民事特定继受执行程序研究——以执行主体变更、追加的二阶段架构为中心

廖 浩

在诉讼中、判决生效后执行前、执行程序中这三个阶段，当事人转让特定的民事权利义务、由案外人继受（特定继受）的，〔1〕使用“继受”这一概念的裁判例有青岛市中级人民法院（2018）鲁02 执复7 号、广州市越秀区人民法院（2017）粤0104 执异90 号、大连市中级人民法院（2017）辽02 执复196 号执行裁定。申请执行人或被执行人与生效判决中的权利人或义务人不一致，可作为广义的执行主体变更、追加情形。〔2〕执行中的权利承受等情形需要裁定变更、追加执行当事人，本文称为狭义的或本来意义上的执行主体变更、追加。在判决生效后执行前发生权利承受的情形则不必变更、追加执行当事人，权利承受人可直接以自己名义申请执行（详见下文），但执行当事人与民事判决中的当事人并不相同，本文将其纳入广义的执行主体变更、追加情形。但现有程序规范对此欠缺周密、全面的规定，实务适用中也发生了相当多的争议。更重要的是，在当事人针对执行主体资格（其是否因转让行为成为涉执行权利或义务人）发生争议时，现有司法解释的规定向执行当事人所提供的利益保障不足，“程序异议—复议”这一双层重叠程序审查有待调整。2018 年10 月十三届全国人大常委会第六次会议要求最高人民法院全面加紧《民事强制执行法》的起草、论证工作。因此亟待在这一方面为立法活动提供架构模式及调整路径建议。同时，特定继受执行的程序设计也需要审慎斟酌考量何以能够符合审判权和执行权相分离的民事执行改革背景，何以契合强制执行的诸多抽象理念原则等问题。本文首先追溯特定继受所导致的既判力与执行力扩张法理，从而回应当前特定继受执行程序规范供给不足的问题，继而详细探讨特定继受执行程序配置的特殊需求以应对特定继受执行程序对于当事人利益保障欠缺的问题，最终提出各执行争议审查和审理部门有机协作且运行合理的特定继受执行及相关争议解决程序和优化配置方案。

一、特定继受执行的规范现状及不足

现行立法及司法解释对于诉讼系属后（包括诉讼中、判决生效后执行前、执行程序中这三个阶段）发生特定继受的执行程序（特定继受执行）欠缺周密规定。1998 年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18 条、第20 条规定生效法律文书确定的权利的承受人可申请执行，权利承受人须提出承受权利的证明文件。2016 年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加规定》）第1 条、第9 条规定执行中申请人（执行债权人）转让执行债权时的变更、追加，其中第9 条还规定原债权人需书面认可受让人取得执行债权。〔3〕此前，根据最高人民法院（2009）执他字第1 号《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》，执行法院可依债权移转协议及受让人或转让人的申请，裁定变更申请执行主体。第24条则规定第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行执行债务情形的变更、追加。《变更、追加规定》第30 至32 条规定上述情形中发生争议的审查程序。然而，现行法有关特定继受的程序规范及其适用存在两个较为突出的问题，亟待完善。

（一）特定继受执行程序规范供给不足

前述零散规定仅列举几种特定的情形：判决生效后执行前的权利承受、执行中的权利承受以及执行中第三人代被执行人履行义务。而当事人在诉讼中转让争议民事权利或义务的判决的执行程序则付诸阙如。易言之，在民事执行领域并无明文规定衔接《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第249 条。这无疑存在制度漏洞，不足以应对实务需要，亟待完善。例如，实务中有债权人先将债权转让给金融中介公司，由该公司对债务人诉讼，该公司在诉讼中又将债权转让给原债权人以方便其在判决生效后行使债权；法院认为债权转让发生在前诉民事调解书生效之前，这并非生效法律文书确定的债权转让情形，此外债权转让协议中也未明确债权所涉及的生效法律文书。实务中的这种做法使《民诉法解释》第249 条（当事人恒定制度）中受让人受前诉判决效力拘束之规定无法在执行程序中得到贯彻；并且，在诉讼中当事人转让情形中，当事人本来就无法预知“债权所涉及的生效法律文书”的字号。〔4〕法院未向债权人释明实现权利可能的途径，这难免会让债权人陷入困惑之中。参见上海第二中级人民法院（2018）沪02执复17、25 号裁定。类似案例如北京高级人民法院（2017）京执复56 号裁定等。另一案例就认为，《变更、追加规定》第9条并未限定债权转让发生的时间节点，只要权利承受人向人民法院提交自己承受权利的证明文件即可。〔5〕参见湖北省高级人民法院（2017）鄂执复117 号执行裁定。上述两种相反观点应以何者为是，有必要详细澄清以避免同案不同判的现象。诉讼中当事人转让义务情形的执行程序亦无规定。〔6〕司法实务中义务承担适用当事人恒定制度的示例，参见北京第三中级人民法院（2015）三中民终字第10150 号民事判决。

而在判决生效后执行前或执行中，当事人将判决中的民事权利或义务转让给第三人时，是否都能适用上述规定，也有疑问。第一，在权利承受情形，最高人民法院认为，若“权利承受”发生在判决生效后、执行前，则权利承受人可以自己名义申请执行，不必执行法院裁定变更申请执行人。〔7〕参见指导性案例34 号“李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案”。这一观点及《执行规定》第18 条、第20 条文义均未将承受的权利限于“债权”。而《变更、追加规定》第9 条明文规定转让的限于“债权”，有实务部门据此认为，前诉生效判决中被执行人需履行的义务为“办理商品房销售备案登记”的，不属于《变更、追加规定》第9 条中规定的情形。〔8〕参见安庆市中级人民法院（2018）皖08 执复6 号执行裁定。按照这种解释结论，执行中执行根据记载的物权性权利转让时，受让人可依据何种程序实现其权利是不明确的。

第二，在判决生效后执行前或执行中发生义务承担情形，针对义务受让人的执行程序亦无明确规定。前述《变更、追加规定》第24 条规定的情形是否就是义务承担，实务部门多有分歧。不少实务观点认为，第三人承诺对执行债务承担连带保证责任可构成执行担保。也有观点认为，《变更、追加规定》第24 条规定的是债务承担、第三人加入债务承担或者说债务加入行为。〔9〕参见合肥市中级人民法院（2018）皖01 执复12 号裁定、成都市中级人民法院（2017）川01 执复137 号裁定、最高人民法院（2017）最高法执监137 号裁定、四川省高级人民法院（2017）川执复51 号执行裁定。笔者在北大法宝等来源搜索本条相关裁判文书103 件，未发现免责债务承担的示例。总的来看，并存的债务承担或债务加入与连带保证尽管性质不同，但两者又有一定的相似性，〔10〕参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第751、752 页。可将债务承担作为《变更、追加规定》第24 条的适用情形之一，但对其学理基础则有必要展开进一步的探讨。此外，特定物给付判决（如所有物返还判决）生效后、执行前或执行中，被告无权占有人将标的物之占有转移于案外人且案外人并非善意时，并无法律及司法解释规定对该案外人的执行程序，能否适用《变更、追加规定》第24条的规定同样是不明确的，因为该情形属于物权法上义务的承担、而非债务承担的情形。

第三，在时间要素方面，判决生效后执行前当事人将判决记载的义务转让给第三人的，同样不符合《变更、追加规定》第24 条“执行过程中”之要求。实务部门认为执行前的行为不可作为变更、追加事由，当事人只能另诉；〔11〕参见江西省高级人民法院（2018）赣执复17 号裁定、衡阳市中级人民法院（2017）湘04 执复75 号裁定、宝鸡市中级人民法院（2017）陕03 执复51、52、53、54、55、56 号裁定、无锡市中级人民法院（2017）苏02 执异133 号、福建省高级人民法院（2017）闽执复148 号裁定、江苏省高级人民法院（2017）苏执复151 号执行裁定。认为本条情形构成执行担保的观点还强调，执行担保只能发生在执行过程中，执行前的“担保”不构成执行担保，参见常德市中级人民法院（2017）湘07 执复26 号执行裁定。对此就需要在学理层面上分析执行前的行为可否导致执行当事人变化。倘若得出肯定结论，那么本条规定就存在规范漏洞，有待填补。

（二）特定继受执行程序利益保障欠缺

诉讼中、判决生效后执行前、执行程序中这三个阶段发生特定继受的执行程序具有较高的共通性，例如，在涉及受让人的执行程序中都应先行确定转让行为发生且有效。在前述的现有程序规范供给不足的情况下，对于诉讼中、判决生效后执行前特定继受的执行情形适用执行中发生特定继受的执行程序似乎也不失为一种可行的方案，何况现有司法解释对于执行中发生特定继受的执行程序的规定相对而言还较为全面。但《变更、追加规定》第30 至32 条要求执行法院以程序裁定的形式回应执行当事人提出的变更、追加申请，当事人对该裁定不服的，只能向上一级法院申请复议。此种规范模式向执行当事人所提供的利益保障不足，难以达到诉讼救济的程度。〔12〕近期关于执行文付与之诉制度的研究，参见刘颖：《执行文的历史源流、制度模式与中国图景》，载《中外法学》2020 年第1期。关于许可执行之诉等救济程序的探讨，参见朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015 年第7 期。既有研究主要针对该诉讼程序，未涉及本文中的问题。

司法实务中对于特定继受执行情形的审查程序有诸多观点，纷纭不一。在执行中发生权利承受的情形，有法院遵循《变更、追加规定》的规定，执行机构不仅审查转让协议和原债权人书面认可等证据，也实质审查确认债权转让行为是否为当事人真实的意思表示，是否存在违反法律、法规及司法解释的强制性规定等合同效力瑕疵事由。〔13〕参见北京第一中级人民法院（2017）京01 执复103 号、江苏省高级人民法院（2017）苏执复175 号、德州市中级人民法院（2017）鲁14 执复99 号、广东省高级人民法院（2017）粤执复209 号裁定。本文称为实质审查模式。这种模式以执行异议及复议程序彻底审查特定继受的实体法律关系，因而一般否定当事人起诉争议转让行为的途径。〔14〕参见湛江市中级人民法院（2017）粤08 民终1124 号民事裁定、北京第二中级人民法院（2017）京02 民终5961 号判决、上海第二中级人民法院（2017）沪02 民终5923 号民事裁定、无锡市中级人民法院（2017）苏02 民辖终456 号民事裁定、衢州市中级人民法院（2016）浙08 民终1281 号民事裁定。前已述及，这种模式对于执行当事人的程序利益及实体利益的保障很难说充分。

与实质审查模式相对的则是有限审查模式，即主要针对《变更、追加规定》第9 条所规定的要件（债权转让与申请执行人的书面认可）实施形式的审查。执行机构的有限审查不涉及转让行为的实体效力争议，一般只审查能够证明债权转让和原债权人作出认可的书证是否系伪造以及这些书证中的签名盖章是否真实。〔15〕参见湖北省高级人民法院（2017）鄂执复187 号、上海高级人民法院（2017）沪执复21 号执行裁定等。这一观点援引前述指导性案例34 号的主张，执行程序并非审查判断和解决债权转让合同效力争议问题的适当程序，当事人认为转让行为系虚构，或以合法形式掩盖非法目的，或者因违法或侵害他人（即债权转让情形下的债务人）合法权益等原因无效时，需通过诉讼程序实体审理，执行机构不予审查。〔16〕参见湖北省高级人民法院（2017）鄂执复117 号、武汉市中级人民法院（2017）鄂01 执复63 号裁定、郑州市中级人民法院（2017）豫01 执复137 号（认为复议人应通过其他程序主张债权转让协议违法）、甘肃省高级人民法院（2017）甘执复127 号、山东省高级人民法院（2017）鲁执复204 号及（2017）豫执复35 号执行裁定。在此模式下，执行机构不能彻底审理债权转让行为的效力，且《变更、追加规定》未设置债权转让争议情形的执行异议诉讼程序，当事人和案外人的实体利益及程序利益均不能得到有效保障。为此也有实务部门允许当事人在执行异议及复议程序外通过诉讼程序解决争议。实践中，在执行程序可能有三方主体对债权转让行为效力提出争议：原债权人（申请执行人）、被执行人、被执行人的其他债权人，〔17〕参见广州市中级人民法院（2018）粤01 执复23 号、前述甘肃省高级人民法院（2017）甘执复127 号、兰州市中级人民法院（2017）甘01 民终3318 号民事判决（申请执行人其他债权人对转让行为提起撤销诉讼）。这时也会发生程序配置上的问题。有限审查模式固然是基于审执分立的考量将实体争议交由诉讼法院审理，但此种模式其实还有实现执行效率、解决执行难方面的意义；如果在经过异议和向上级法院复议的程序后再允许当事人通过诉讼程序彻底解决实体争议的话，这对于执行效率和诉讼经济是否也有不利影响，颇值省思。当然，实务中有限审查的限度并无清晰的界定，〔18〕在有的案例中原债权人虽提出书面认可，法院仍要求原债权人到庭确认债权转让。参见北京第三中级人民法院（2017）京03 执复43 号执行裁定。这里也反映出实务因欠缺明确指引而呈现的分歧状态。

在执行中发生义务承受的情形，同样存在实质审查与有限审查模式的对立。有执行机构判断当事人的协议是否构成自愿的债务承担行为；也有执行机构核查案外人本人的“真实意愿”（即意思表示是否真实），〔19〕合肥市中级人民法院（2018）皖01 执复12 号、成都市中级人民法院（2017）川01 执复137 号执行裁定。这无疑进入了实体判断的层面。但最高人民法院则认为， “应当按照民法原理认定是否应当承担法律责任”，“民事债务加入和民事担保法律关系及产生相应实体法上的后果”适合且应当通过审判程序解决，〔20〕参见（2017）最高法执监137 号执行裁定。不适合在执行程序中直接认定处理。其较为明确地采取有限审查模式。执行异议程序中执行机构的审查到底要做到何种程度才算妥当，已成为困扰实务部门的难题。

二、特定继受执行的发生与排除

特定继受执行在本质上属于“执行力主观范围扩张”的现象。判决执行力相当于具有执行债权人据以实现执行名义所记载权利的“权能”。在诉讼系属后发生特定继受导致判决既判力扩及受让人的情形，前诉判决既判力主观范围的扩张导致判决的执行力也扩张至受让人。〔21〕参见张卫平：《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》，载《现代法学》2007 年第5 期。探究特定继受的情形有助于明确在何种情形下应变更、追加当事人以及执行当事人为启动或阻止执行所需证明的事实种类。

（一）特定继受执行的发生

在适用当事人恒定制度时，德国学者赫尔维希认为这是出让人为了受让人的实体权利进行诉讼，称其为诉讼担当。既然出让人有权为受让人的实体权利或义务进行诉讼，那么如果本诉判决既判力不拘束受让人，会发生“难以容忍”的矛盾；为避免受让人再次诉讼，既判力拘束受让人是诉讼担当的必然结果。〔22〕Vgl. Konrad Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 1901, S. 127ff.这种诉讼担当是司法解释所规定的，因而可称为广义的“法定的诉讼担当”；这种法定的诉讼担当引发判决效力扩张也意味着出让人与相对方当事人之间，以及受让人与出让人的相对方当事人之间的权利义务关系必须是一致的，只是主体从出让人变更为受让人。

既判力的范围包括客观与主观方面，既判力客观范围的扩张与主观范围的扩张是相互独立的：客观范围的扩张不能带来主观范围的扩张，主观范围的扩张也不会改变既判力客观范围。以其他法定诉讼担当扩张既判力主观范围的情形为例，失踪人的财产代管人为失踪人的权利或义务进行诉讼，在实体法上失踪人有无财产管理权限只涉及其是否具有作为当事人的资格，本案用于识别诉讼标的之事物为失踪人与相对方当事人之间的实体权利义务关系，既判力客观范围按照诉讼标的判断；既判力扩张至失踪人的意义即为，前诉判决确定失踪人与相对方当事人之间的实体权利义务。〔23〕公益诉讼中法定诉讼担当的类似情况（称为检察担当），参见唐玉富：《英烈保护民事公益诉讼的程序保障》，载《西南政法大学学报》2018 年第4 期。所以一般既判力主观范围扩张的意义在于，诉讼当事人之间前诉判决既判力能确定一方当事人与第三人之间发生的、与前诉诉讼标的同一的实体权利义务关系。既判力主观范围扩张并不是说，受扩张的第三人必须承认前诉判决主文对于前诉当事人之间实体权利义务关系的判断。〔24〕这种扩张的效力在构造上相当于德国学者施瓦普教授（Karl Heinz Schwab）提出的既判力第三人效力，但针对的情形不同，这一学说也未能成为通说。Vgl. Rosenberg/Schwab, ZPR, 13.Aufl. 1981, S. 951.也唯有如此，才能基于同一法律关系为受让人或对受让人展开执行程序。

所以只要用来识别诉讼标的之实体权利义务或法律关系“本身”没有变化（变化的只是这些实体权利义务或法律关系主体），就可以适用当事人恒定制度并将前诉判决效力扩及受让人。在理论上，这一基准可被归纳为“本案适格是否丧失”。所谓本案适格是指原告是其在诉讼中所主张的权利的归属主体（学理上称为积极适格），而且被告是被主张的义务归属主体（称为消极适格）。如果诉讼中的某次转让导致本案适格的基础——用于识别诉讼标的之权利义务或法律关系的主体从出让人变更为受让人，则原告起诉所主张的积极适格或消极适格必定丧失，即应当适用当事人恒定制度。〔25〕这也是德国文献及实务上的通说见解，vgl. Thomas/Putzo/Reichold, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, 31. Aufl. 2010, § 265 Rn. 3; BGH, Urteil vom 20. 7. 2007-V ZR 245/06, Rn. 26.另见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），三民书局股份有限公司2010 年版，第167 页。这里转让的只是原告所主张的权利或义务，并不要求其实际存在。假设所有物返还诉讼中被告无权占有人转让系争物“所有权”于第三人，两者订立的买卖合同在实体法上效力待定；即使被告将标的物交付给受让人，也不发生所有权转移的效果。这时的“转让行为”对于当事人恒定制度的意义在于，标的物占有转移，导致原告起诉所主张的义务主体发生变动。因此应适用当事人恒定制度并将前诉判决效力扩及受让人。究其根源，转让行为实际上涉及原告起诉所主张的本案适格地位的转移，这是根据原告的请求来判断。反之，如果在诉讼中发生的某个权利义务、法律关系或者其他事物的转让并未使本案适格从出让人转移至受让人，那么适用当事人恒定制度就没有多少价值。〔26〕例如，买受人依据买卖合同提起给付之诉，请求出卖人（即标的物所有权人）交付标的物，在该诉讼中出卖人将标的物所有权转让给第三人。即使认为受让买卖合同标的物所有权的第三人不能对买受人否认出让人对买受人负有履行买卖合同的给付义务，也没有多少实际意义。

上述标准也适用于诉讼后的特定继受。既有研究指出，在理论上可以事实审言辞辩论终结时作为适用当事人恒定原则的时间界限。〔27〕参见王聪：《当事人恒定原则之本土路径——以〈民诉法解释〉第249 条、第250 条为起点》，载《华东政法大学学报》2019年第1 期。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第14 条之规定，基准时应为“最后一次法庭辩论结束”之时。因此“诉讼后”的特定继受更准确地说应当是前诉口头辩论终结后的转让行为，这种转让行为可能发生在执行前与执行中两个阶段。事实审言辞辩论终结后发生特定继受引起的既判力扩张，因此这种情形下也只有在前诉诉讼标的法律关系主体变更之时，才发生既判力扩张。由于“本案适格丧失”的情形既包括权利承受，也包括义务承担，既包括债权债务主体的转移，也包括物权法律关系主体的变更，所以司法解释和实务观点将执行主体变更、追加（即执行力主观范围扩张）的情形限于判决生效后执行前的权利承受、执行中的权利承受以及执行中第三人代被执行人履行义务等少数情形是不妥的。诉讼系属后发生特定权利或义务继受导致“本案适格丧失”的，都能够引发既判力和执行力主观范围的扩张以及执行主体的变化。

（二）特定继受执行的排除

诉讼法中的特定继受不能排除民法善意取得规定的适用，受让人于取得时具有善意即可排除前诉判决的既判力与执行力扩张。具体情形如，质权人基于其权利对动产所有权人起诉后又以无权处分行为将该动产让与第三人，第三人如符合善意取得要件，则质权消灭，前诉原告获得胜诉判决时不能对该第三人行使其权利。又如，动产所有权人起诉请求无权占有人返还原物，而该无权占有人在诉讼系属后将标的物占有让与第三人并通过无权处分行为，为该第三人设定质权，该第三人如善意取得质权（《物权法》第106 条第3 款），则前诉判决执行力也不扩及该第三人。同理，不动产所有权人因登记簿册记载所有权人有误起诉主张更正登记请求权或排除妨害请求权，在诉讼系属后，登记不动产物权人为第三人设定抵押权，该第三人如善意取得抵押权，则前诉原告不能根据胜诉判决对第三人执行。通常而言，债权不发生善意取得，但证券化或无因性债权除外。

由此可见，特定继受的执行，不仅涉及未为判决所确定的继受行为是否存在的争议，也可能涉及第三人主张善意取得排除执行力扩张的问题。因此特定继受执行看似只是申请执行或变更、追加当事人的程序问题，但其实质却指向当事人之间的实体权利义务关系。对此宜审慎斟酌通过何种程序能妥当处理围绕本部分所涉及的事实（转让及善意取得）可能发生的争议，裨兼顾执行程序所强调的诸多理念原则。

三、特定继受执行程序配置的法理探讨

在涉及特定继受的申请执行或变更、追加当事人等程序中，需要确定特定继受行为是否存在及第三人能否主张善意取得等固有抗辩事实，因而可说在执行程序中处理实体争议。此时宜兼顾强制执行领域的诸多理念原则，妥善设计其程序配置方式并确定执行法院的审查判断标准。另外，往返观察、考量案外人对执行标的提出排除执行的异议及争讼程序，也有一定的启发。案外人异议与特定继受执行的情形类似，均为当事人基于一定实体法关系对于执行程序的适法性提出争议。但是，案外人异议衔接案外人异议之诉程序，而特定继受执行仅规定相当于用以处理程序问题的复议程序；两者因何而存在这样的差异，并不明了。

（一）特定继受执行程序理念原则的调和

特定继受执行程序配置模式的设计与解释需要兼顾实体公正、审执分离、一事不再理、执行效率等理念原则。强制执行程序目的在于实现判决所确定的实体权利，而特定继受执行的情形相当特别。因为，在现实中并不能仅因某第三人自称为继受人，或申请执行人主张某第三人为继受人，即能因该人受前诉判决执行力扩及，并据以启动执行或变更追加当事人。特定继受执行的吊诡之处即在于：虽然前诉判决既判力扩张不允许另诉，但前诉判决执行力是否确实因诉讼系属后的特定继受而扩及某第三人，通常并未得到前诉判决的认定（特定继受的事实在前诉中未经主张、审理及裁判）。〔28〕诉讼系属后的特定继受如未经当事人主张，法院一般无从知晓。况且在司法实践中，也有法院虽确定发生债权转让但不变更诉讼请求的做法，参见温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商初字第205 号、2690 号民事判决。此外，第三人对申请执行人主张善意信赖保护是排除执行力扩张的条件，该条件在执行时也未得到确定。若不调查确证有无以上事实而直接启动执行或变更追加执行当事人，恐为不法分子所乘。调查特定继受或善意取得的事实，涉及实体公正这一价值，特定继受执行程序的配置无法忽略这一价值的要求。

从我国规范现状看，原权利人与义务人之间的法律关系虽已经生效判决确定，但是如果前诉并未审理权利移转行为是否成立、生效（如当事人并未在诉讼中提出转让的事实，承审法官不知情），则不宜仅依据当事人在启动法院生效裁判执行程序时所提供的“证明文件”来判断是否确实发生了权利转移。因为，这种实体法上权利义务主体的变动并不适合由执行法院依据多半非公文书或公证书的“证明文件”作简略审查，也不适合用裁定这种主要针对程序争议作出处理的裁判形式加以认定。尽管《变更、追加规定》规定当事人对执行法院裁定不服可提出复议，上一级法院应组成合议庭在两个月内审查，但其中对于继受执行中事实证据资料的提出与调查的程序欠缺具体规定，因而此种复议程序对于执行当事人的程序利益及实体利益的保障是否充分，也有疑问。〔29〕反观《变更、追加规定》中其他相对健全的变更、追加执行当事人程序制度，也能旁证特定继受的执行程序对执行当事人利益保障不足的问题。《变更、追加规定》规定的变更、追加执行当事人程序例如，因夫妻共同债务、合伙企业债务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加和对一人公司股东的追加。此种补充责任型变更追加虽不同于特定继受、继承、法人或其他组织分立合并（概括继受）等执行力扩张型变更追加，但被变更追加的执行当事人责任的成立与否也属于实体问题，况且其责任成立以原来被执行人责任（如连带债务）存在为前提。但《变更、追加规定》对于补充责任型变更追加设有诉讼程序与异议程序衔接。这也能从侧面反映执行力扩张型变更追加程序配置模式的欠缺。

其次，从特定继受或善意取得事实的性质看，其与前诉所争执的权利或法律关系存否的构成要件事实并无不同。假设前诉中权利义务或其他标的物在起诉前已发生过移转乃至于善意取得，此等事实也要在通常诉讼程序中加以确定，同理，诉讼系属后该实体权利义务或争议标的物有无发生传来取得或原始取得（善意取得）也要在通常诉讼程序中确定。一般而言，前诉判决只是确定移转或善意取得的对象权利或物在特定继受前的归属或相关实体权利义务关系，至于移转或善意取得后的实体权利义务状态，原则上也有待通过诉讼澄清。实际在德国实务中，确有前诉原告债权人直接对债务承担人提起给付之诉以获得执行根据的案例。〔30〕德国联邦最高法院也采此观点，vgl. BGH, Urteil vom 09-04-1987 - IX ZR 138/86（Celle）, amtlicher Leitsatz 3.上述见解亦为若干下级审法院接受，vgl. FHZivR 37 Nr. 8022, FHZivR 46 Nr. 9119.基于上述理由，上述实体权利义务状态未经任何法院审判程序判断，即依执行机构裁定执行或变更追加执行当事人，且当事人仅能复议，存在执行权与审判权不分的问题。〔31〕执行程序的启动构成审执分离的配置重心之一，参见马登科：《审执分离运行机制论》，载《现代法学》2019 年第4 期。

此外，继受人及出让人的相对方当事人受前诉判决既判力拘束，其不能再度通过通常诉讼途径（如由继受人提起给付之诉或对继受人提起给付之诉）争执转让或善意取得的权利义务、争议标的物的实体法律关系状态，故原则上继受人仅须争执并由法院确定特定继受是否实际发生或第三人有无善意取得。自近代当事人恒定制度形成以来，特定继受执行程序的启动即采用这种略式程序（省略开庭辩论等争讼程序的简易审查方式）。1853 年，德国学者齐默曼（Zimmermann）提出，前诉所有物返还诉讼中，被告无权占有人将标的物转让给第三人的，判决系针对原占有人，所以胜诉的原告所有权人还要对受让人取得对其执行前诉确定判决的许可；此类执行许可及抗辩的争议应在执行程序中进行略式审查并作出裁判，无须通过通常民事诉讼程序解决，这是前诉既判力拘束受让人的必然结果。〔32〕Vgl. Zimmermann, Ueber das Verbot der Veräußerung streitiger Sachen und Forderungen und dessen Umgestaltung im heutigen Rechte（Schluß）, Archiv für die civilistische Praxis, 36. Bd., H. 1（1853）, S. 58f.此种略式审查的做法可上溯至《学说汇纂》中乌尔比安的论述（fr. 15. §. 4. D. de re judicata, XLII, 1）。

最后，强制执行程序也遵循迅速实现执行债权的基本理念。如在执行程序中通过通常诉讼程序来判断是否存在执行力扩张的事实，“不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同，而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值，背离审执分立的基本宗旨”〔33〕肖建国：《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》2010 年第3 期。。特定继受及善意取得的事实适宜在执行中通过略式程序（异议及裁定等方式）加以审查。但采用复议程序衔接变更、追加裁定，其实也处于两难境地。一方面，诚然复议程序具有确定是否发生特定继受、保障被执行人实体及程序利益的功能，但其并未限定证据类型并明确采用形式审查的方式，可能造成程序的膨大化和诉讼化；采用合议庭审查及公开听证更加重此种趋势，背离执行程序迅速实现执行债权的基本理念。另一方面，特定继受及排除执行力扩张的事实（如移转行为或善意取得）的证明同样也不宜低于在诉讼中发生争议时应予证明与审理的程度。而裁定及复议程序始终不能等同于诉讼程序。

由于诉讼途径系最后的救济方法，其应当是无法省略的最终程序保障，此时是否可以对“有限”审查程序做进一步的优化？比如，倘若采取广州市中级人民法院（2018）粤01 执复23 号执行裁定中的做法（即中止执行异议程序、由各方当事人另行诉讼解决、最后根据诉讼结果确定执行异议的结论），那么，一方面与《变更、追加规定》第30 至32 条规定精神不甚相符，难免遭遇“无法可依”的疑问；另一方面仍然存在着上述执行效率、诉讼经济方面的不足之处。〔34〕值得肯定的是本案中止执行异议程序的做法，这避免了诉讼结果与执行异议审查结果可能发生冲突的尴尬局面。事实上，在广东省高级人民法院（2017）粤民终2609 号民事裁定中，正是债权受让人申请变更被驳回后另诉“确认其享有涉案债权”，法院认为本诉合法；不难想象，倘若本诉原告获得胜诉判决，其将来仍会谋求对债务人强制执行，因而本诉实质上发挥着执行异议之诉的作用。这正是在执行异议和复议程序之上叠加执行异议诉讼程序的做法。这种做法同样存在上述两方面的问题。综上可见，继受执行的理念和原则实际上存在矛盾之处，执行机构在变更、追加程序中单纯采取实质审查或有限审查方式，均不能完美调和上述理念原则。本文认为，为调和上述理念原则，合理的路径应当是考量区分执行申请程序及其所引发的实体争议的处理程序，分别为其设定不同的事实“确证”方法及判断标准。其他执行争议解决程序中最适宜用来借鉴的莫过于案外人异议及其争讼程序。

（二）案外人异议程序配置及审查判断标准的启示

案外人异议是上述民事诉讼及强制执行理念原则交错作用的另一个领域。民事诉讼重视保障程序参与人的听审请求权，要求运用严格证明的形式并依据对审、公开、言词及直接原则的要求调查确证案件事实；而执行机构的审查判断追求效率，因而在制度设计时需要指定适于执行机构和执行法官审查的对象，亦即要求案外人提出权利登记或其他权利外观证明执行标的权属以便执行机构和执行法官作形式审查，如此方能践行执行程序的效率价值。在案外人或执行当事人否认权利登记等外观与真实权利状态一致（如登记错误）时，则由其提起案外人异议之诉，即在后续争讼解决程序中提出权利登记或其他权利外观以外的实质证据推翻登记等权利外观。由此可见，案外人异议及其后所衔接的争讼程序（案外人异议之诉）形成两阶段结构，两阶段的制度理念、程序法理、证明对象、证明责任均有差异，在学理上审查审理机构也可能不同。

案外人异议类似于非讼程序，其系由案外人提出程序申请并由执行法院作出裁定；而案外人异议之诉等则是在审判法院所实施的争讼程序。在执行法院与审判法院之间，并非单纯追求执行权与审判权的分离，在民事执行运行机制方面，也需要两者间的有机衔接与协作。除既有研究提及的协作路径外，〔35〕参见宫雪：《我国民事执行权分权制约的路径选择与程序衔接》，载《学术交流》2017 年第3 期。在案外人以程序异议的方式提出实体争议的情形下（基于案外人的实体权利排除对特定标的物执行），需要妥善设计执行法院与审判法院之间有机协作的具体形式。

具体而言，如仅由执行法院作略式审查，则不能保障实体公正；如直接由审判法院审理，则有悖执行效率的要求。而采用案外人异议与复议相衔接的程序结构，则会发生程序架构、调查对象事实的重叠，又有过犹不及的弊端：一方面执行法院初步审查程序有膨大化、诉讼化的趋势；另一方面，案外人异议与复议始终不能达到审判程序那样的精密程度。合理的程序架构应当是略式程序（案外人异议）与争讼程序（案外人异议之诉）的组合，且略式程序应置于争讼程序之前，否则将比直接由审判法院审理的模式更为累赘。于此，如果案外人异议与异议之诉的制度理念、程序法理、证明对象及证据种类、证明责任完全一致，则不啻两者的机械叠加，其既造成执行部门审查实体争议的尴尬，又使前后两道程序发生重复。因此，案外人异议以执行效率为基本理念，案外人异议之诉以实体公正为基本理念；案外人异议以非讼法理下的略式、形式审查作为其程序法理，案外人异议之诉以诉讼法理作为其程序法理；案外人异议以物权公示或权利外观作为证据资料，案外人异议之诉则不限制证据类型，两者之间调查的对象事实并不重复；案外人异议之诉的“起诉责任”（实为起诉的必要性）是根据案外人异议审查结果确定的，其也以推翻案外人异议中的物权公示或权利外观作为目标，案外人异议之诉中原告应对权利登记或其他权利外观不符合真实承担证明责任。〔36〕当然，由于执行机构早已于查扣时通过登记、占有等权利表象判断标的物权属，将来案外人异议是否与案外人异议之诉脱钩、是否融入执行程序异议制度之中（亦即作为执行机构未遵循权利表象规则判断标的物权属时的程序救济途径）等问题不在本文讨论的范畴内。可见此种两阶段程序架构的要义即在于略式程序中的形式审查并转换后续争讼的起诉责任与证明责任，唯有通过此种特殊架构方能兼顾实体公正、形式审查、执行效率、审执分离等理念和原则。〔37〕实际上，既然案外人异议是针对物权公示或权利外观等形式性事实展开的略式审查程序，那么其运行机构或审查主体也无须作过高要求，由司法辅助人员（书记员由于其资质和独立性方面的些许欠缺，不包括在内）实施即可，审查主体不必为入额法官，因为只是形式地审查上述事实，这也符合员额制改革划分不同类别人员处理司法事务的要求。

同样，对于特定继受的执行而言，如欲设计兼顾实体公正、审执分离一事不再理、执行效率等理念原则且执行法院与审判法院有机协作的特定继受执行及争议解决程序，也宜贯彻先行略式审查程序与后续执行争议解决程序（争讼程序）相衔接的二阶段架构。特定继受执行争议两阶段审查审理架构的成败关键在于：能否分离出适宜由执行部门先行形式审查的对象事实；针对此种事实，应可根据执行部门略式程序的审查结果转换后续争讼程序的启动责任与证明责任；其他无法由执行部门先行形式审查的对象事实，则不得不通过执行程序中的特殊诉讼程序加以确定，亦即需要根据诉讼程序中证明责任分配的规则厘定后续争讼程序的启动责任与证明责任。因此特定继受执行争议两阶段划分的主要基准在于审查和审理的对象事实。

四、特定继受执行程序的二阶段架构逻辑

随着二阶段架构的明确，特定继受执行程序的第一阶段也同时明了。它是将执行裁定程序与继受事实的初步审查合并为一种特殊的启动执行程序的手续。在这一阶段中，执行部门并不适宜对特定继受事实存否和执行力扩张的排除事实（案外人善意取得）展开实体审理，而是根据非讼法理先行略式审查，此种审查仅针对当事人提出的特定证明方式，故而属于形式审查。再者，以一定的前置程序（第一阶段审查程序）导引第二阶段更为严密的后续争议解决程序，应属较为可行的方法。继受或善意取得事实的最终确定，在必要情形下仍有待通过更为严密的争讼程序解决。这种争讼程序就是特定继受执行及其争议解决程序的第二阶段，笔者将其称为特定继受执行的后续争议解决程序。

（一）先行略式审查程序的架构逻辑

如前所述，特定继受或善意取得等事实的证明既不得低于在诉讼中争议时应予证明的程度，同时也要顾及执行程序迅速实现执行债权人权利的理念，故而要求当事人在申请执行时提出一般书证或其他证据证明，一方面并未使此等事实得到相当于诉讼程序的证明及审查；另一方面也会阻碍执行程序的迅速展开。在执行法院的先行略式审查程序中通过证人、物证、视听资料、电子数据等证据方法证明继受事实，将违反执行程序贵在迅速的价值；而若申请人能在该前置程序中提出公文书（证）、公证书或其他权利外观证明继受发生的事实，执行法院基于公文书、公证书或占有等权利外观的较高盖然性许可执行，则不存在这个问题。

略式审查中具有较高盖然性的证明方式及其中包含的事实对象，大体可分为四类：其一为证明特定继受的公文书。例如，载明土地或其上权利得丧变更的土地登记簿册（据以判断不动产的特定继受及时点），载明有限责任公司股权转让的商事登记簿册，或者认定前诉当事人与第三人之间在诉讼系属后的特定继受行为（转让合同）成立和有效的另诉裁判文书和政府制作的公文书。〔38〕以公文书在略式程序中证明继受事实与公文书证明力的限缩问题并无直接关联，前者系基于执行略式审查程序证明的特殊性，后者则立足于公文书证明力的通常原理，这在比较法和法史层面也有相应的依据。后者参见曹志勋：《论公文书实质证明力推定规则的限缩》，载《国家检察官学院学报》2020 年第2 期。此外由于国有银行、不良资产管理公司等机构具有的特殊性质，其提供的证明转让的文书也具有相当的证明力，可作为“准公文书”看待。公文书、公证书等证明材料的取得可考虑活用民事调查令制度，参见曹建军：《论民事调查令的实践基础与规范理性》，载《法学家》2019 年第3 期。其二为记载特定继受事实的公证文书。例如，债权人与第三人在诉讼系属后达成的债权转让协议，或债权人与债务人、第三人共同订立的债务转让协议，这些私人制作的文书经过公证即足以表明特定继受发生。其三为足以表明特定继受存在的其他权利外观，最典型的即为占有现状。在前诉中所有权人对无权占有人主张动产返还请求权的情形，也可根据占有状态推测原告占有转移的发生。这些证据也可以相互结合用来证明特定继受民事行为的具体种类。其四为执行机构查控结果。实务中调查债权转让是否损害第三人合法权益时，经常涉及申请执行人是否有作为被执行人的未执结案件，倘若存在此类案件，申请执行人将其债权转让给第三人即损害其执行债权人的利益。〔39〕参见沈阳市中级人民法院（2017）辽01 执复148 号、北京第一中级人民法院（2017）京01 执复108 号、广州市中级人民法院（2017）粤01 执复186 号、怀化市中级人民法院（2017）湘12 执复25 号执行裁定。类似案例有四川省高级人民法院 （2017）川执复233 号执行裁定（应纳入参与分配的债权不能转让）。

如前所述，分离出适宜由执行部门先行形式审查的事实之目的，在于针对此种事实专门架构由执行部门在执行程序中快速审查是否启动执行或变更、追加执行当事人的略式程序，并相应地根据该先行略式审查程序的结果转换后续争讼程序的启动责任与证明责任。因此在执行法院略式审查程序中，为“证明”继受而提出的特定证据方法（公文书、公证书）及占有状态等权利外观的做法，与通常民事诉讼中的证明并不宜相同。此种略式、形式性的证明是采用法定证据（限制证据种类），执行部门应依据这些法定证据类型直接做出判断，故不同于一般民事诉讼上的证明概念。依据特定类型的公文书、公证书或占有等权利外观证明继受发生的事实的方法，契合执行审查中“物权公示”“权利外观”等判断标准。善意取得中的“善意”事实则很难用公文书、公证书或其他权利外观证明，所以不适合由执行部门在略式程序中先行审查。采用上述证明对象及证据方法的优势不仅在于迅速推进略式审查程序与执行程序，同时也在于能尽量使其事实调查结果具备符合真实的较高盖然性。这将意味着，执行部门根据上述证据作出的准否执行、变更或追加执行当事人等裁定乃至于推进的执行程序也具备相当的正确性，根据裁定结果转换起诉责任亦较为合理；并且，即使被执行人提出争议，根据上述证据所开展的执行程序也并不中止，这样可压缩被执行人滥用复议等救济程序的投机空间。为保障被执行人的实体利益，可考虑通过由其提供担保等方式中止执行。

当然，特定继受的事实有时并无证明必要性。例如，在被追加为被执行人的第三人在执行法院略式审查程序中自认自己有继受的事实（如债务承担、占有继受等）、或舍弃该等事实的证明时，继受事实对执行法院而言已属显而易见，故毋庸证明。但此种自认仅限于执行债务人得处分该执行债务名义的情形（自认被执行人侧发生继受事实）。《变更、追加规定》第24 条中要求义务承担人书面承诺自愿代为履行债务，这一要件不宜解释为债务承担的实体要件，而应解释为执行机构在先行略式审查中变更、追加被执行人的程序要件。反之，对于类似于债权移转等事实，因作为前诉被告的执行债务人不能通过自认而使第三人成为执行债权人，故不能仅因强制执行被申请人的自认即免证执行债权人的特定继受事实。同样在实务中，《变更、追加规定》第9 条规定的债权转让（协议）与原债权人（申请执行人）的书面认可是否属于同一要件还存在争议。〔40〕否定观点如上海第一中级人民法院（2018）沪01 执复14 号、四川省高级人民法院（2017）川执复233 号、湖北省高级人民法院（2017）鄂执复187 号、上海高级人民法院（2017）沪执复21 号等执行裁定。持肯定观点的案例有四川省高级人民法院（2017）川执复225 号、天津市高级人民法院（2017）津执复15 号、郑州市中级人民法院（2017）豫01 执复137 号等执行裁定。本文认为，民事权利义务的转让依据民法规范，原债权人（申请执行人）的书面认可只不过表明出让人与受让人之间对转让事实并无争议，此时启动执行违反实体正确的可能性较低而已。在这种情形下不妨直接由权利承受人作为申请执行人或实施变更、追加，即由执行法院在先行略式审查中据此认可特定继受事实的存在；被执行人对此提出争议的，可转换起诉责任要求其启动后续争议解决程序。从这一点看，《变更、追加规定》第9 条中已在某种程度上贯彻形式审查的方式。在前述北京市第三中级人民法院（2017）京03 执复43 号等案中，执行机构还要求原债权人到庭确认债权转让的事实或与受让人共同申请变更，这在某种意义上可作为类似自认的事实对待。

（二）后续争议审理程序的架构逻辑

如不能通过上述形式的、简略的方式由执行法院审查确定是否发生特定继受，则不得不在后续程序中提高审理的严密程度与充实程度，亦即通过执行程序中的特殊诉讼程序加以确定。如此才能最终确保执行结果符合实体公正的要求。此种特殊诉讼程序待证事实有别于通常民事诉讼，其系不能以公文书、公证书或其他权利外观证明的前诉诉讼系属后特定继受的事实，同时这些事实应有证明的必要。如果是前诉原告发生的特定继受事实没有上述证据加以确定，权利受让人应直接对被执行人提起许可执行之诉并提出所有证据来证明；如果是前诉被告发生的特定继受事实没有上述证据加以确定，申请执行人（前诉原告）需直接对义务继受人（第三人）提起许可执行之诉并举证证明。

另外，执行法院先行略式审查程序中的证明方式自身也有局限性。虽然登记、占有等权利外观、法院生效裁判文书、公证书与真实相符的盖然性较高，不过这些证明也有错误的可能，例如，登记内容与实际权属不符、法院生效裁判文书或公证书认定的事实有反证推翻。如被执行人（无论是前诉败诉被告还是被变更、追加作为被执行人的第三人）对执行法院的启动执行或变更追加裁定不服，为保障当事人的实体权利，宜赋予其提起诉讼争执继受事实的机会，在诉讼中原告需证明，尽管已有公文书、公证书或占有等权利外观，但实际上继受事实不存在、公文书或公证书记载的内容不真实。为避免后续争讼程序中对继受事实的证明与执行部门的略式审查程序中的证明重复，考虑到公文书、公证书或占有等权利外观具有较大盖然性，所以后续争议程序宜由被执行人启动，且被执行人应对继受事实不存在承担证明责任，其证明方式也不限于执行法院略式审查程序中的公文书、公证书或权利外观。在学理及比较法上，被执行人提起的诉讼称为反对许可执行之诉。在这种情形下，原告需全力提出一切足以推翻执行法院略式审查程序中的公文书、公证书或权利外观的事实与证据。〔41〕类似于打破推定的证明，参见刘鹏飞：《证明责任规范的功能性审视：以归责原则为重心》，载《政法论坛》2019 年第3 期。

此外，排除前诉判决执行力扩张的善意取得事实具有特殊性。例如，所有物返还诉讼被告在诉讼系属后将诉讼标的物以合理价格转让给第三人并交付该物，第三人的受让行为如欠缺善意要件，则发生特定继受。倘若前诉原告胜诉后对第三人开展执行，其可在申请时通过占有等权利外观证明特定继受的事实。此时执行法院即可变更追加第三人为被执行人。但第三人主张其善意取得时，善意要件通常无法用公文书、公证书、权利外观等方式证明，此时不必由执行法院先行略式审查是否发生善意取得，而是由被变更追加为被执行人的第三人直接启动更为严密的争讼程序证明善意取得的事实不存在。这时被执行人提起的诉讼也是反对许可执行之诉。在这样的后续争讼程序中，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15 条之规定，应由申请执行人（真实物权人）对第三人（受让人）在转移时非善意承担证明责任。

当然，无论是否有公文书、公证书或占有等权利外观证明特定继受发生的事实，被执行人都能主张善意取得事实以排除执行。如果执行债权人没有公文书、公证书或占有等权利外观证明特定继受发生的事实，则其需要直接启动更为严密的争讼程序（许可执行之诉）并提出证明，这时善意取得的事实也应在该争讼程序中得到证明，同样也要由执行债权人对第三人非善意承担证明责任（如在所有物返还诉讼中，被告无权占有人将标的物无偿转让给第三人，这时不发生善意取得）。

（三）图示暨小结

特定继受执行程序架构逻辑大致可通过图1 展示。

图1 特定继受执行程序架构逻辑〔42〕申请执行人（原债权人）承认权利承受时，执行债务人仍可提出后续争讼；义务承受人自认继受义务时则不可。图示中使用虚线条箭头表示。在当事人能够提供公文书、公证文书等形式证明继受事实时，再允许对方通过复议程序争议上述形式证明就显得没有什么必要了。当然，倘若审查部门未遵循形式审查等程序要求，则当事人可对此提出程序异议。

后续争讼程序中对继受事实的证明宜避免与执行部门的略式审查程序中的证明重复，其证明方式、证明对象及证明责任的分配宜与先行略式审查程序设定差异性并形成互补格局。我国特定继受执行程序有待通过解释论及立法论路径加以完善。

五、代结论：我国特定继受执行程序调整的可行路径

根据本文第二部分的探讨，诉讼系属后发生特定权利或义务继受导致“本案适格丧失”（诉讼中作为诉讼标的之实体权利义务关系主体变动）的，都能够引发既判力和执行力主观范围的扩张及执行主体的变化。以此为特定继受执行程序之学理基础，可从解释论及立法论两个层面分析我国现有程序规定的完善路径。

（一）现有程序调整的解释论作业

针对前述特定继受执行程序规范供给不足的问题，可采用类推解释的方法，将《变更、追加规定》第9 条和第24 条所规定的情形适用于所有诉讼系属后发生特定继受的情形。根据《民诉法解释》第249 条的规定，受让人受前诉判决效力拘束，其中当然包括前诉判决执行力对受让人的扩张，其与《变更、追加规定》等执行程序规范具有内在的体系关联，此种体系脉络也可旁证上述类推解释方法的妥当性。更为重要的是，就现行司法解释中特定继受执行程序的问题点而言，执行法院的裁定程序与上级法院复议程序虽然转换了程序的启动主体，但两者的证明对象事实、审查程度、证明方式、证明责任没有显著差异，也谈不上互补。基于尊重现行规范的立场，宜通过解释论作业调整现有的特定继受执行程序。

对于执行法院先行略式审查程序而言，通过限制证据类型及形式审查的方法，即能较为快速地查明是否应变更追加执行当事人，在该程序中也不一定需要采用合议庭审理，仅由司法辅助人员审查即可。《变更、追加规定》第28 条第2 款规定，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，应当组成合议庭审查并公开听证；这里的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”情形可解释为能够通过公文书、公证书、权利外观等方式证明特定继受，或者新义务人自认承担义务等免证情形。在这些情形中执行法院经过简略的形式审查后即可作出裁定。如不符合上述情形，这就意味着这不属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的情形。这时执行法院的审查对象已非单纯的程序争议，而是以启动执行或变更追加执行当事人争议为外表的实体争议，因此后续争讼程序适用的程序法理需从之前执行法院裁定程序所适用的非讼法理转为诉讼法理，故而是由执行法院组成合议庭审查并公开听证。这时应由申请执行人（无论是前诉权利人侧还是义务人侧发生特定继受）举证证明特定继受的事实发生。而执行法院为充实审理程度，宜采用诉讼法理处理该事件，亦即可根据实际情形适用审判程序（包括证据调查）中的各项规定，以接近于审判程序的严密程度解决争议，这些规定包括司法解释中明示的合议庭、公开听证等要求。如执行当事人对裁定程序不服，则可提出复议。现行规定中虽并未规定反对许可执行之诉制度，但可通过解释论构造两个“审级”（异议、复议）的争讼程序，以最大限度地接近反对许可执行之诉程序的精密程度。

其次，即使执行法院在先行略式审查程序中根据当事人提出公文书、公证书、占有等权利外观存在特定继受的事实，被执行人仍可争执上述公文书、公证书、占有等权利外观不符合真实。这时虽然执行当事人在程序中提出了公文书、公证书、占有等权利外观，但实际上双方当事人对于有无发生特定继受一事存在很大的争议。根据《变更、追加规定》第28 条第2 款的一般规定，应当由执行法院组成合议庭审查并公开听证。〔43〕执行实务中采取执行法官+司法辅助人员的团队模式，为强化听证实施主体的资质及审理能力，可由执行法官乃至审判部门法官参与听证。不过，因为当事人提出了公文书、公证书、权利外观等证明，所以被执行人需要对特定继受事实不存在一事承担证明责任，至少也应当使其承担接近于提出本证的证明负担。现行司法解释对于特定继受情形的执行争讼并未采用类似于案外人异议——异议之诉那样的两阶段结构，亦即并未规定被执行人应当提起反对许可执行之诉，所以此种情形中不发生起诉责任的转换，申请执行或变更追加执行当事人程序仍需由执行债权人启动。如果执行当事人不服裁定结果，则也是通过《变更、追加规定》第31 条获得救济。如此一来，也能满足通过严密的程序确定是否发生特定继受事实的需求。

与上述情形相类似，第三人主张善意取得时，善意要件通常无法用公文书、公证书、权利外观等方式证明，不能认为这种情形属于《变更、追加规定》第28 条第2 款但书规定的情形。如前所述，无论是否有公文书、公证书或占有等权利外观证明特定继受发生的事实，申请执行或变更追加执行当事人程序仍需由执行债权人启动。在执行法院组成合议庭公开听证时，应由申请执行人对第三人非善意一事承担证明责任。在这一程序及之后的复议程序中，同样需适用诉讼法理。但是，通过解释论构造执行法院先行略式审查程序及后续争讼程序终究受到现行规范的制约。现行司法解释规定裁定及复议程序限于六十日，但如果案件中特定继受或是否善意需要通过证人、物证、视听资料、电子数据乃至于鉴定等多种证据方法审慎调查，则审查程序可能会遭受拖延。此外，执行实务中案多人少的情况也势必会放大这一疑问。何况现行规定的模糊也给解释论路径造成些许阻碍。作为最终解决问题的方法，可提出立法论建议，采用申请—裁定程序导引许可执行、反对许可执行诉讼程序的两阶段构造。

（二）后续争讼程序的立法论构想

由于民事执行立法已成为当前研究的急迫事项，本文在此也致力于提出立法论层面建议。一方面，应将“生效判决执行力扩张”作为案外人申请执行的情形，以臻全面。另一方面，从程序配置的角度看，在执行申请人不能提出公文书、公证书或权利外观证明继受事实且继受事实对法院而言并非显而易见的情形，不妨由该执行申请人直接提起诉讼请求许可执行并使继受等事实在该诉讼程序中得到最终确定。本诉系由作为继受人的执行债权人对执行债务人（前诉中出让人的相对方当事人）提起，或由债权人对作为现在债务人的继受人提起。〔44〕在德国法上本诉称为执行文付与之诉，通说认为本诉原告胜诉判决并不直接付与执行文，而只是确认应当付与执行文（执行文付与之合法性）。Vgl. Lackmann（Bearbeiter）, Musielak/Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 731 Rn. 2.关于许可执行之诉的性质，需要结合将来民诉法及其解释规定的本诉管辖法院与判决效果加以确定。此外，在当事人须提起许可执行之诉或付与执行文之诉时，其能否直接依据实体法上权利义务关系提起给付之诉，在域外也有争议。一般而言，前诉当事人与继受人再度就前诉诉讼标的发生争执，违反一事不再理要求；许可执行之诉则是赋予当事人特殊权利救济的方法，故而原则上具有优先性，此时提起的给付诉讼应以不合法驳回。但从便利的考量看，如果法秩序就同一争议开启数道救济途径，那么当事人原则上有权选择循何种途径获得救济；只有在各个途径的简繁、便利程度存在重大差别的情形，此种选择权方可受限制；而许可执行之诉与给付诉讼之间不存在简繁程度的差别。两者皆适用民事审判程序、均可上诉，且调查范围同一，因此当事人在不能通过公文书、公证书或权利外观证明继受事实，且继受事实对法院而言并非显而易见的情形也可直接提起给付之诉。

在许可执行之诉的审理程序中，本诉原告虽然是基于前诉判决的既判力和执行力扩张而请求法院许可执行，但其应在诉讼中主张执行名义记载的实体法上请求权的所有原因事实，尤其是在前诉判决既判力基准时后新发生的事实。相应的，对于本诉被告而言，除主张排除执行力扩张的抗辩（即善意取得）外，其也应在诉讼中提出前诉既判力基准时后一切足以阻碍、排除或消灭原告请求权的法律规范要件。这也是基于诉讼经济的考量，亦即要防止执行债务人明知有上述新事实但在许可执行之诉中故意不提出，却在许可执行之诉后立即提起执行异议之诉，这将严重违反诉讼经济的要求。为实现审理集中化并有助于纷争解决，且考虑到目前并无明确的由执行债务人提起的执行异议之诉制度，可要求被告被执行人在本诉中对申请执行人争执转让的事实不存在、前诉判决所确定的请求权在事实审言词辩论终结后发生的新抗辩事由以及善意取得排除前诉判决执行力扩张的事实。被告如未争执上述事实，则其不得提起执行（债务人）异议之诉。〔45〕我国有些案件持否定观点，这主要是法院出于自身需要（绩效管理）分开处理债务人异议及特定继受执行争议。审理集中化理念的其他运用，参见段文波：《我国民事自认的非约束性及其修正》，载《法学研究》2020 年第1 期。

对于被执行人而言，在执行申请人提出公文书、公证书或权利外观证明继受事实，或者继受事实显而易见的情形，其理论上可对法院执行裁定或变更追加裁定提起诉讼请求法院判决宣告对其实施的强制执行不合法。在诉讼中原告可以争执，尽管已有公文书或公证书的证明，但事实上继受事实不存在，公文书或公证书记载的内容不符合客观真实。此种诉讼可称为反对许可执行之诉，也可沿用既有规定中“执行异议之诉”的称谓。本诉原告主张善意取得时，应由被告执行债权人主张并证明原告于继受时并非善意。除继受事实不存在及虽有继受但发生善意取得等事实外，被执行人也应在本诉中主张前诉判决既判力基准时以后新发生的足以导致执行名义中的实体权利发生障碍、排除或消灭的事实，这时构成反对许可执行之诉与债务人执行异议之诉的合并。这同样是出于审理集中化与诉讼经济的考虑。

在特定继受执行的相关争议中，最为特殊的情形是权利受让人与原权利人或在新旧权利人之间存在是否能申请执行或变更追加执行当事人的争议。权利的继受人与原权利人争相申请对义务人（通常为前诉被告，即继受的相对方当事人）许可执行，则解决方法可区分权利人与义务人而有不同。首先，对于权利人而言，如果原权利人在前诉诉讼系属后转让其权利并通知被告义务人，但未告知法院权利转移的事实，原权利人获得胜诉判决后又向法院申请执行，或者权利受让人虽向法院申请执行但原权利人争执权利转让行为不成立、无效或撤销，此时原权利人和执行义务人一样希望排除执行，所以可以通过类推方法由原权利人对申请执行的新权利人提起反对执行许可之诉。如果原权利人与权利受让人均尚未申请执行，则可由执行法院依申请的先后次序，分别判断能否执行（其中受让人对继受须提供上述形式证明）；若其中之一先获得执行立案，则其他“权利人”可对其提起反对许可执行之诉。〔46〕这一构想也契合前述广州市中级人民法院（2018）粤01 执复23 号执行裁定的做法，但在程序配置设计方面更为优化。其次，对于义务人而言，彼此权利主张互不两立的多个“权利人”申请执行，显然不符合实体法上真正的权利状态。执行法院为避免对被执行人重复立案，应在立案前询问被执行人；如执行法院通过询问被执行人发现有多个“权利人”主张其权利，不宜立案。这时多个“权利人”应通过另诉解决争议。如果执行法院已经对“权利人”之一立案启动执行程序，但被执行人主张其并非真正的权利人，被执行人可通过反对许可执行之诉提出争议，并将其他“权利人”追加为无独立请求权第三人。当然，执行法院也可将执行案款提存，待多个“权利人”之间讼争落定后再行划拨案款。