显名股东破产时隐名股东请求取回股权研究

左晨楠

摘 要：股权代持下在显名股东破产时隐名股东主张取回股权的类似案件在司法裁判中得到了不同的判决。股权代持相关规范表现出的规范目的是对显名股东实际出资的保护要略后于第三人基于股权登记所产生的合理信赖。司法裁判肯定隐名股东取回股权的裁判路径没有认识到外观主义下交易相对方与破产债权人实质上相同，也混淆了显名股东破产时的内部与外部关系。从商事外观主义、取回权制度目的、权利义务对等、成本和道德风险以及破产法价值的视角可得出隐名股东不能在显名股东破产时行使取回权的结论，同时本文对显名股东破产时隐名股东权利救济给出实务建议。

关键词：规范目的;外观主义;取回权;价值导向

中图分类号：F23 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.27.055

股权代持基于隐名股东出于规避特定规则或是规避特定行为限制等目的而产生，然而在公司破产的情况下由于股权代持存在双方法律关系的特殊性就使得代持股权在面对破产特殊程序时出现了处理上的争议，这其中尤为表现在隐名股东想通过确认“显名身份”进而取回股权上，而在司法实践中关于此类案件作出的判决结果也不甚相同，甚至出现了“同案不同判”现象。

1 问题的提出——隐名股东对破产显名股东请求取回股权的争议

下面以实务中两个主要案情类似的案例为切入点，进一步指出隐名股东对破产显名股东请求取回股权的争议之处。

案例一：此前A与B公司签订代持股协议约定B公司作为A对C公司出资的名义股东，即A作为隐名股东对C公司享有实际股权并获得相应的投资回报，B公司以自身名義代A持有该投资所形成的股权。后B公司被债权人申请破产，在破产审理期间A向B公司的破产管理人提出异议认为登记在B公司名下的C公司的股权实为A的股权，该股权并不是B公司的破产财产，B公司破产管理人否定了A所提异议。A遂向一审法院起诉请求判令股权归A实际所有，而非B公司的破产财产，一审法院基于保护外部善意当事人的信赖利益判决驳回A的诉讼请求，A不服提起上诉。二审法院认为虽B公司登记为C公司的股东，但外观主义只适用于因外部善意当事人合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，涉及本案隐名股东与显名股东的关系时应注重财产在实质上属于谁，故外观主义的适用范围应当有所限制，且实际股东A与名义股东B公司并非案外善意当事人。二审法院终审判决股权归隐名股东A所有，不属于B公司的破产财产。

案例二：此前A公司与B集团约定B集团代A公司持C公司股权，而C公司为上市公司，后B集团进入破产程序后A公司向法院起诉请求确认破产公司B集团的代持股权属自己所有，法院认为根据上市公司相关规定B集团未公布股权代持这一重大事项，亦未办理股权变更登记，所以不可以产生股权变动的法律效果。投资人依上市公司已登记的事项作出的意思表示和行为是在相信登记事项的公示效力和权利外观下的体现，所以应当受法律保护。A公司与B集团之间虽然有股权代持协议，但该股权登记在B集团名下，且经证券登记公司进行确认，这一股权持有情况也对社会公告，对外具有公示效力。在内部关系判明股权权属时应根据A公司与B集团之间的股权代持协议;而在外部关系中应根据公示效力认定该股权由B集团所有。法院裁定B集团进入破产程序后债权人依照登记的公示公信力有合理信赖相信C上市公司的股权由B集团享有，法律应当对此加以保护。若认可隐名股东A公司享有股权必然损害外部债权人的利益，法院最终判决驳回A公司的申请。

通过以上案例可以发现，案件的案情极为相似，都是显名股东在进入破产程序时，隐名股东向破产管理人请求取回基于股权代持协议的股权受阻后进而请求人民法院裁判，然而不同法院的判决却大相径庭。有的法院以保护不特定第三人的信赖利益和坚持公示外观主义立场为由，驳回了隐名股东请求确认股权的请求，实质上将代持股权作为了显名股东的破产财产，不认可隐名股东取回代持股权;有的法院以外观主义的适用范围只适用于交易而不应被任意扩大为由，或是以被投资公司多数股东同意为由确认了隐名股东对股权的享有，也就等于将代持股与破产显名股东的破产财产相区分，肯定了隐名股东的取回权。“同案不同判”现象的背后是隐名股东在显名股东破产时能否取回股权的争议，下文将详细论证笔者观点，显名股东进入破产程序后隐名股东不能请求取回股权。

2 对股权代持情形的规范目的裁判路径分析

我们有必要先对股权代持协议的定义、现行裁判规则和司法裁判路径入手对股权代持协议有总体的把握，认清司法机关对涉股权代持纠纷的态度后，才能进一步论证其在破产程序中应当被如何对待。

2.1 股权代持相关规范表现出的目的

我国现行法律并未对股权代持作出明文规定，只有相关司法解释对此作出规定。公司法相关司法解释的规定定义了股权代持协议并认可协议的有效性，尊重代持协议双方当事人间的意思自治，同时对隐名股东“显名化股东身份”设立了条件，值得注意的是，在代持协议双方当事人内部如果就股权收益产生纠纷的，规定认可隐名股东享有出资权益，申言之，隐名股东可以实际出资对抗显名股东的股东名册记载或登记机关登记从而享受股权收益。然而，如果不是在股权代持协议双方之间发生争议，而是涉及到外部债权人或第三人时，规定的态度明显转向保护外部债权人和第三人，规定将显名股东对外处分股权的法律效果拟制为善意取得物权的效果，实质上就使外部第三人取得股权或产生他物权的效果，规定同时否定显名股东以自己不是实际股东为由对抗外部债权人清偿债务的请求，可见司法解释对于涉股权代持法律关系严格的区分了内部关系和外部关系并分别规定了保护的侧重方。股权代持协议已然属于双方当事人内部私密性约定，而在这之外尚存在有限责任公司的人合性和封闭性的包围，作为有限责任公司外部的第三人或债权人想要对股权代持间的当事人关系知情自然是困难的，所以司法解释为了保护外部不特定的第三人或债权人利益作出了上述规定显然有正当性基础。诚然，一些学者依据公司法相关规定认为有限责任公司股权的登记只具有对抗效力而不具有权利外观，且登记对抗主义与外观主义两者从解决的问题、适用的范围和效力上来说是完全不同的两个制度，登记对抗主义下的登记并不可以发生权利推定的作用，只是有登记的一方当事人否定没有登记的一方当事人的权利工具，两者间不能发生替代性的作用，所以第25条将股权登记依照权利外观主义的发生和效果加以规定是存在疑问的。对此，笔者持反对意见，首先，对于登记对抗的解释起初只限缩为否定无登记当事人的权利，但后来出现了对登记对抗的扩大解释，即对信赖登记对抗中的“登记”的不特定第三人也产生了类似外观主义的保护力;其次，对于股权变动的生效要件目前学界存在诸多争议，比如“合同生效说”“通知说”“名册说”或“登记说”，究竟采哪种学说限于本文主题及篇幅不予一一展开分析，笔者认为即便我们采取了登记对抗说承认股权登记具有否定权利的消极作用，然而我们也不得不承认争议存在的前提下登记对抗下的登记仍然可以使外部第三人产生相当大的信赖感和安全感，而这也正是第25条和第26条存在的正当性基础所在，故我们没有足够的理由去否定第三人和债权人依据股权登记善意取得和向显名股东主张债权。综上所述，在股权代持涉及外部当事人时，对显名股东实际出资的保护要劣后于第三人基于股权登记所产生的合理信赖，才是股权代持相关规范表现出的规范目的。

2.2 对肯定隐名股东取回权裁判路径的质疑

在上述案例一中，法院基于“外观主义只能适用于交易行为而不能任意扩大”与“隐名股东与显名股东间的关系应注重实质归属”为由判决股权归隐名股东所有，独立于破产财产之外，笔者对该法院释法说理部分的观点持否定态度。首先，外观主义适用于交易行为确实毋庸置疑，但是在本案中由于显名股东已经进入破产程序，是否应当扩张外观主义的适用范围有待商榷，我们需要回到外观主义规范下的交易行为去寻找答案。外观主义规范交易行为的法律依据主要在于善意取得制度，而善意取得构成要件中以合理的价格转让即是交易行为被外观主义规制的基础，换言之，善意的交易相对人只有付出了合理的代价才能称得上“善意”，未付出代价或付出的代价不合理自然无法叫作“善意”，善意取得制度的效果就在于让本质上是无权处分的人在物权变动的效果上和有权处分的人等同，最终使善意受让方取得物的所有权或其他物权，换言之，善意取得制度的宗旨在于保护付出了合理代价的善意相对方的信赖利益与市场的交易安全，然而就案例一来说，企业的外部债权人虽然在企业破产的过程中未付出合理代价，但是在企业破产前债权人的借贷行为难道不是合理代价的付出吗？只是与交易行为相比，债权人并未得到自己付出代价的“等价物”，当然我们可以说债权人得到的“等价物”为借贷本息，然而在企业破产的情形下企业要么是不能清偿债务要么是丧失了清偿可能，无论哪种情形对于债权人而言都是付出了超出“等价物”的代价，而企业一被宣告破产，笔者认为此时破产程序的启动已经可视为股权发生变动，因为破产程序让破产企业的一系列处分财产的行为受到严重限制，且从比较法上英美国家的“自动冻结制度”来看更能得到印证，此时的股权已经是“逐渐模糊”的脱离了破产企业而向债权人所有过渡，因此与交易行为相比，破产企业的债权人更值得适用善意取得制度，法院“外观主义只能适用于交易行为而不能任意扩大”的理由没有看到交易相对方与破产债权人实质上的相同性;其次，法院“代持协议当事人的关系应注重实质归属”的理由混淆了显名股东破产时的内部与外部关系，在判断代持协议当事人间的关系时确实要注重实质归属，但那只是在两者间如发生“股权收益归属”等内部纠纷时才适用的原则，而显名股东一旦破产，破产企业的法律关系此时就不仅仅是股权代持主体间的关系，更多的要考虑破产企業债权人的因素，即更多的外部关系此时重要于内部关系，从外部关系的角度出发，更不能仅仅根据“案件的当事人只有股权代持协议双方”而判决股权属于隐名股东。因此，笔者认同案例三中最高人民法院在显名股东破产后的外部关系上按照公示认定股权由显名股东享有，此时外部债权人有权利也有理由就该股权实现其债权，如果支持隐名股东确认股权的诉讼请求势必损害外部债权人利益的论证。

3 问题的回答——显名股东破产时隐名股东不能请求取回股权

本文此部分，笔者将在上文论证的基础上进一步从多个角度展开说明显名股东破产时隐名股东不能请求取回股权的正当性基础。

3.1 以商事外观主义的视角

商事外观主义并未在我国现行法中加以明文规定，然而外观主义的观点却已经被各国商法学界和实务界所接受，我国在一些部门法或单行法中出于对交易中第三人信赖安全的维护，在表见股东、票据背书等相关规定上都有所体现出外观主义的本质。外观主义即为以外在表现判定法律效果，为重点维护交易主体间的信赖关系，维护交易信用，从而更有利于交易流通便捷。从商事外观主义的角度来说，显名股东破产时债权人从登记外观出发自然不会怀疑股权为破产财产，而基于外观主义对这种信赖的保护和外观主义的要求，显名股东名下的股权也势必被当作破产财产由债权人通过法定程序享有，出于外观主义不能破坏这种信赖安全的要求，隐名股东在显名股东破产时不能确认股权为自己所有进而主张取回股权。

3.2 以取回权的制度目的视角

我国对破产取回权的规定分布于破产法和司法解释中，透过这些规定可见取回权指向的对象为破产人占有但却没有所有权的财产，就股权而言其可归入到“财产”的范畴，破产显名股东占有的股权就其与隐名股东而言虽然不是自己所有的财产，但是笔者认为在商事外观主义的法律效果框架下为了保护破产债权人信赖安全，代持的股权必然要发生和显名股东自己所有的股权相同的法律效果，此点不赘;其次，破产取回权的法律特征包括破产人对标的物不具有所有权、标的物的基础性权利存在于破产程序开始前、取回权行使不受破产程序的束缚，关于第一点上文已有论证，关于最后一点笔者认为隐名股东若直接取回并不具有正当性基础，撇开目前对隐名股东究竟是不是真正法律意义上的股东的相关争议不谈，笔者认为隐名股东若不依破产程序直接取回股权又犯了不考虑破产情形下外观主义保护债权人的错误，与外观主义的主旨相矛盾。

3.3 以权利义务对等的视角

当事人为何要选择股权代持方式由他人代替自己持有股权而不是自己持有？除了追逐利益的天性使然，更多的是隐名股东为了隐藏身份规避特定的竞业性限制性规定而达到特定的投资目的，股权代持现象必然有其存在的规律性和价值性。以隐名股东的角度来看，虽然股权在实质上为自己所有，但名义股东作为“台面上”的股东受到了外观主义的制约，比如未履行出资义务抗辩债权人不能以及受形式上的股东出资义务束缚等，所以股权代持对于隐名股东来说属于其为了实现投资利益而自由行使意志的范围，是隐名股东行使权利的结果。然而权利的实现必是依靠与该权利对应的义务的履行，故笔者认为，除了名义股东在外观主义下转让、质押或以其它方式处分股权时隐名股东要承担处分行为有效的不利后果外，根据权利义务对等原则，隐名股东在选择股权代持时就应当承受履行代持协议风险的约束，隐名股东不能在享受股权代持权利的同时却不去承担显名股东破产时基于外观保护主义而生的义务。

3.4 以成本和道德风险的视角

随着现代市场经济的深入发展，财产交易链条不断延长，交易网络错综复杂，交易信息繁多等原因让市场交易主体几乎不可能在展开交易前充分了解交易相对方，然而商行为追求利益的本质和交易活动简便快捷的效益原则让交易主体在了解相对方外观和了解相对方实质间产生了矛盾，在破产领域中更是如此。我们根本无法苛刻的要求破产债权人能够对破产企业所持有的股权背后是否存在代持情形有清楚无误的了解，退一步说，即便法律为破产债权人设立此义务，也与效益原则严重矛盾，造成破产成本加大。而且，如果法律和司法裁判允许了显名股东破产时隐名股东可以请求取回股权，这恐怕会刺激更多股东选择隐名持有股权，因为这样也不用担心显名股东破产后自己血本无归，而企业破产后股东甚至也会变向通过股权代持的方式将自己持有的股权被其他当事人取回，引发股权代持协议主体间恶意串通下的严重道德风险，最终严重损害债权人利益。

3.5 以破产法价值导向的视角

破产法根本目的为“终极保护”债权人利益，破产法正是通过使债务人财产利用价值的最大化来有序的最大化债权人利益并最小化债权人损失。因此，破产法的价值就在于通过法定程序的进行和财产利益的公平分配进而能够给予债权人利益最大程度的保护。故从破产法存在的价值来看，也不能允许隐名股东在显名股东破产时取回股权。

4 对显名股东破产时隐名股东权利救济的实务建议

由前文案例中可以看出，司法机关在裁判显名股东破产时隐名股东主张确认股权时可能会基于外观主义保护债权人的需要否定隐名股东的请求，这是由于显名股东一旦进入破产程序司法机关便不得不更多地考慮债权人的利益认定股权归属于显名股东的破产财产，所以笔者建议：（1）隐名股东应时刻密切关注显名股东自身的经营状况以及债务状况，一旦发现显名股东有破产风险时应及时在破产程序启动前确认自己对股权的所有权，避免股权被归入到破产财产的范围。（2）如果显名股东企业已经进入到破产程序后，隐名股东此时只能基于委托代持股协议尽早向破产管理人在法院设定的债权申报期内尽早申报债权。（3）在订立股权代持协议时实际出资人就应该充分预见到存在显名股东破产的可能性，此时隐名股东可以考虑将显名股东破产的情形作为协议违约情形或损害赔偿情形加以约定，以求最大可能保护隐名股东利益。

5 结语

股权代持协议本身即具有特殊性，在遇到破产法的特殊规制时更在学界和实务界引起诸多争议，笔者认为就显名股东破产时隐名股东是否能取回股权这一问题仍然要紧抓商事外观主义的主旨从多个角度进行认定和裁决，不能在此时赋予隐名股东取回权，在企业破产领域要突出对债权人的利益保护，同时相关学术研究要始终服务于实务界各方当事人争议的妥善解决。

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