论行政机关协助执行行为的可诉性

摘      要：行政机关协助执行行为认定为“司法协助行为+行政行为”，可以在确保司法权威与提高执行效率的同时促进法治政府的建设，为当事人合法权益救济提供可能。《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第七项但书前的规定，因为受司法权作用，是不具有可诉性的司法协助义务;但书后的规定，因为有行政机关独立自主的意思表示，是具有可诉性的行政行为。其中，但书中“扩大执行范围”包括执行范围内容、种类、期限的扩大，“采取违法方式”包括滥用职权、超越职权以及程序违法。“缩小执行范围”“不作为”“擅自撤销或变更”等协助执行违法行为需要通过类推适用的方式对条款的法律漏洞予以填补。

关  键  词：司法协助;行政行为;法治政府

中图分类号：D925.3        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2020）04-0092-09

收稿日期：2019-12-01

作者简介：郑琳（1993—），男，江苏扬中人，清华大学法学院2017级博士生，研究方向为行政法学、行政诉讼法学、警察法学。

基金项目：本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法治中国建设背景下警察权研究”的阶段性成果，项目编号：15JZD010;清华大学自主科研计划文科专项项目“警察法学理论体系之重构”的阶段性成果，项目编号：2016THZWYX01。

行政机关协助执行行为（以下简称“协助执行行为”）是否可诉，是司法实践中颇具争议的话题。如规划部门和房产登记部门根据人民法院协助执行通知书的要求转移登记，该行为是否可诉，就有不同的观点。[1]2018年出台的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）规定，行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为不属于受案范围，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外。《行诉解释》基本沿袭了2004年《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（以下简称《批复》）的精神，对于行政机关协助法院执行行为的裁判思路是“一般不可诉，例外可诉”。从法院的角度看，这样的规定有其合理性。在当前重点解决“执行难”的情况下，为了确保法院的判决得到有效执行，必须寻求行政机关的协助执行。①从行政相对人以及利害关系人的角度看，如果行政机关协助执行行为无法提起行政诉讼，显然缺乏了最直接和便捷的司法救济手段。笔者认为，只有理解行政机关协助执行行为的性质及其制度逻辑，正确适用《行诉解释》第一条第二款第七项的规定，才能在确保法院判决得到有效执行的同时，促进法治政府的建设。

一、协助执行行为性质的认定及其制度逻辑

协助执行行为的性质究竟如何认定，目前，具有代表性的是“司法协助行为”说、“行政行为”说和“司法协助行为+行政行为”说。

“司法协助行为”说将行政机关协助法院执行的行为认定为一种司法协助行为，是目前较为主流的一种观点，该观点同时意味着对“行政行为”说的否定。如有学者认为，行政机关协助法院执行行为属于司法协助行为，是司法行为的延伸，而不是一个独立的行政行为。[2]江必新认为，这种执行行为的启动程序在于人民法院和仲裁机关的法律文书，执行事项和内容基于人民法院和仲裁机关的法律文书，执行机关并没有独立的意志。[3]法院发出的协助执行通知书实际上就是法院发出的命令，协助执行人必须听从。[4]有学者亦认为，将协助执行行为被排除在受案范围外应当不存在争议，其非行使行政职能作出的行为，本质上不属于行政行为。[5]

“行政行为”说将协助执行行为认定为一种行政行为，多是从保障相对人合法权益的角度出发。因为只有认定为行政行为，相对人才能提起复议和诉讼救济。如有学者认为，行政机关因協助执行法院判决和裁定而作出的行政行为，是行使行政职权的具体行为，该行为如果侵犯了相对人的合法权益，当事人可以提起行政诉讼。[6]有学者具体到公安协助法院执行领域，认为公安机关协助控制被执行人车辆的行为属于强制措施，将该行为认定为具体行政行为，有助于当事人提起行政诉讼寻求救济。[7]

“司法协助行为+行政行为”说。持这一观点主要是出于对2004年《批复》和2018年《行诉解释》第一条第二款第七项规定的整体理解。最高人民法院的一则判例就生动诠释了协助执行行为包含司法协助行为与行政行为两种行为性质：“行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，属于履行法律规定的协助义务，不是行政机关的自主行政行为，”①“例外情况下，行政机关的执行行为属于行政诉讼受案范围……在性质上不再属于实施司法协助的执行行为，应当受到司法审查并独立承担法律责任。”②

就“司法协助行为”的观点而言，协助执行行为是司法权的延伸和继续，因为在这一过程中，行政机关缺乏独立意志，受生效司法文书的羁束。该观点以国家法律意志的执行为出发点，强调了司法权对于行政权的优先性，但没有注意到行政权并非完全从属于司法权，当行政权一旦逾越司法权的涵摄范围，就可能沦为另外一种性质的行为。“行政行为”的观点认为协助执行行为也是行政机关行使具体职权的行政行为，并非因为有司法因素的介入，就改变其行为性质。问题在于，协助执行行为毕竟是司法权作用于行政权的结果，与一般行政机关之间的协助、配合并不相同，不能简单用行政行为的理论分析。“司法协助行为+行政行为”观点则认为行政机关依法协助法院执行的行为属于司法协助行为，但执行扩大范围或违法采取措施的行为属于行政行为。

笔者赞同“司法协助行为+行政行为”说。行政行为是行政主体基于行政职权作出的产生法律效果的行为。[8]作为可诉的行政行为的核心构成要件，应当是行政机关有自主的意思表示，而完全遵照法院执行意图的行为就不符合，只是司法协助行为而非行政行为。观察行政行为的形成，包括行政机关的意思形成、意思确定（盖章）、表示（意思通知+意思内容实施）三个过程。[9]行政机关在协助法院执行过程中，显然没有自身意思形成的过程，即使最终有意思表示于外部而产生法律效果，[10]也是由法院承受。但行政机关执行扩大范围或违法采取措施，却有自己的独立意思表示在内，构成行政行为成立的要件，最终则由行政机关承担后果。①

从文义解释角度分析，协助执行行为包含“协助行为”与“执行行为”双重涵义，兼具行政与司法的属性。从体系解释的角度分析，《行诉解释》对受案范围采取否定式理解是否属于行政行为是重要判断标准，《行诉解释》第一条第二款第七项（协助执行行为）但书前的规定无法被纳入整条的受案范围，不属于行政行为。反之，但书后的规定可以被纳入，证明其属于行政行为。从历史解释角度分析，2004年的《批复》明确协助执行行为是行政机关的法定协助义务，不属于受案范围，但当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，法院应当受理。《批复》但书前的行为即属于司法协助行为，但书后的规定属于行政行为，这一规定基本被《行诉解释》第一条第二款第七项规定吸收，因此，从司法解释原意上看，也应当是“司法协助行为+行政行为”。

协助执行行为“司法协助行为+行政行为”说，从法政策的角度考虑，也有其充分的合理性。司法权相对于行政权与立法权一直处于弱势地位，其生效裁判的执行往往需要行政部门的配合执行。如果没有法律的明文规定，行政机关很可能对于法院送达的协助执行通知书置之不理。为了确保法院的判决得到有效执行，必须要有刚性的法律约束和配合机制，给予行政机关一定的责任豁免权，这也使得行政机关的协助法院执行行为作为“司法协助行为”有其存在的必要性。但为了促进行政机关依法行政，限制行政机关滥用裁量权，给予行政机关协助执行行为的责任豁免并不是无限的，只要行政机关逾越了协助执行行为的界限，就必然要承担相应的法律后果，成为适格的行政诉讼的被告。因此，笔者认为，协助执行行为“司法协助行为+行政行为”说是对协助执行行为性质整体、全面的理解，没有割裂执行国家法律意志与保障公民合法权益之间的关系。该观点是行政权在司法权与公民权之间的一种平衡，本质是利益衡量后的产物。如果片面强调协助执行的“司法协助”属性，可能导致对该项司法解释但书后条款适用的弱化，不利于公民权的保护。反之，如果将协助执行行为完全断定为一种可诉的行政行为，不仅会引起行政机关的反感，影响其协助执行的积极性，而且可能会引发大量的讼累，同样不利于法院执行的开展。协助执行行为只有建立在“司法协助行为+行政行为”的理论基础之上，才能为公民合法权益特别是诉讼救济的保障提供可能，促进法治政府的建设。

二、协助执行行为相关条款的理解与适用

（一）但书前的规定：不具有可诉性的司法协助义务

《行诉解释》关于“协助执行行为”的主要规定，除了直接继受2004年最高人民法院的《批复》精神外，其与之前的规定也存在密切联系（见下表）。

具有代表性的“协助执行”的法律条款以及司法性文件

[法律、司法性文件 “义务”体现 《民事诉讼法》（1991.4.9） 有关单位必须办理财产权证照转移手续 《海事诉讼特别程序法》（1999.12.25） 有义务协助海事法院执行扣押船舶命令 《最高人民法院、国土资源部、建設部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号） 应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项 《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释[2004]6号） 必须履行的法定协助义务 《最高人民法院关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为是否属于行政诉讼受案范围的答复》（[2012]行他字第17号） 必须履行的法定协助义务 《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法[2014]251号） 应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项 ]

通过梳理发现，协助执行行为具有以下三个特征：

⒈具有强烈的义务色彩。尽管《行诉解释》第一条第二款第七项但书前的规定，没有直接说明协助执行是一项义务，但通过梳理相关的法律、司法性文件发现，“必须履行的法定协助义务”“有义务协助执行”等措辞，表明协助执行具有强烈的义务色彩。此外，法律义务往往是与“应当”“必须”相关联的，虽然“应当”并不完全等同于“法律义务”，[11]但在司法文件中“应当参照”的规范表述，对于行政机关来说常常意味着必须要去做，自由裁量的空间则很小。对于不予协助执行的，有关人员甚至会面临着追究法律责任的可能。①奥地利学者凯尔森认为，法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已，[12]“追究责任”这一制裁规范，更是佐证协助执行强烈的义务性。同时，税务、工商等行政机关内部批复文件，也明确表明协助法院执行是一项法定的协助义务。②除了法律法规、规范性文件明确外，法官裁判亦将协助执行行为认定为法定的协助义务。如在“海南博今文化投资股份有限公司不服海口市房产管理局撤销房屋产权证案”中，法院就认为，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，当事人请求撤销行政机关的协助执行行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。①

⒉受司法权作用。《行诉解释》第一条第二款第七项但书前的规定表明“协助执行”是一项义务，而且是“法定的协助义务”，根本原因还是司法权作用于行政权的结果，并不符合行政权运用的要件，[13]这就使得协助执行具有较强的司法性，是“司法协助”而非一般的“行政协助”，无法用行政行为的司法审查标准来判断。司法权与行政权这两种权力之间不存在绝对的一个权力优于另一权力的一般性规定，只有在针对同一对象产生效力的时候才谈得上相互位阶的问题。[14]协助执行行为，正因为受司法权作用，是司法权的继续和延伸，司法权才相对优先于行政权。在行政诉讼的视角下，行政权的独立性也受到司法权威性的制约与监督。[15]受司法权作用的另一个表现是行政权能动的空间比较狭窄，行政机关对法院生效的裁判文书以及协助执行通知书只能作形式审查，提审查建议，还不能停止协助执行。②在我国目前的民事执行领域，法院是执行主体，不同于一般西方国家执行的市场化或行政化，[16]法院的执行行为需要赋予其权威性。

⒊不具有可诉性。协助执行是一项法定义务，受司法权作用的结果，因此不具有可诉性。具体而言，法定义务意味着协助执行的合法性、正当性。这样的条件预设，使得当事人一般不容易对协助执行的行为性质和效力产生质疑。而从司法权作用的结果来看，行政机关作出的协助执行行为在性质上属于人民法院司法行为的延伸和实现，当事人要求对行政机关协助执行人民法院生效裁判的行为进行合法性审查，事实上就是要求人民法院对已被生效裁判羁束的争议进行审查，因而不能得到准许。③生效裁判具有羁束力，在诉讼上又可称之为判决的既判力。在实体层面上，法院的判决对所涉争议的权威判断已经被固定下来，拘束当事人和后诉法院行为。在程序层面上，则禁止重复起诉以及既判事项拘束后诉。[17]当事人对合法、正当的协助执行行为提出司法审查，即是对判决的既判力的违背，协助执行行为因此不具备可诉性。然而，协助执行行为不具有可诉性，并不意味着当事人的合法权益无法得到救济，当事人可以通过审判监督程序提出救济。

（二）但书后的规定：具有可诉性的行政行为

协助执行行为，只有“扩大执行范围”或“采取违法方式”，侵害了行政相对人或利害关系人的合法权益，①才脱离司法的羁束，蜕变成具有行政机关独立意志的行政行为，受到司法审查。②《行诉解释》第一条第二款第七项但书后的规定较之2004年《批复》规定没有强调“当事人认为”的主观判断以及“造成其损害”的客观后果，因此，如何理解“扩大执行范围”或“采取违法方式”，也是厘清协助执行行为是否具有可诉性的边界所在。

从“北大法宝”数据库检索的案例来看，法院从“扩大执行范围”和“采取违法方式”来判定行政机关协助执行行为违法的并不多见。③这说明法院倾向于认定协助执行行为属于“司法协助行为”，对于但书后的条款并没有激活使用，可能导致的结果就是对于当事人的合法权益疏于保护。因此，从法教义学的角度，理解“扩大执行范围”和“采取违法方式”，可以为司法裁判提供指引，更好地激活但书后的条款，在执行法律与保障人权之间取得相对平衡。

⒈对“扩大执行范围”的理解。执行范围的扩大，具体包括内容、种类、期限等方面，一般经过形式审查，可以直接判断。一是执行内容范围的扩大。生效裁判文书或协助执行通知书上所载的协助执行内容是确定的，一旦行政机关协助执行内容的范围扩大，就会成为具有可诉性的行政行为。在“王践不服双流县房产管理局其他行政行为案”中，房管局作出的123号决定（撤销488号房产证），明显超越了协助执行内容的范围（生效裁判并未对488号房产认定及裁判），二审法院就认定该行为系新的具体行政行为，属于受案范围。④如法院仅请求公安机关协助查扣被执行人名下的特定车辆，如果公安机关查扣被执行人名下的所有车辆，该行为就扩大了协助执行内容的范围。[18]二是执行种类范围的扩大。扩大执行种类范围的，就是变更协助执行的行为类型。如海事机关主要协助执行“禁止办理船舶进出港签证”“限制船舶处分、抵押、光船租赁”等许可或确认类事项，但如果协助执行船舶“不予离港”“禁止离港”等行政强制措施性的要求，就会导致执行种类范围的扩大。[19]如法院仅仅要求公安机关协助查询被执行人信息，公安机关不能主动作出禁止车辆变更的行为，否则亦属于扩大执行种类的范围。[20]三是执行期限的范围扩大。如法院在执行中查封财产的期限为两年，两年届满时法院未续封，则查封自动失效，[21]行政机关不能将期限任意扩大至三年甚至四年，否则就属于扩大执行期限的范围。

⒉对“采取违法方式”的理解。“采取违法方式”主要包括滥用职权、超越职权、程序违法等行为方式，换言之，行政机关未依法履行协助执行行为的都属于采取违法方式。一是滥用职权。如行政机关工作人员根据法院的协助执行通知书，将本应当是直接转移登记房屋产权的事项，先进行了注销登记，然后过户给第三人，导致行政相对人的合法权益实际遭受到了侵害。由此行政机关工作人员在整个协助执行过程中存在滥用职权之嫌，可认定为采取违法方式。二是超越职权。以公安机关为例，如公安机关工作人员在协助法院强制执行过程中，对于暴力抗法的当事人，没有合法使用限制人身自由的行政强制措施，而是直接使用警用器械，暴力殴打拒绝、阻挠执行的当事人以达到制服、威慑的效果，该行为就明显属于超越职权的违法行为。同时，还有公安机关超越管辖权限的情形。如公安机关在异地协助法院执行过程中，未寻求当地公安配合，就直接控制被执行人，亦属于超越职权。三是程序违法。协助执行行为违反法定程序属于采取违法方式之一，如行政机关作出協助执行的行为，应当送达或告知当事人，这是行政行为生效的最低程序要求，否则应属于程序违法。[22]此外，行政机关在协助执行过程中，违反中立、公开、参与性原则，[23]应当回避的没有回避，应当听取当事人陈诉、申辩的没有听取，应当说明理由的没有说明，应当公开听证的没有听证等，都属于程序违法。

（三）整条适用的例外：独立的行政行为而非协助执行行为

法院要求行政机关就属于其职权范围内的特定事项作出一定行为，如果行政机关在作出该行为时依法能够自主调查取证、自主适用法律、自主决定结果，则该行为反映了行政机关的自由意思，属于可诉的具体行政行为，而不是协助执行行为（见下图）。在“宿州市防腐安装有限公司诉淮北市人民政府国有资产监督管理委员会产权界定案”中，法院认为，行政机关向受诉法院出具的《说明》，是其履行职权核查后自主判断作出的，属于体现其独立意思的行政行为，并非协助执行人民法院生效裁判的行为。①

在司法实践中，很容易混淆行政机关根据法院要求所作的行为是协助执行行为还是独立行政行为，如果从调查取证、适用法律到最后作出决定，都是行政机关独立意志的体现，毫无疑问是独立的行政行为而非协助执行行为，也就无需适用《行诉解释》第一条第二款第七项规定，直接具有可诉性。反之，如果行政机关没有自主判断的权力，只能按照人民法院要求的内容履行，②则属于协助执行行为。此时，要再进一步判断行政机关是否依法协助执行，如果“扩大执行范围”或“采取违法方式”，则是具有可诉性的行政行为，反之则是不具有可诉性的司法协助行为。

行政行为与协助执行行为

（四）条款漏洞的填补

有学者认为，现行《行诉解释》第一条第二款第七项规定是存在法律漏洞的。该条款并没有囊括协助执行行为（特别是违法）的各种情形，这是需要通过法律内法的续造完成的。[24]具体而言，《行诉解释》主要是对2004年《批复》规定的吸收，对于2013年《批复》所规定的不履行协助执行行为①，2014年《批复》所规定的撤销或变更协助执行行为②，以及司法实践可能出现的“缩小协助执行范围”等违法情形并未涉及。[25]

對于《行诉解释》第一条第二款第七项所存在的法律漏洞，类推适用是主要的填补方式。以“缩小协助执行范围”为例，其与“扩大协助执行范围”本质上都是变更法定的协助执行范围，对当事人或第三人的合法权益造成侵害的行为。“扩大协助执行范围”属于可诉的行政行为，“缩小协助执行范围”亦是。类似的是，“擅自撤销或变更协助执行行为”可类推为行政机关“采取违法方式”，“不作为”在本质上也是一种违法行为，[26]同样属于“采取违法方式”。对于《行诉解释》第一条第二款第七项所存在的法律漏洞，通过类推适用的漏洞填补方式，可以将行政机关协助法院执行行为中各种违法情形囊括其中，这些协助执行行为无疑具备独立行政行为的特征，因而具有可诉性。

结  语

在当前的立案登记制背景之下，为防止大量的诉讼涌上法庭，对于《行诉解释》第一条第二款第七项的理解与适用就显得尤为重要。因为如果都将协助执行行为认定为行政行为并使其具备可诉性，当事人无疑会纠缠于行政机关协助执行行为，意图通过行政诉讼谋取自身的权益，给法院带来大量的讼累。同时，行政机关也会担忧陷入诉讼风险，从而怠于履行协助执行义务。反之，如果协助执行行为一律不可诉，则会为行政机关的违法作为提供“温床”，不利于当事人自身权益的维护。因此，对于该条款的理解与适用，必须要充分理解协助执行行为的双重属性。换言之，协助执行行为具备“司法协助行为+行政行为”的双重属性，是法院为了防止累讼，确保判决得到有效执行，在给予行政机关一定责任豁免和维护当事人合法权益之间，利益衡量后的产物。

综上所述，行政机关根据法院要求作出的行为，如果是自主作出的，则不适用于《行诉解释》第一条第二款第七项，该行政行为具备可诉性。如果行政机关是非自主作出的，则要区分情形对待。行政机关合法、正当的协助执行行为，作为法定的司法协助义务，由于司法权的作用而不具备可诉性，但为了促进法治政府的建设，行政机关的协助执行行为一旦扩大执行范围（内容、种类、期限的扩大）以及采取违法方式（滥用职权、超越职权、程序违法），就创设、变更了新的法律关系，而成为具备独立意志的行政行为，具有可诉性。此外，行政机关“缩小执行范围”“不作为”“擅自撤销或变更”等协助执行违法行为通过类推适用的方式，也应当属于可诉的行政行为。

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（责任编辑：苗政军）

On the Litigability of Administrative Organ's Assistance in Execution

Zheng Lin

Abstract：The administrative organ's assistance in execution is identified as “Judicial Assistance Act+administrative act”， which can not only ensure the judicial authority and improve the efficiency of execution，but also promote the construction of the government under the rule of law，so as to provide the possibility for the legal rights and interests of the parties.To be specific，the provisions before the proviso of paragraph 7，paragraph 2，Article 1 of the interpretation on the application of the administrative procedure law of the people's Republic of China are not actionable obligations of judicial assistance due to the role of judicial power;the provisions after the proviso are actionable administrative acts due to the expression of the will of the administrative organ to be independent and independent.Among them，the “expansion of the scope of implementation” in the proviso includes the expansion of the content，type and time limit of the scope of implementation，and the “adoption of illegal means” includes abuse of power，overstepping power and illegal procedures.“Narrow the scope of enforcement”，“omission”，“revocation or change without authorization” and other illegal acts to assist in the enforcement need to be filled by analogy.

Key words：judicial assistance;administrative act;government by law