股权代持中的所得税问题探析——论实质课税原则在股权代持中的适用与完善

戴嘉锋

(华东政法大学,上海 200050)

股权代持是指实际的出资人出于各种目的而与代持人约定,由代持人代其出名持有股权,并将其记载于公司商事登记公示材料中的一种股权处置。实际的出资人一般称为隐名股东,代持人称为显名股东。在股权代持关系中,基于股权代持协议,隐名股东会保留其享有股权收益的权利,且一般会对显名股东在行使股东权利方面实施不同程度的控制。股权代持协议的效力已经得到司法解释和法律实践的认可,最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《〈公司法〉司法解释三》)第二十四条明确规定,代持协议若无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

股权代持的动因多种多样,有的是为了规避法律的限制性规定(如规避对有限公司股东人数的限制等),有的是为了规避对股东资格的限制(如公务员不得参与企业经营等),有的是为了突破法律对外商投资比例、范围的限制,有的则是为了保护个人隐私,防止个人财务状况被他人知晓等。

在这些动因中,有的是合法的,有的却是非法的,因此股权代持有其两面性。一方面其可以贯彻私法自治,使投资方式更为灵活;另一方面由于其具有隐蔽性,也可能成为掩盖不法目的的工具。

一、股权代持中的所得税问题

(一)重复征税与多征税的问题

若按照外在的法律形式对股权代持的相关投资收益或股权移转行为进行征税,将不可避免地产生重复征税与多征税的问题。

1.分配股息红利时的重复征税及多征税。如图1所示,根据股权代持的类型不同,股权代持大致分为四种类型:企业代个人持有;企业代企业持有;个人代企业持有;个人代个人持有。在企业作为显名股东时,由于符合条件的居民企业的股息红利等权益性投资收益是免税的,尚不存在重复征税的问题。而由个人作为显名股东时,股息红利的移转就会产生重复征税的问题。被投资企业向个人显名股东分配股息红利时需要扣缴相应的所得税,隐名股东从显名股东处获得股息红利还需要缴纳相应的所得税。在个人代企业持股的场合,若经过两道征税,隐名股东实际税负可高达40%;在个人代个人持股的场合,实际税负也高达36%。因此,在显名股东为个人的情况下,对股息红利进行形式征税,使最终的税收负担过高。

图1 四种股权代持类型中的股息红利税负

企业代企业持股的情况则会产生多征税的问题。若企业直接持有居民企业的股权,则其所得股息红利是免税的。而在企业代企业持股的情况下,由于显名股东向隐名股东支付股息红利时无法再次通过股息红利的形式向其分配,需要作为资金拆借利息处理,而借款利息并无免税的优惠,实际上将导致多征税。

2.股权对外处分时的重复征税。在对外处分代持股权产生溢价时,也可能发生重复征税(不考虑印花税)。例如，出让股权的历史成本为100万,显名股东以120万对外出让该股权,此时不论显名股东是企业或是个人,都需要对转让财产的收入缴纳税款。在不考虑其他费用和成本的情况下,显名股东的应纳税所得额为20万;将税后转让款支付给隐名股东时,税后的溢价部分仍需要再次缴纳所得税,且在这种情况下,上述四种代持类型无一例外都将被重复征税。

3.隐名股东显名时影响其纳税期限利益。《〈公司法〉司法解释三》中允许隐名股东在经过其他半数以上股东同意后,成为显名股东。在隐名股东显名的过程中,一般采用代持人(显名股东)与被代持人(隐名股东)签订股权代持解除协议,代持人将代持股权平价或者无偿转让给被代持人的方式,让隐名股东显名,而隐名股东在显名过程中若产生税费,最终都会转移到隐名股东头上。在该过程中,双方若采取平价或无偿转让的方式移转股权,可能会触发主管税务机关对股权转让收入的核定或调整。在显名股东为个人时,根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第十一条规定,若其申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可以以核定的股权转让收入进行征税。而该办法对于“正当理由”的列举并未包含股权代持的解除,因此,主管税务机关可能会按照其核定价对隐名股东和显名股东之间的股权进行征税。在显名股东为企业时,若其平价或无偿将代持股权转让给隐名股东,主管税务机关同样可能调整其股权转让收入从而产生应纳税所得。

主管税务机关通过核定价对股权转让进行征税理论上并不涉及重复征税的问题,但将影响隐名股东的纳税期限利益,甚至可能多征税。首先,交易当事人以核定的高于成本价的公允价缴纳股权转让所得税款时,其实提高了代持股权的成本价,当隐名股东后续再次转让股权时,这部分已税的转让溢价将计入隐名股东取得该股权所发生的成本中,无需再缴纳所得税,因而不存在双重征税的问题。然而将解除代持视作股权转让处理却可能损害隐名股东的纳税期限利益。隐名股东本可以在对外转让股权时再缴纳所得税,若在隐名股东显名过程中对代持股权增值部分进行扣缴,实际上是提前扣缴了股权增值部分的所得,损害了隐名股东的期限利益。其次,对该股权增值部分进行提前扣缴,可能导致多征收税款。日后隐名股东再次转让该股权时可能会发生股权贬值,此时在隐名股东为企业时尚可以股权转让损失冲减企业利润总额,减少企业所得税,但在隐名股东为个人时,股权贬值将使提前扣缴部分的税款变成多缴的部分,事实上有可能造成对个人隐名股东的多征税。最后,在隐名股东不对外出售股权或者企业发生清算的情况下,该提前扣缴部分的税款也是多征收的。

(二)税负差异的问题

若为了避免重复征税而仅对显名股东进行征税,则纳税主体就可以通过构造股权代持进行避税。由于我国税收立法对不同主体取得的收入所规定的税率或税收优惠存在差异,因此显名股东和隐名股东在纳税时可能适用不同税率。纳税主体税率的差异最显著的体现是在个人和企业之间。《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称《个人所得税法》)规定,个人的利息、股息、红利所得,财产转让所得适用20%的比例税率,而《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称《企业所得税法》)规定,居民企业所得税税率为25%,二者之间存在5%的税率差。此外,根据《个人所得税法》和《企业所得税法》的相关规定,符合规定的个人或者企业还可能存在减税或者免税等税收优惠,因此企业和企业或个人和个人之间的实际税负也存在差异。以企业代个人持有股权为例,在对代持股权所分配的股息红利进行征税时,由于符合条件的居民企业之间的股息红利等权益性投资收益免税,因此若仅对显名股东进行征税,则此时不发生应纳税所得,这显然为个人股东对股息红利所得进行避税提供了一个通道。

二、实质课税原则的引入

如上所述,以股权变动的法律形式作为课税依据之所以会产生上述问题,从而对最终承担税负的隐名股东来说有失公平,甚至损害国家税收权力,是因为现实中交易形式和交易实质并非总是一致的,在产生“形—实”冲突或者“名—实”冲突的场合,需要坚守税法的实质正义即税法实质课税原则来把握交易定性。因此,在对股权代持相关收益进行征税时不妨采取实质课税原则进行判断。

(一)实质课税原则的概念与源起

税法的判断基于私法行为,以私法行为为评价基础和前提,但是,税法对民商法判断、民商法的外观或行政登记的外观不能照单全收,并不全然以民商事法律外观或工商登记为其判断依据。正因为税法领域的复杂性,才产生了实质课税原则。实质课税原则又称实质课税法、实质课税主义、经济观察法,是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税,而应根据实际情况,尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质,判断是否符合课税要素,以求公平、合理、有效地进行课税。实质课税主义分为法律实质主义和经济实质主义两个基本的流派。秉持法律实质主义立场者认为，税法的适用和其他法律一样,当认定“要件事实”所必要的法律关系发生“形式和实质”的错位时,不应当按照表面上所存在的法律关系而应当按照真实存在的法律关系进行课税“要件事实”的认定,但不应当离开真实的法律关系,按其经济成果或目的对“要件事实”的存在与否进行判断。秉持经济实质主义立场者则强调，只要经济实质不同,即使法律形式或者名义相同,也应做不同的税法处理。二者实质上异曲同工,都反对机械地从形式上的法律关系进行课税。

实质课税原则原本是出于反避税的考量而提出的。避税行为具有表面上的合法性和实质上的违法性,因此避税行为人可以利用税法的漏洞选择立法者未曾考虑而立法不曾涵摄的法律行为进行税负规避,它脱离并溢出了税法的文义规定,无法得到法律的直接适用,因而是一种脱法行为。为了规制此类脱法行为,实质课税原则应运而生。实质课税原则的发源地在德国,一战后一些不法商人借机发国难财,他们的不法行为在民法上被认定为无效行为,而由于当时的税法是民法的附随法,导致其不法行为在税法上也无效,因而无需征税。这引起了广大纳税人的不满,同时也引发了德国财政危机。在这种背景下,为了应对各种形式的税收流失问题,解决财政危机,1919年德国出台了《帝国租税通则》。该通则第四十一条规定,即使在法律行为无效的场合或法律行为失去效力的场合,只要当事者使该法律行为的经济成果发生或成立了,则无碍课税。依据税法另有明确规定时,不在此限。

(二)实质课税原则在隐名股东显名中的运用——形式移转不征税

虽然实质课税原则是为规制避税而产生的,但其功能并不仅限于反避税。适当地运用实质课税原则,还可以起到避免重复征税、多征税,从而维护税收公平的作用。而实质课税原则在股权代持适用中的重点,就是要区分财产的移转是形式移转还是实质移转。就隐名股东显名而言,若采取实质课税原则,因股权在隐名股东和显名股东之间的移转仅仅是一种形式移转,不应对其征税。

财产移转可依据财产取得人是否真正享有该财产经济上的实质利益,分为实质移转与形式移转。就实质移转而言,财产取得人不仅在形式上获得财产权利,而且在实质上享有该财产的经济利益;形式移转则相反,财产取得人仅在外观形式上取得财产权,实际上并不享有该财产经济上的实质利益。典型的形式移转发生在信托财产移转的过程中。由于信托财产的法律上所有人与经济上受益人相分离,信托财产的移转并不发生财产取得人实际享有该财产利益的经济后果,财产取得人实际上并不享有所取得财产的利益。受托人虽然是信托财产法律上的所有权人,但实际上该信托财产的利益却归属于受益人,因此其并无纳税之义务。故在信托财产的形式移转中,其经济利益并未在实质上发生移转。

与信托财产移转类似,隐名股东显名过程中的股权转让应当认为是股权在形式上发生了移转,而不涉及实质的移转。根据股权行使所产生的收益归属不同,股权包括自益权和共益权两项内容。自益权是股东为了自己的利益而行使的权利,直接体现为股东获得投资回报及其相应的财产权,这是投资目的之所在。共益权是股东直接为全体股东的共同利益、间接为自己的利益而行使的权利。共益权实际上是股东参与公司经营管理的体现,行使该权利所获得的利益使股东间接受益。就一般股权转让而言,其实际上是将自益权与共益权一同转让,而隐名股东显名则不同。首先,隐名股东显名的过程中并不涉及自益权的转让。根据《〈公司法〉司法解释三》第二十五条规定,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。该规定表明,实际出资人(隐名股东)是事实上投资收益的享有者,在隐名股东显名之前,即享有对投资收益的请求权,而并非是因为股权转让后方才享有此等受益请求权。其次,隐名股东和显名股东之间并不发生共益权的转让。隐名股东虽然退居幕后,但是仍然通过代持协议控制着公司的经营管理权,而显名股东在大多数情况下仅仅是一个受到隐名股东控制的“傀儡”,实际控制权仍然操控在隐名股东手中。因此,若采取实质课税原则,虽然在法律形式上发生了股权权属的变动,但是股权变动的过程并未改变其内在的经济实质,自然无需对其课税。隐名股东显名的过程在某种程度上类似于自益信托撤销的过程,仅仅是财产归属的恢复原状,属于形式移转,所以不应当对其征税。

(三)实质课税原则在向隐名股东移转投资收益中的运用

在显名股东向隐名股东移转股息红利、股权转让款时,若按照其法律形式进行征税,多数情况下会发生双重征税的问题。显名股东完成所得税缴纳后,将股息红利、股权转让溢价等投资收益作为借款利息支付给隐名股东时,隐名股东还需再缴纳一次所得税。但是显名股东并非投资收益实质上的经济利益享有者,本不应当承担纳税义务,因此按照实质课税原则进行税务认定时,企业在向显名股东分配利润时的代扣税款应当认为是代隐名股东扣缴所得税;显名股东向隐名股东移转投资收益的行为,不应认定为支付借款利息,而是认定为显名股东对隐名股东投资收益的代收代付,此时便不存在双重征税的问题。

三、在股权代持中运用实质课税原则存在的问题与建议

(一)在股权代持中运用实质课税原则存在的问题

实质课税原则虽然可以避免对隐名股东的提前征税以及双重征税,有助于弥补僵化理解税收法定原则的缺陷,但是并非完美无缺。一方面,实质课税原则要求税务机关对代持关系进行审查,增加了主管税务机关的负担。另一方面,实质课税原则也存在操作上的困难，如事实上进行的是股权转让,但为了避免缴纳财产转让所得税,转让双方可能会签订一份虚假的股权代持协议,以虚构双方的代持关系,从而用隐名股东显名的形式进行股权转让,规避所得税。此外,在取得股息红利分配时,个人股东也可以利用企业之间投资性收益的税收优势来构造其是代企业持股的假象,从而免于缴纳个人所得税。

若税务机关不对代持协议进行真伪的辨别,一律认可代持协议的效力,这种对“表面上的实质”的认可将会造成巨大的税收漏洞,导致大量税款流失。例如，在企业作为显名股东的情况下,企业可以视投资盈亏情况相机行事。若该股权贬值低于成本价,则可作为显名股东对外投资,股权转让损失可冲减企业利润总额,以降低企业所得税;如果投资盈利,可以让企业与个人补签借款协议和股权代持协议,即个人向企业借款,并委托企业进行股权投资,其投资收益作为个人所得,只需缴纳个人所得税即可。

(二)对虚构代持协议的解决之道——股权代持税收备案登记

由于代持协议的真伪难以辨别,若要求主管税务机关一一对代持协议进行调查认定,显然会降低征税效率,增加行政成本。但若一律按照形式进行征税,虽然操作较为便利,但对纳税人来说可能有失公平。股权代持作为一种商业安排,有其存在的必要性和合理性。因此,我们迫切需要进行制度设计和优化,寻找一条兼顾效率和公平的路径,以平衡国家税收权与股权代持当事人的合法利益。

因此,制度设计的要点在于如何快速地辨别股权代持协议的真伪。股权代持必然同公司创设或者股权变动同时发生,没有一种代持能在无股权变动的情况下实现。因此,显名股东取得股权与股权代持发生之间可以说是烟与火的关系。为了防止事后虚构代持关系,可以利用股权变动对代持关系的表征构建一套股权代持税收备案登记制度。具体而言,在显名股东“取得”股权后的一定时间内,代持关系的双方当事人必须向主管税务机关进行股权代持备案登记。在进行备案登记后,由隐名股东作为纳税义务人,并按照法律对于该主体所规定的税率和税收优惠进行税收征缴,不论是股权对外转让、隐名股东显名或者股息红利分配,都依照备案的法律关系进行征缴。

同时,股权代持双方都无需担心其代持关系泄露。一方面,主管税务机关需要严守秘密。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条规定,纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密。代持双方进行登记备案后,除法律法规另有规定,税务机关不得将相关信息提供给第三方,以保护纳税人的经营信息与商业秘密。另一方面,可构建相应的退税和补税制度以保证股权代持关系的秘密性。例如，股息红利一般都由扣缴义务人代扣代缴,扣缴义务人扣缴时是依照显名股东的税率、税收优惠进行扣缴的,在不能向代扣代缴义务人披露股权代持关系的情况下,隐名股东应缴的所得税与其实际缴纳的所得税可能会产生偏差。此时,若隐名股东应缴所得税少于实际扣缴的所得税,隐名股东可以依据备案登记,适用自己的税率、税收优惠要求主管税务机关对多缴的部分进行退税;若隐名股东应缴所得税多于其实际扣缴的所得税,主管税务机关也可要求隐名股东补缴差额。通过这种安排,税务机关能够大大降低税收执法成本。

此外,股权代持协议备案登记制度还可以在一定程度上遏制法律规避型的代持。若采取股权代持协议登记制度,对于合法的代持,主管税务机关自然需要保守纳税人的个人隐私和商业秘密,但对于违法代持,主管税务机关则无此义务。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五条规定,《中华人民共和国税收征收管理法》所称的为纳税人、扣缴义务人保密的情况是指纳税人、扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。纳税人、扣缴义务人的税收违法行为在保密范围之内。因此,违法代持必然不敢贸然进行股权代持协议备案登记。对于未经备案登记的代持关系,应一律按照其法律形式进行课税,使违法代持无法享受到实质课税原则的优惠,而必须承担较重的税负,相对而言提高了利用股权代持进行法律规避的成本,有利于抑制此类代持行为的发生。

股权代持的设计使税收法律关系变得更为复杂,若完全按照其表面的法律关系进行征税,则极有可能发生重复征税或多征税等情况,难以实现税收公平。在股权代持中引入实质课税原则可以在一定程度上化解该难题,通过透视其法律形式下的经济本质,实质课税原则可以实现税收上的实质正义。然而,实质课税原则本身也容易反过来被当作避税通道,因此,在适用实质课税原则时需要进一步完善配套制度设计。