“结婚冷静期”，才能从源头上降低离婚率;有人呼吁关注家暴情况，离婚冷静期会使家暴受害者无法逃脱婚姻魔掌;等等。作为法学研究者，我们深知，国家每出台新的规定，都是为了解决社会现存问题，现规定的离婚冷静期的确存在无视实际情况“一刀切”的问题，但深入研究我国社会情况，离婚冷静期也的确有存在的必要，以下将详述之。

二、离婚冷静期存在之必要

（一）我国婚姻家庭的现状

近年来我国的婚姻情况不容乐观。人们对离婚的接受程度越来越高，离婚已经成为了稀松平常的事。纵观大局来看，离婚的发展趋势已经成为了社会的隐患。根据民政部每年《民政事业发展统计公报》的数据显示，我国的离婚率从2003年以来，已经连续十五年呈递增态势，在2018年才出现平缓，离婚率与上年持平，同为3.2‰。各式各样的离婚原因导致离婚率高居不下，甘肃省高级人民法院院长张海波在《关于在<婚姻登记条例>中增设“离婚缓冲期”的建议》中指出，除了真正感情破裂离婚外，政策性离婚、冲动性离婚所占比例不低。这些原因离婚导致的就是复婚人数的悄然增加。根据相关数据统计，我国复婚人数也在每年增长，且增长的幅度越来越大。如2016年，全国离婚数为415.8万对，其中复婚的有39.85万对，已经占离婚数的将近10%。

有网友用高离婚率鼓吹我国“婚姻自由”得到了真正的实现〔1〕，然而我们需要正视高离婚率高复婚率背后存在的隐患。其一，高離婚率导致每年有数以十万计的单亲孩子增加，而数据表明这一特殊弱势群体的犯罪率高达40%。〔2〕即使家庭破镜重圆，但这一列有意无意的变故给子女造成的创伤也是难以估计的。其二，会给社会经济带来一定的动荡。夫妻是参与市场经济活动的重要主体，由夫妻共同或单方产生的债务、合同、交易、担保等等，每时都在发生，而婚姻的不稳定导致夫妻与第三人的财产纠纷每天都在法院上演。高离婚率会影响市场交易的信心与成本，阻碍经济的发展。其三，高离婚率对结婚率有一定的影响。与离婚率每年增长相反的是，我国结婚率每年都在降低。当离婚变成高概率的事情，人们对婚姻就降低期待与信心，甚至“谈婚色变”。总之，我国婚姻家庭情况不容乐观，高离婚率带来不可忽视的负面效应，需要针对性的解决。

（二）随离婚制度改变而改变的数据

离婚率连续十五年上涨，背后的原因众多，除了社会经济的发展，人们的观念转变之外，各种数据都显示，这与国家的规定有千丝万缕的关系。我国离婚方式有登记离婚与诉讼离婚，诉讼离婚需要经过法院调解、裁判等一些列程序，而登记离婚则是当事人协商好之后，到民政局登记即可。

离婚数据的变化以2003年颁布的《婚姻登记管理条例》为明显的分界线。2003年之前，我国的离婚率尚且有升有降，属于比较正常的范围，但自从2003年之后，离婚率再也没有下降，并且越升越高。笔者统计了2001年到2018年的相关数据，2003年之前，登记离婚的人数比诉讼离婚的人数要少，从2003年开始，登记离婚变得自由，取消了1994年规定的“婚姻登记管理机关对当事人的离婚进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。”登记离婚不用再等一个月，只要当事人协商好很快就能办理好离婚手续，基于此，登记离婚的人数疯狂增长。到2002年，我国登记离婚的人数为57.3万，诉讼离婚为60.4万，到了2003年登记离婚人数开始超过诉讼离婚人数，分别是69.1万与64万，2004年增长得最为恐怖，登记离婚人数一下子增加到104万！诉讼离婚人数反而减少了近2万。到了2018年，登记离婚就已经达到381.2万，是诉讼离婚的近六倍！而十六年来诉讼离婚人数以平缓的速度有升有降，但最多的都没有超过七十万。

虽然国家的政策不应该是夫妻感情的影响因素，但多年来的数据表明，我国离婚率的变化的确与相关制度有关。2013年国家出台了房屋限购、限贷政策，导致2013年登记离婚人数比2012年多了39.2万，这个涨幅是2003年至今最大的一个幅度，而2014年复婚人数也比上一年度增长高达30%！〔3〕出现离婚复婚小高潮背后的原因不用明说，不得不承认，我国毫无门槛的登记离婚制度是高离婚率背后推波助澜的手，也是通谋离婚谋取不当得利的好助手。

历史实践证明，离婚制度以及相关政策的出台的确会影响离婚率，因此出台离婚冷静期制度并不是空穴来风，更不是对婚姻自由的干涉，是为了解决高离婚率背后的负面效应，构建和谐美好的家庭社会，保障未成年人的最大利益、维护社会经济市场的稳定而适时采取的政策。

三、“一刀切”的离婚冷静期并不冷静

综上分析，离婚冷静期确有存在的必要，但绝不应该是《民法典<草案>》中的“一刀切”。草案的规定无视婚姻中各种的实际情况，统统要求冷静三十天，且任何一方提出撤销均可。这样的离婚冷静期是不冷静的。夫妻之间是否有子女，子女是否成年，配偶是否存在家庭暴力、黄赌毒情况等等，都是我们需要区分对待的问题，不是由一条简单的条文就能概括得了。

早在草案出来之前，有些地方就已经试行了离婚冷静期。2012年浙江省某市的民政局采取“预约离婚”措施，要离婚的当事人必须提前一周预约，一周之后才能办理离婚手续，结果4月起到11月底，预约的1992对当事人实际离婚的仅有1045对，仅占52.46%。〔4〕同省的另一个市启动了婚姻调解项目，对要求离婚的当事人进行认真调解，其中43.5%的夫妻最终和好。2018年四川省某县的民政局与法院共同搭建起了家事纠纷协同化解工作室，对登记离婚的当事人采取一个月的冷静期，但出现家暴、虐待、遗弃、转移财产的除外。地方立法和人民法院对离婚冷静期的试点取得了可观的成绩，杨立新教授对这些试验总结出了经验，认为离婚冷静期的确有助于减少冲动性离婚，但不宜僵化，必须有一定程度的缓和，对不同情况需要不同处理。〔5〕

域外的立法对我国也有一定的借鉴意义。美国一些州根据是否有未成年子女区分离婚冷静期，有的需要180天的冷静思考时间，没有的则90天。澳大利亚的要求婚龄满两年才可提出离婚，除非咨询证明存在特殊情况。〔6〕韩国在21世纪初的离婚率也是非常之高，在2008年，基于前三年的试行效果，正式颁布了离婚熟虑期制度，要求家庭法院应当给协议离婚者提供离婚咨询，自咨询之日起，有需要抚养的子女的需冷静三个月，没有的则为一个月，但暴力等应当马上离婚的情形不受此时间限制。可见，域外对于离婚前的程序各有不同，但都考虑到婚姻的特殊情况，将有无成年子女进行区分，有无家暴、虐待情况进行区分，韩国还设立了离婚咨询的配套措施，这些经验都值得我们国家借鉴。

四、灵活设立离婚冷静期制度

婚姻千姿百态，只有考虑周全的离婚冷静期制度才能为群众所接受，结合域内外的做法和各方学者的研究，立法机关可以从以下几个方面灵活设立离婚冷静期制度。

（一）适用冷静期应当原则与例外并存

历史经验表明，离婚冷静期制度能有效的减少离婚数量，挽救冲动离婚、草率离婚，一定程度上阻碍了预谋离婚、假离婚。婚姻中，夫妻会有无数次离婚分手的念头，而“即办即离”的离婚制度则会将小吵小闹推向无法挽回的地步。离婚是一件大事，着急离婚的背后不是隐藏着阴谋就是情绪不稳定冲动的结果，从程序上增加冷静期这个门槛，帮助当事人冷静情绪认真思考，给当事人一段时间冷静思考。因此离婚冷静期原则上必须强制适用〔7〕，除却特殊情况，如家暴、虐待、遗弃、转移财产等原本就对配偶一方极其不利的情况，这时就不应当适用离婚冷静期。存在特殊情况时，冷静期的存在只会使加害一方更加猖狂，冷静期不应当成为受害一方寻求帮助的高门槛。有学者建议在诉讼离婚中也适用离婚冷静期，但笔者认为没有这个必要，我国诉讼离婚的门槛已经够高，审判时间较长加上没有特殊情况一般不会一次判离，整个过程已经足够时间冷静，且多年來诉讼离婚的人数一直稳定在60万到70万，因此没必要在诉讼离婚中加入离婚冷静期。

（二）根据子女情况区分冷静期

离婚最直接影响的还是子女，而且关注未成年人健康成长一直是我国立法主题，因此离婚中的未成年子女就更值得注意。设置离婚冷静期就应当考虑未成年子女的利益最大化，按照有无未成年子女区分冷静期的长短，有未成年子女的建议冷静期为六个月。未成年子女一般都在上学，一个学期一般为五个月，上学期间与父母接触甚少，父母在冲动离婚时很难全面考虑到不在身边的子女，只有子女放寒暑假与父母朝夕相处，父母才能真切感受到自己尚有未成年孩子需要养育，对离婚的事情才会慎之又慎的考虑。而且子女是家庭的纽带，放假在家的子女更能帮助父母调节情绪和感情。因此为了未成年人最大的利益，笔者建议有未成年子女的夫妻离婚冷静期应当设置六个月，而没有子女或子女成年的，冷静期可以设置为两个月。一般一个月中只有八天的休息时间，夫妻双方都忙于工作的话很难有时间冷静思考婚姻的走向，两个月的时间不长不短，比较合适。

（三）增设相关配套措施

离婚冷静期的存在绝对不是歧视离婚、限制离婚〔8〕，降低离婚率，其适用的对象主要是因婚姻危机而冲动离婚的夫妻双方，是为了使这些夫妻冷静理智地审视婚姻，减少草率离婚。为了达到这一目的，单纯设立冷静期是不够的，必须要有社会力量的介入，必须完善离婚冷静期的相关配套措施，才能使离婚冷静期制度发挥最大的作用。在冷静期中介入第三方专业力量，帮助当时人进行有效的沟通，才能发挥真正发挥冷静期的作用。〔9〕在民政部门、人民法院司法服务中心、家事纠纷调查中心、社会、街道等设立婚姻家庭咨询室〔10〕，全面展开离婚咨询、调查、调解服务。在当事人提出离婚申请后，初步审查是否存在家暴、虐待等较明显的不适用冷静期的情形，没有明显情形的，则告知当事人需要度过离婚冷静期，要求当事人配合相关的离婚调查、调解等，随后在尽量短的时间内安排进行专业调解服务，帮助要求离婚的当事人进行利益衡量。当然，没有申请离婚的当事人也可以寻求帮助，可以在社区、街道配备专业咨询师，开设婚姻家庭指导课程。

离婚冷静期是我国新阶段的一个新尝试，是全面总结历年数据和经过试点工作的一项挽救婚姻的新措施。要使得离婚冷静期为群众所接受，必须改变“一刀切”的做法，如禁止家暴、虐待、遗弃、转移财产等情况钻冷静期的漏洞，要求有未成年子女的夫妻冷静六个月，设置相关的离婚咨询配套设施等等，离婚冷静期制度应当从这些方面完善，才能真正降低离婚率，稳定社会和谐关系。

〔参 考 文 献〕

〔1〕傅潇漫.对“离婚冷静期”制度的冷静思考〔J〕.河北农机，2019，（11）：103-104.

〔2〕王杰康.加强未成年人思想道德建设方法探讨〔J〕.继续研究教育，2008，（02）：102-104.

〔3〕周黄娟.论离婚冷静期制度〔D〕.安徽大学，2019.

〔4〕苑广阔.“预约离婚”让双方有了冷静期〔J〕.福建日报，2012-12-21.

〔5〕杨立新，蒋晓华.对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估〔J〕.河南社会科学，2019，（06）：35—45.

〔6〕陈苇.外国婚姻家庭法比较研究〔M〕.北京：群众出版社，2006：588.

〔7〕胡月玫.离婚冷静期的法理依据和制度建构〔J〕.法制博览，2019，11：103-104.

〔8〕张力.对离婚冷静期的冷思考〔J〕.检察日报，2020-01-22.

〔9〕贺茜妤.我国诉讼离婚冷静期制度研究〔J〕.辽宁公安司法管理干部学院学报，2019，（05）：91-96.

〔10〕李鹤贤，刘志强.完善家事审判工作的三个关键制度〔J〕.人民司法，2016，（34）：20-33.

〔责任编辑：张 港〕