探望权执行问题研究

【摘 要】 探望权执行现状可以反映探望权制度整体的运行状况。探望权实体法规定、不可替代行为请求权执行措施、探望权主体对权利性质的认识，决定了探望权的现在与未来实际运行的效果，只有改善现实探望权运行的不足，才有可能实现探望权主体之一未成年人利益最大化。

【关键词】 探望权 未成年子女权益 协助执行

我国2001《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，父母双方在婚姻关系终结后，未能与其未成年子女继续长期共同生活的父母一方得享有对子女进行探望的权利，行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，應当恢复探望的权利。第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”夫妻生育后离婚或婚外生育，在探望未成年子女时发生纠纷协商不成，最后当事人在取得生效探望权执行文书后，执行的情况怎样？笔者查阅相关著作、文献相关论者少有从探望权执行实施类裁定文书入手，研究探望权制度的设立与运行是如何从理想照映到现实中的，特别是从执行的角度，去观察这一从2001年才明文规定到我国法律中的法律制度，是否与我国传统家庭文化相融洽，是否落地生根在社会大众的心里，人们是否在日常生活中主动主张自已这一权利，我国司法者是如何理解、执行、帮助权利人实现这一权利。

一、探望权执行运行总体情况描述

以“案件类型：执行案件”“文书类型：执行裁定”“案由：探望权纠纷”“审判程序：执行实施”“裁判时期：2016年1月1日至2018年12月31日”为检索式，笔者在2019年10月7日《中国裁判文书网》上检索到案例750个，删去重复案例与无关案例，最终获取样本案例634个。统计分析执行裁定的结果影响因素，主要有撤回/销申请、达成和解协议、被执行人自愿履行、被执行人下落不明、不具执行条件、执行人员参与强制执行完毕、未成年子女不愿被探望、、执行依据内容不明确驳回申请、不无财产可执行、其它因素、不符执行申请期限11类。

成功顺利实现探望权的只有三类：达成和解，自愿履行，强制执行完毕。占全部研究样本的三分之一。申请执行人申请启动了执行程序，因各种原因而没有实现自身的探望权，包括申请执行人在启动程序后基于对此次执行活动的未来的多方面考虑与权衡从而主动撤回申请、被执行人下落不明、法院认为不具执行条件、探望对象未成年子女不愿被探望、、生效执行依据内容不明确执行法院驳回申请、被执行人无财产终结或终结本次执行、其它因素以及执行期限原因。因这些因素申请人没有实现权利的案件有426件，占比约为研究样本的百分之六十七，有三分之二多。在保障探望权实现的执行程序层面上，除去权利人滥用申请执行权外，仍有近百分之六十七的探望权人不能通过执行程序实现这一权利。造成探望权执行困境的原因到底是什么，笔者认为有下列因素影响探望权执行的实现。

二、探望权执行困境存在的原因

从上文探望权执行情况的描述来看，当前司法实践依旧存在一些问题。这其中包括，裁判问题、执行主体问题、探望权主体问题、其他社会制度配套等问题。总的来说，可以归纳为三部份。

（一）探望权本身性质特殊。（1）探望权权利与义务的双重性：探望权人实现探望权的过程，也是凭借对子女的探望履行对子女的抚养、教育、照料、管理等监护义务的过程。义务人对探望权实现要有协助的合意性，行为上协助了，但内心意思的抗拒、抱怨、不满，这些情绪或行为在未成人面前表达时，对未成年人来说未偿不是一种煎熬与痛苦，对其的心理与人格成长是非常不利而有害的。（2）探望权主体的三方结构。探望权的客体应是父母一方通过探视未成年子女的行为所体现出的一种抽象的身份利益。同时从子女的角度来看，子女作为与父母相互交往、探望的一方，也应当是探望权的权利主体。根据《未成年人保护法》的规定，未成年人享有生存、发展、受保护、参与、受教育等权利。诉讼离婚及协议离婚中，未成年子女处于不可缺少的“主体”地位。（3）执行标的的抽象性和复杂性。探望权执行具有特别的交付内容，既不是对人身的强制执行，也不是对财产的强制执行，其执行内容是探望权的行使及行使的方式，其执行标的比较抽象、模糊，不利于法院执行工作的顺利开展。同时，产生探望权行使不能的对象、方式和原因复杂多变，使执行的难度进一步增加。

（二）相关立法规定不完善。（1）实体法规定的不足。我国《婚姻法》第三十八条的规定只是笼统地表述了父母在婚姻关系终结以后，不直接与未成年子女生活居住的一方享有法律所赋予的探望权，但该探望权具体内容是什么，是否包括教育子女的权利，了解子女生活学习的权利均没有明确。同时，我国婚姻法第四十八条规定，相关个人与单位对探望权实现有协助义务，这一规定太过宽泛，在实践中，人民法院不好把握，应进一步明确化，未成年子女因父母在外打拼而与（外）祖辈共同生活的不在少数。（2）程序法规定不足。我国关于执行程序方面的法律法规及司法解释相对零散，不够系统化。特别是针对不同请求权没有详细的区分程序与执行措施，以探望权来看，它不同于金钱债权、物权债权也不同于一般的行为债权。但我们的相关执行方面的法律没有这方面的区分，人民法院在执行时只能参照金钱债权的执行方式或执行措施来处理。

（三）其他原因。（1）父母对子女利益的短视。被执行人站在自我的角度，把协助配合履行义务仅仅当作是满足探望权人的需求，基于这一错误的认识，忽视了未成年子女的权益。当然也有部分被执行人，由于担心影响现有家庭的稳定关系或是其它原因，特别是未成年子女对新家庭成员的心理、情感认同，不愿履行协助义务，甚至认为未成年子女不需要被探望（2）探望权执行社会配套措施不足。探望权的实现是整个社会系统协同运行的一个子系统，我们制度层面的心理辅导、婚前家庭责任教育、社工专业团体参与，还需要社会组织等进一步配套支持。

结 语

加强探望权实体法完善、完善不可替代行为执行措施，加强执行执行部门应与社会组织协同，婚姻家庭心理问题创伤辅导、培训教育等社会义工团体应与执行部门联合，切实保障未成年子女利益最大化，需全社会一起努力。

作者简介：任三望（1973-），男，汉族，湖南省岳阳市人，法学硕士，单位：湘潭大学法学院知识产权学院，研究方向：民事诉讼法。