疫情下的工程索赔研究

2020-07-28黄宏起

法制与社会 2020年19期

关键词新冠肺炎不可抗力工程索赔

作者简介：黄宏起，上海建纬（福州）律师事务所。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.023

一、疫情屬于法律规定的不可抗力

全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在2020年2月10日的发言中亦明确，对于因疫情防控导致不能履行合同的当事人来说，疫情属于《合同法》规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。浙江省高院、湖北省高院亦发文明确疫情属于不可抗力。因此，不论从理论研究的角度，还是司法实践的角度，对于疫情属于不可抗力的认识已无异议。

二、疫情下提出工程索赔的必要性及注意事项

（一）承包人逾期提出索赔存在工期和费用失权的风险

根据《施工合同司法解释（二）》第六条第二款的规定，若承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延，则工期不顺延;但是存在两种例外情形，一是发包人在约定期限届满后对工期顺延进行确认;二是承包人能够提出合理的抗辩事由。此处给予承包人的“合理抗辩”权利不够具体，同时《施工合同司法解释（二）》未对费用索赔作出规定，因此逾期失权条款在司法实践中适用时仍会存在争议。为避免在履约过程中发生争议，承包人应严格按照合同约定及时提出工期以及费用的索赔事项。

（二）承包人提出索赔应当注意的事项

根据《施工合同司法解释（二）》第六条第一款的规定，只要承包人有证据证明在合同约定的期限内依据合同约定的事由向发包人或者监理人申请工期顺延，则不论发包人或者监理人是否以签证的方式进行确认，承包人工期顺延的主张就可以得到支持。故，承包人在程序上可选择以下方式提出工期及费用的索赔：承包人应当在合同约定的期限内向发包人或者监理人提交工期顺延和费用申请及符合合同约定顺延事由的证明材料，除当面签收送达外，应选择邮政特快专递的方式邮寄并备注邮寄的文件名称且在邮寄送达后及时到邮政官网打印或向邮局索取送达的凭证。

三、疫情对工期的影响及应对措施

（一）延迟开工导致的工期延误

风险因素：因疫情管控致使工程项目在约定的开工日期之后开工。

应对措施：根据《建设工程司法解释（二）》第五条的规定，开工通知发出之后，对于尚不具备开工条件的，应当以开工条件具备的时间为开工日期。按上述规定，此处“不具备开工条件的”包含因不可抗力导致承包人推迟开工的情形，承包人因不可抗力导致延迟开工的，应以开工条件具备之日为开工日期[1]。因此，承包人因疫情导致无法按开工通知上载明时间开工，应及时向建设单位提交不具备开工条件请求顺延开工日期或重新确定开工日期的报告。

（二）延迟复工导致的工期延误

风险因素：发承包双方一般在合同中约定因不可抗力导致的工期延误予以顺延，但同时会设置工期索赔的时间要求。福建省人民政府办公厅于2020年1月29日发布的《关于延迟省内企业复工的通知》规定，承包人及建设工程均不得早于2月9日24时前复工，即福建省内的承包人于 2020年1月29日应当已经知晓无法正常复工，建设单位会从2020年1月29日之次日开始计算提交工期索赔意向通知书的时间。承包人如果没有按照约定提出索赔，可能会丧失索赔的权利。

应对措施：建议承包人以当面送达的方式提交索赔函件，或者通过邮政特快专递的形式邮寄索赔意向通知书和索赔报告。

（三）复工后发生的工期延误

1.因施工现场作业人员不足、工效降低导致的工期延误。

风险因素：因疫情的持续蔓延，导致部分地区交通受阻，员工返岗后亦需隔离观察。因此，承包人复工后会因作业人员不足影响施工进度。

应对措施：建议施工单位根据当地政策，提前制定返岗计划。若确实造成工期延误，承包人应妥善留存施工受阻的证据材料（如交通管制文件、隔离观察证明、各地市主管部门的工程计价指导性文件等），并应当及时提出索赔意向书和索赔报告。

2.材料供应不足导致的工期延误。

风险因素：因疫情的持续蔓延，导致部分地区交通受阻、人员管控，各材料供应商亦可能推迟复工。因此，承包人复工后可能面临建筑材料供应不足的情况，影响施工进度。

应对措施：如属于乙供材，承包人复工前应合理安排材料采购计划，储备充足的钢筋、商砼等主要建筑材料，以免复工后停工待料;如属于甲供材，施工单位应及时上报材料供应计划，在建设单位无法按时供应时及时提交索赔意向通知书和索赔报告，避免逾期失权。

四、疫情对费用的影响及索赔策略

（一）疫情不可抗力下费用损失分担的原则

1.《建设工程施工合同示范文本》与《标准设计施工招标文件》的约定。对于因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果的承担，《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用条款17.3.2以及《标准设计施工招标文件》（2012 年版）通用条款21.3.1均有明确约定。

附：上述条款比对表。

综合比较上述两个文本的合同条款，《建设工程施工合同示范文本》约定“承包人停工的损失”由发包人和承包人合理分担，“停工期间必须支付的工人工资”由发包人承担;《标准设计施工招标文件》约定“承包人的停工损失”由承包人承担，对“停工期间必须支付的工人工资”未作约定。

2.因新冠疫情构成不可抗力的前提下，不可抗力造成的费用损失，合同有约定的按约定处理。

3.若合同中未约定不可抗力造成的费用损失如何分担，应如何处理？如果合同中有关于《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）的引用条款，可以按照清单计价规范中关于不可抗力事件調整合同价款的规定处理。如果没有引用相应条款，双方可以协商或者引用清单计价规范、合同示范文本的内容作为行业惯例处理。并且，基于疫情对建设工程项目开复工的影响，发包人、承包人可依据福建省各地市主管部门发布涉及工程计价的指导性意见协商合理分担停工期间的费用损失。

（二）疫情对施工成本造成影响的几项费用及索赔策略

考虑到本次疫情的实际情况，笔者对本次疫情中可能对施工成本造成影响的几项费用如何分担作如下分析：

1.场地看护费。留守现场的工人在春节期间到复工前这段停工期间会发生看护费用。此项费用在不同的合同示范文本的分担原则中都明确由发包人承担，承包人可以按照索赔程序向发包人主张。

2.停工期间的机械设备、周转性材料的停滞费。因疫情导致的停工不可避免会造成塔吊、施工电梯、脚手架等设备和周转性材料的闲置，承包人可以与设备、周转性材料的出租方协商减免，并且可以与发包人协商共同合理分担上述闲置费用。同时，承包人可以依据福建省内各地市主管部门发布的工程计价指导意见与发包人进行协商。

3.疫情防控经费。疫情防控期间工程开复工前后施工现场会发生用于疫情防控的费用，包括承包人在复工前以及施工过程中采取的消杀、防护措施费用和搭设防控专用临设措施费用等。近日，福建省各地市发布指导性意见，把防疫费列入工程造价，双方据实结算，由发包人承担，但应注意各地市对防疫费用的计算标准并不统一。如福州市城乡建设局榕建价〔2020〕3号文明确：疫情一级响应期间，承包人在复工前以及施工过程中釆取的消杀和防护措施费用，按照疫情防控期间每天施工现场实际管理人员和施工人员数量，每人每天40元的标准计取。承发包双方应制定花名册，每天确认现场实际人数并及时签证确认。泉州市住房和城乡建设局的泉建综〔2020〕25号文则要求：疫情防控专项经费指根据《泉州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间建设工程复工导则（修订版）》（泉防控指办〔2020〕57号）要求釆取的各项防控措施费，包括疫情防护物资费用、临时增设隔离设施费用、施工场地消杀费用、防护人员费用等，由发包人承担。

为避免日后发生争议，承包人需要注意及时与发包人签订补充协议或形成会议纪要等书面形式确定防疫费用及承担。

4.复工后赶工措施费。如发包人在复工后要求承包人赶工，承包人应及时制定赶工方案及相关费用明细，并报发包人书面认可后实施。此项费用应由发包人承担，承包人可向发包人主张。

5.材料涨价。针对材料上涨问题，应遵循有约定按约定的原则。近期，福建省各地市发布疫情下复工材料涨价的指导意见，大多是建议双方协商。在合同未约定如何处理的情况下，一方面，在发包人提出复工要求时可以就主要材料价格大幅上涨的问题提出协商意见，比如疫情正式解除前用于施工的材料价格重新定价或由甲方批价，疫情解除后用于施工的材料价格按原合同执行;另一方面也可根据项目情况，与发包人协商延迟复工，避开集中复工时间，减少材料涨价的影响。如果疫情解除前复工是不可避免的，材料涨价幅度过大以致显失公平，与发包人协商未果的情况下，也可以考虑能否适用情势变更来处理，但是情势变更需要通过诉讼的途径来主张。

6.人工费增加。复工后因建筑工人人员不足可能在短期内引发的人工费上涨。针对人工费的问题，尤其是合同中约定人工费不调整的情况，建议承包人在复工前与发包人协商确定疫情正式解除前这段特殊时期人工费的计价标准。