域外赌博合法化之影响及其应对

□何永军，邢蓉晶

(云南大学，云南 昆明 650504)

据缅甸《金凤凰》中文报报道，2019年5月7日受到各方关注的缅甸新《赌博法》正式颁布，其允许外国人在合法注册的赌场进行赌博，这标志着缅甸正式成为外国人赌博合法化的国家。[1]缅甸此举意在借此开辟新的税源，增加国家税收收入，吸引游客，为其本国公民提供更多的就业机会。缅甸这一做法很可能产生示范效应，与我国相邻的诸国也许都会逐渐实行类似的制度，因为谁不如此谁就可能面临游客、税收锐减的损失，面对域外越来越多的国家和地区赌博合法化的逆流，我们有必要未雨绸缪，分析其对我国潜在的影响和挑战，寻求应对之策。

一、域外赌博合法化对我国的负面影响

(一)边境安全面临挑战

边境安全一直是困扰我国的问题。目前，我国的边境安全已经较为严峻，而缅甸等国家赌博合法化，我国公民越境参与赌博的人数必然大增，这将给我国的边境安全带来前所未有的挑战。由于历史、地理、政治、经济等多方面因素的影响，边境地区与邻国之间大多村寨相望，便道纵横交错，当地人民跨境往来异常便利。加上边境贸易的大力发展，导致边境地区的人口流动量很大。而一旦域外赌场大量聚集出现和发展，犯罪也将随之猛然滋生，偷越国边境、非法拘禁、故意伤害、洗钱等严重侵害边境地区安定的犯罪活动将日益猖獗。例如，云南某县和越南交界，县内有1个国家级口岸、2个省级口岸以及108条边境通道，而其中只有4条边境通道是合法的。这些通道是毗邻国家之间人口交流、货物往来以及车辆进出的重要纽带，也是国家主权的表征。而除去相邻国家人财物来往通过合法通道外，诸多为非法通道，且往往为小路便道。对于这些非法通道，国家的管控力量难以全面覆盖，恰给不法人员提供了从事非法移民、偷越国边境、分裂国家等跨境犯罪的便利。[2]除了带来系列跨境犯罪，边境地区的领土安全、地缘政治安全都有可能遭到现实的威胁。长此以往，终将扰乱边境地区边民生活的安宁，导致民心涣散，边境安全难以保障。因此，如果各国纷纷效仿缅甸而将赌博合法化，随之涌现的复杂情况势必愈来愈多，我国的边境安全将会雪上加霜。

(二)金融安全面临挑战

域外赌博合法化，也会给我国金融监管带来巨大的压力，威胁我国的金融安全，具体表现在以下几个方面。一是可能导致大量资金外流。赌博减损社会财富，不间断地赌博带来的后果不是简单地重新分配社会财富，而是使社会财富减损。且赌博活动不会产生任何新的商品和服务，相反，会导致资金被占用而产生浩大的机会成本。[3]而这些无疑会对我国经济产生不利影响。参与赌博的人的手中往往存有大量现金，这些人一旦奔赴到域外赌场很少获得赢利，最终落得两手空空，致使国内大量资金流向国外。对于网上参赌情况同样如此。赌博组织时常利用各国的法律纰漏把网络服务器安设在赌博合法化的国家，在网络上形成其赌博网站域名。然后，这些赌博组织会在国内发展相应代理，代理会继续寻找发展更多不同地区的代理和会员，将赌博网站的相关信息提供给这些人供其网上参赌。而赌徒大多将赌资通过银行卡转至第三方支付平台，第三方支付平台又将聚集的资金统一汇入赌博组织的账户。然而，这些资金汇入的实际是空壳公司。[4]例如，江苏金湖警方曾侦破一起网络赌博案，犯罪嫌疑人在老挝万象租赁民房设立服务器运营赌博网站，然后在国内招揽网民参与赌博，涉案金额达5亿元。[5]而广州法院曾审理一起特大网络赌球案，在设局开赌的5年时间里，投注资金高达4840亿元。[6]北京大学中国公益彩票研究所提供了一个数据，即我国每年因为赌博致使资金流入境外的数额超过6000亿元。其中，相当大一部分是由于网络赌博造成的。[7]域外赌博合法化将吸引国内更多公民到境外赌场参赌，同时在网络上参赌的人数也会愈来愈多，势必会导致国内资金大量流向国外，使国家金融安全遭受重创。

二是促使非法借贷、非法转移资金、违法操纵证券市场、甚至洗钱等违法犯罪行为增加。除了巨额的资金流向域外，域外赌博合法化会严重扰乱我国金融秩序。赌博行为的出现常伴有非法借贷、非法转移资金、甚至洗钱等违法犯罪行为的发生。同时，网络赌博还可能会导致股票、期货市场的不良发展。因为那些从事金融证券市场网络赌博行为的庄家为了截取利益而常常会人为地干涉股票、期货市场，导致金融证券市场出现波动和不良态势，从而引发混乱，威胁我国金融市场的健康发展，破坏我国正常的金融秩序。[8]所以，域外赌博合法化，会给我国金融监管带来巨大的压力，威胁我国的金融安全。

三是诱使部分公务人员、金融机构以及企业高管利用公款去参赌。例如，沈阳市原常务副市长马向东在两年多的时间里17次赴境外参赌，有一次仅3天时间输钱就上千万元；重庆市委宣传部原部长张宗海到域外赌场输掉1亿多元的公款。[9]而企业高管在获得一定财富后由于冒险和暴利的心理驱使参与境外赌博活动，个别企业高管还会通过赌博的形式变相贿赂官员。[10]域外越来越多的国家和地区赌博合法化，我国的公务人员、金融机构以及企业高管等难免会有人受腐蚀而利用公款参赌，我国金融安全的形势将会更加严峻。

(三)社会治安面临挑战

罗尔斯曾提出一种纯粹的程序正义。其中他就以赌博为例假定一场自愿且没有欺诈的公平博弈，在赌博结束时任何一种现金分配都被认为是公平的。[11]根据这种观点，赌博的公平不在乎结果输赢，而只需考查其程序是否自愿而没有欺诈。但是，对于赌博这种投机行为而言，其实是一场零和博弈，赢钱一方的成功是建立在对方的输钱基础之上的。从这点来看，罗尔斯的这个观点并不符合实质意义上的正义，它不利于维护社会的和谐与稳定，破坏了社会的公序良俗。获利的欲望以及对金钱的追求，存在于并且一直存在于所有人的身上。[12]社会上许多人均有一夜暴富的欲望，域外赌博合法化会不断诱使那些急功近利者试图通过赌博的方式获得暴利，进而容易滋生多种违法犯罪活动。这些违法犯罪活动涉及破坏社会主义市场经济秩序，侵犯公民的人身权利，妨害社会管理秩序，以及渎职等诸多领域。

例如，2017年云南的高海明、梁文阁赌博案，犯罪人非法出境到缅甸小勐拉参与赌博，对赌博输钱的被害人实施非法拘禁、敲诈勒索、暴力殴打，最后致其死亡，其不仅触犯组织他人偷越国边境罪，而且触犯故意杀人、非法拘禁等侵犯人身权利的犯罪。[13]不但对被害人的生命健康造成侵害，而且破坏了国家对边境的正常管理秩序。又如，2018年福建公安破获一起犯罪团伙大肆通过非法“第四方支付”平台协助境外赌博网站参与“洗钱”案件。在侦查中，公安机关发现该犯罪团伙通过北京某科技公司为赌博网站提供资金结算通道，而该公司根本没有正规注册的第三方支付平台牌照，其利用犯罪团伙提供的身份证、银行卡、手机卡及密码器批量注册网络支付账号以形成众多非法支付平台帮其“洗钱”。[14]这对我国金融管理秩序以及社会治安管理秩序造成恶劣影响。再如，2018年 广州警方摧毁一个涉黑恶团伙，该团伙作案16起，涉案数额多达200万元，其通过网络散布广告宣称“有赌客资源，寻找可靠庄家，每期有20万的现金单”，将全国各地事主诱骗至广州多地，然后通过暴力手段非法侵占事主财物，靠所夺取财物豢养打手、马仔以发展黑恶势力。[15]诸如此类由赌博、境外赌博引发的犯罪活动比比皆是，其严重危害着我国的社会治安，破坏社会稳定，滋生犯罪，侵蚀社会整体和谐，给社会治安的维护带来许多困难。更有甚者，境外赌博集团以互联网游戏研发工作为诱饵在全国各地高薪招聘高校毕业生到菲律宾从事赌博活动。[16]此类事件的出现让人不得不担忧境外赌博合法化会侵蚀更多的年轻人，给社会治安带来无穷问题。在裁判文书网上查阅涉及境外赌博的刑事案件，如下图所示，最近五年内(2019年数据只截止至2019年8月11日)境外赌博案件占赌博案件数量的千分比总体呈上升趋势，情况不容乐观。如果域外越来越多的国家和地区赌博合法化，境外赌博案件的数量将进一步增加，其带来的不良影响也会更多更复杂。

数据来源：中国裁判文书网

二、我国现行法制的缺陷与不足

(一)现行法制对境外赌博行为的适用

根据现行法律，我国对境外赌博案件的管制，主要适用《治安管理处罚法》第七十条的规定，即“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

对于赌博犯罪案件，我国《刑法》第303条明确规定，以营利为目的聚众赌博或是以赌博为业的，处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。开设赌场的处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，情节严重的才会处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。且第7条规定了我国公民在我国领域外触犯该法规定罪名的，适用该法，但是按照该法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不用追究其刑事责任。按照《刑法》的规定，对于在境外以盈利为目的的聚众赌博、赌博为业、以及一般情节的开设赌场，我国保留了“可以”的追诉权，对于开设赌场情节严重的则必定会按照刑法予以追究。此外，2005年最高人民法院和最高人民检察院发布实施的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第4款规定组织我国公民10人以上到境外赌博而从中收取回扣或介绍费的属于聚众赌博。其第3条规定，我国公民到域外周边地区聚众赌博、开设赌场而吸引我国公民为主要客源的构成赌博罪，可以按照刑法规定追究其刑事责任。且第5条第2款释明了组织国家工作人员到境外赌博的按照《刑法》第303条规定从重处罚。对于我国公民到境外赌博的犯罪行为，我国有管辖权，可以按照我国刑法加以追究。

同时，为多方面合力打击境外赌博违法犯罪活动，国家旅游局在2005年也下发《关于禁止出境旅游团队参与境外赌博活动的规定》(以下简称《规定》)的通知，严厉打击假借出境旅游的名义实则参与境外赌博的违法犯罪行为。中国银行监督管理委员会也在2005年发布《关于银行业金融机构积极落实全国集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关事项的通知》，规定了系列措施防止境内公民到境外赌博以及参与赌博活动而通过银行业金融机构的支付结算平台与工具转移资金。

从党内法规看我国对赌博的规制，主要是限制党员及干部参与赌博活动。2004年中央纪检委、组织部发布实施的《关于严肃查处党员和干部参与赌博的通知》以及2005年中央纪检委实施的《关于审核处理党员参加赌博案件的几点意见》都是对党员及干部参与赌博的管制。对参与赌博的党员及干部除了加强思想政治教育外，同时也加强管理和监督，加大查处力度，依法严肃惩处。

(二)现行法制应对域外赌博的不足

首先，《治安管理处罚法》在“违反治安管理的行为和处罚”与“妨害社会管理的行为和处罚”这两章里都没有对境外赌博行为做专门规定，这致使一些人根据《治安管理处罚法》第4条的规定，即在我国境内发生的违反治安管理行为除了法律有特殊规定的以外适用该法，认为我国行政机关对于公民参与域外赌博违法案件没有管辖权。这种认识是不正确的。一是其与现行有效的《通知》里面的内容不相符，甚至相矛盾。二是其不符合我国对赌博违法行为坚决打击的基本态度和立场。但是对这种认识我们不能轻易忽视，它恰恰反映了现行法制对于赌博违法的规定还存在漏洞。目前，我们凭借《通知》才勉强能够适用《治安管理处罚法》对域外赌博进行管辖，而该《通知》是公安部发布的，其既不是立法解释，也不是司法解释，权威性不高，故我们应当尽快弥补此一法律漏洞。

其次，按照《刑法》的规定，对于在境外以盈利为目的的聚众赌博、赌博为业、以及一般情节的开设赌场，我国仅仅保留了“可以”的追诉权，在面对域外赌博合法化的新形势时，如果对于一般情节的跨境赌博行为继续采取此宽容的表达，而不是明确规定必须严厉追究，其是否会导致对中国公民到境外赌博的纵容？这对于打击跨境赌博违法犯罪是否会增添困难？同时，对于境内公民到境外参与赌博的管辖，结合《治安管理处罚法》和《刑法》条文，虽然我国可以采取属人管辖的原则，但是其仍然存在管辖漏洞。如上述《通知》第二条规定在我国境内利用计算机网络、电话、手机短信等手段参与境外赌场赌博活动的，或者我国公民到境外赌场参赌，赌博输赢结算地在我国境内的应按《治安管理处罚法》的相关规定处罚。此规定是赌博的“结果地”在中国境内可以按照《治安管理处罚法》惩治，然而，现实生活中该规定容易被赌徒规避，致使《通知》打击境外赌博的目的落空，从而规避了我国法律的管辖。尤其对于网络赌博来说，互联网跨越时间和空间界限的特点使得犯罪行为地与犯罪结果地无法清晰确定，造成公安机关在追究此类犯罪嫌疑人的刑事责任时困难重重。[17]例如，现在的网络赌博大多将其服务器架设在域外赌博合法化的国家，网络赌局事实上发生在一个赌博合法化的国家，如果赌博的行为地和结果地都发生在域外，我国的法律很难对此类赌博犯罪组织产生“域外效力”，这无疑会给公安机关管辖跨境赌博犯罪带来困难。

再次，由于我国法律没有将单位作为赌博犯罪的主体，致使目前参与赌博犯罪的单位逃脱刑罚的制裁。例如，在赌博案件的具体办理中，因为《刑法》没有明确规定单位能够成为赌博罪的犯罪主体，不能对单位实施处罚，致使犯罪的单位逃脱了刑罚的制裁。《刑法》对于赌博罪只规定了自然人为犯罪主体，然而在实际的赌博犯罪活动中，常常是由单位的主要领导人员参与犯罪决策，由单位派人具体实施，所得违法收益也归单位所有，因而事实上单位才是真正的犯罪人，但目前我们却没有办法对其进行处罚。又如在网络赌博犯罪里许多单位利用网络技术为其他犯罪人提供服务帮助，无疑助长了赌博犯罪的社会危害性。不过依照现行法律规定，惩处的只能是单位里的直接参与者，对于作为法人以及实际的幕后犯罪单位来说是不用承担刑事责任的，这就使相关犯罪单位逃脱了本应承担的刑事制裁。[18]

最后，查阅我国相关边境的法律法规，均无对境外赌博内容有所规定，而面对域外赌博合法化的新情况新挑战，边境作为境内安全防守的第一关口应该做好相应的预防措施，但是却没有对应的具体法律法规。同时，在金融方面，虽然有中国银监会在2005年发布的《关于银行业金融机构积极落实全国集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关事项的通知》，但是该通知的内容多是对商业银行的管控，然而现实的赌博越来越多的以网络的形式出现，对于网络赌博金融机构如何防范国家资金流失仍需更加细致具体的法律应对措施。

三、域外赌博合法化形势下我国的应对之策

赌博带来的影响和危害是有目共睹的，面对域外赌博合法化的新情况新挑战，我们必须作出积极的回应。“社会秩序是一种神圣的权利，它是其他一切权利的根本。这种权利既然不能来自自然，它就必须基于一些法律法规规定”。[19]域外国家和地区赌博合法化给我国的边境、金融和社会治安安全带来了巨大的挑战，对此，我们只有完善法制，对其依法治理，方可万无一失。

(一)完善相关法律法规

首先，有必要在《治安管理处罚法》中明确规定禁止我国公民到域外赌博，必要时制定行政法规加以细化。对于我国公民到境外赌博或是组织、招引我国公民到境外参赌的行为，为了应对域外越来越多的国家和地区赌博合法化带来的新挑战，我们有必要制定颁布更具权威的行政法律法规将可能出现的危机扼杀在萌芽阶段。同时，对于公安机关在管辖境外赌博违法案件时存在的管辖漏洞问题，建议将我国公民到域外参与赌博的情况明确规定可以适用《治安管理处罚法》，即以权威性法律的形式明确公安机关对此拥有管辖权。

其次，完善相关的刑事法律。在《刑法》中明确规定对于我国公民和单位在境外的赌博犯罪行为我国拥有管辖权。针对我国公民和单位到域外参与赌博的行为，我国《刑法》对此并没有具体规定，只有上述提及的《解释》提到对于到境外参与赌博构成犯罪的公民可以依照《刑法》规定追究刑事责任。司法解释是最高司法机关在具体案件适用过程中针对具体问题作出的解释，虽然它也有普遍适用的效力，但如果刑法对其不加以明确规定，那么在实践中难免会出现各种各样的问题。因此，针对域外赌博合法化带来的影响以及我国公民不断赴境外或是在网络上参与境外赌博的违法犯罪活动日益猖獗的现实，我们建议应当在刑法中加以明确规定，这样更有利于打击境外赌博的犯罪行为。同时，对赌博行为的理解应该根据时代发展的要求，其不仅涵盖以赌博为业的行为，且应包含多次赌博、数额巨大的赌博行为以及多次到境外赌博和企图逃避中国法律为目的的参赌行为。[20]后两个赌博行为的主观恶性程度以及社会危害性相对前两个赌博行为实际上更大，在互联网飞速发展之形势下，网络赌博的形式层出不穷，在刑法中明确规定对于我国公民和单位在域外赌博犯罪我国有管辖权是顺应时代发展以及提前震慑好赌之徒的应有之举。与此同时，在赌博罪法律完善的过程中，也应该明确将单位纳入到赌博犯罪的主体之列。这样有利于扼制单位参与赌博犯罪，也符合实务操作中对赌博犯罪的全面打击。

最后，除了应当完善赌博本身相关的法制，对于边境、金融方面的法制也应该完善，如此才能更加有效地从多方面形成合力以便彻底解决问题。面对边境地区地形复杂，便道居多，人口稀少的特殊情况，应当制定相应的信息化规章制度进行管控，对边境安全风险防范扩大信息化的投入与建设，利用卫星、遥感等先进技术在边境地区实施远程监控，对非法跨越国边境之徒严肃处理。同时，对于域外赌博合法化可能出现的新情况，应进一步完善金融方面的法制，形成与域外赌博网站和赌博商户的账户相关的黑名单制度，建立更加完善的互联网金融监管机制。在此方面，可以借鉴美国的法制经验。美国对于网络赌博在信用卡管理以及现金转付问题上作了严格限定。对于现场赌博来说，美国的金融政策十分宽松，对其完全是开放的态度。到赌博现场参与赌博活动时，其赌资不仅能够通过银行以及信用卡系统支付，让赌资合法顺畅的在赌徒与赌场之间交易来往，而且准许赌场经营一种事实上不被美国金融系统监管的赌徒与赌场之间的赌博借贷行为。但是，对于网络赌博其金融监管就十分严苛。例如，早在2003年，美国就通过立法的形式宣布彻底监管通过信用卡公司或是其他电子支付业务进行的网络赌博活动，从而遏制资金流入赌博网站。[21]目前，我们应当根据自身的现实情况，同时借鉴美国相关的法律制度，形成我们自己有效的应对举措，严格限制国内资金流入域外赌博公司或网站。

(二)加强国际执法和司法协助合作机制建设

为了有效地打击域外赌博违法犯罪行为，我国应当加强国际执法和司法协助合作机制建设。首先，有效利用现成的国际合作体系，加快我国加入更多国际公约的步伐。例如，因为我国加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，使我国在诸如犯罪案件的资金追回等方面获得了广泛的国际协助。不过，应对目前越来越多的国家可能将赌博合法化的趋势，为更加有效防范赌博合法化对我国的影响，对没有参与的公约，我国应该依据未来可能面对域外犯罪管辖的现实要求，积极加入。其次，着力建设以我国为中心的区域合作。为补充在利用国际公约管辖案件时可能存在的与国家现实不符的情况，我国应根据自身遭遇的跨国犯罪、中国公民在域外违法犯罪、国家资金大量外流、周边地区安全存在隐患等现实情况，积极努力建设以我国为主导的国际双边或多边合作机制，与更多赌博合法化的国家探讨犯罪管辖问题，争取达成共识，使被害国优先管辖成为一项大家公认的国际准则。[22]最后，在国际司法协助方面，我国应争取与更多国家协商制定双边刑事司法协定。据我国外交部官网《中华人民共和国-条约数据库》栏目的统计数据显示，距今为止，我国已经与72个国家签订了司法协助条约和协定，与36个国家签订了引渡条约。然而，面对越来越多的域外国家将赌博合法化可能给我国带来巨大挑战的现实情况，应当争取同更多的国家协同构建刑事司法协助机制。