论政府行为作为行政协议诉讼中的不可抗力

王敬波

一、问题的提出

随着行政协议进入行政诉讼的受案范围，不可抗力作为合同免责事由必然成为行政协议诉讼的争议焦点之一。房屋征收补偿协议、投资协议、特许经营协议中，作为被告的行政机关面对政策变化、规划调整、体制变动、行政审批程序未完成等状况都选择运用不可抗力作为答辩理由，可见，行政机关对将不可抗力作为免责理由“情有独钟”。而对于政府行为是否构成不可抗力，民法学界早有争议。有学者认为，政府行为符合“折中说”中不可抗力的外在客观的非人意志性、该事件的当事人主观上没有过错这两个要求。政府行为不能避免，也不能克服，其存在既是客观的，又是当事人不能通过主观意识左右其发生的，当事人更不可能在主观上对此产生过错。至于政府行为是否可以预见到，因政府行为往往很难预测出准确的发生时间、地点和具体的事实，故应属于不可预见的范畴。〔1〕鲁茜、范国华：《政府行为引发的商品房逾期交付法律问题分析》，载《行政与法》2018 年第7 期。有的学者则排斥将政府行为作为不可抗力，认为“政府部门种类繁多，如果将政府行为作为不可抗力请求免责，显得太过泛滥”。〔2〕刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000 年第6 期。理论模糊造成司法实践中的差异判断。例如，对于政府行为引发的商品房逾期交付情形是否应当适用不可抗力，房地产开发企业又能否据此免除逾期交房的法律责任，有着不同的处理方式，有的法院适用不可抗力进行判决，以免除因政策性停工延期交房的当事人的法律责任。但也有人认为政府限购政策不能构成不可抗力。从“能否预见”的角度分析，在房价飞涨的情况下，购买方对政府随时可能出台调控政策应当有所预见，并承担相应的法律后果，故不属于不能预见的范畴，主张该情形应当适用情势变更。〔3〕嵇娟：《房产新政不构成“不可抗力”》，载《江苏法制报》2011 年11 月18 日第7 版。行政协议一方主体恒定为行政机关，有些行政协议持续时间长达数十年，行政协议所面临的来自行政方面的变化比民事协议更多，也更复杂。

关于不可抗力，我国民事法律规范中有比较明确的规定，司法实践中也形成了一定的审理规则。相比较而言，行政法中关于不可抗力的规定在《行政诉讼法》第36 条和《国家赔偿法》第39 条中，主要是程序条款，难以为行政协议案件审理提供直接的法律依据。最高人民法院在2019 年发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》为行政协议的审理提供了基本遵循的依据。其中第27 条规定：人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。“参照”一词说明最高人民法院认识到行政协议案件和民事合同案件的区别，不能完全套用民事法律规范，但是民事法律规范在行政协议案件中哪些适用，哪些不适用，如何适度改造，是行政协议案件审理必须面对的现实问题。不可抗力更是如此，在我国现行的行政法律制度体系中，似乎很难找到明确的适用规则。

行政协议中不可抗力的构成要件和判断标准是否和民事合同遵循相同的法理和逻辑，如何理解和把握现行法律中关于不可抗力的规定，如何认定不可抗力的主观要件、客观要件及可以纳入不可抗力的事由，尤其是深刻影响行政协议签订及其履行的政府行为是否可以成为不可抗力的正当事由都需要确立更为清晰的认定标准。据此，笔者选取了由中国政法大学法治科学计量与评价团队基于威科先行法律数据库，以“不可抗力”为关键词检索、整理的自2011 年至2020 年3 月2 日作出裁判的1057 件司法案例，〔4〕本文的资料收集整理得到了中国政法大学法治科学计量与评价中心的刘鸿霞研究员的大力协助，另外，中国政法大学研究生孟超、张泽宇、周佳臻、朱宝丹、赵博伦、赵劲、牛姝丽协助进行了案例的梳理和分类，在此一并表示诚挚的感谢。参见中国政法大学法治科学计量与评价中心：《以“不可抗力”主张免责，须满足法定的条件和程序》，来源：法治科学计量与评价中心微信号。这些案例可以分为四类情形：第一类是关于行政诉讼起诉期限的案件，不少原告以信访、向行政机关申诉等理由作为超过行政诉讼起诉期限的不可抗力提出延长起诉期限；第二类是关于行政赔偿的案件，当事人要求行政机关赔偿对自然灾害应对不利或者由于行政强制措施期间遭受自然灾害等造成的财产损失进行国家赔偿；第三类是工伤保险案件，当事人以遭遇不可抗力作为超过工伤认定期限的理由；第四类是行政协议、行政处罚等案件，当事人将不可抗力作为免责事由。本文以第四类案件为研究对象。筛选出援引不可抗力作为减轻或者免除法律责任的18 件行政协议诉讼案件作为本文的分析样本。不可抗力的免责事由大致包括三种情形，自然灾害、社会事件和政府行为。其中政府行为是争议最大，也是判断标准最模糊的一类，但是在行政协议案件中出现最多。本文即以政府行为为例，通过梳理现行不可抗力法律制度和法院裁判思路，试图描画不可抗力认定的客观现实，探索建立行政协议视阈下认定不可抗力的特殊规则。

二、司法认定不可抗力的混乱现实

从现有案例的裁判文书来看，甚少有法院对于政府行为可否归因于不可抗力进行细致的分析和论断，大多选择简单得出结论或者回避焦点“顾左右而言他”，表现出对政府行为疏于审查的司法状态。

（一）将当事人违约视为不可抗力

不可抗力作为影响合同履行的客观现实，并非合同固有的因素，除非当事人在合同中对于不可抗力事由进行了特别约定。有的案件中，法院不加区分，甚至将合同违约视为不可抗力。例如，在“冯建斌与包头市东河区住房保障和房屋管理局、包头市东河区河东镇人民政府房屋征收补偿案”中，一审、二审和再审三级法院都认可“政府未按时交付案涉房屋系市政配套设施不完善、户型变更等原因所致，而这些因素在客观上确实会影响房屋按期交付，属于双方签订安置协议中不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，属于不可抗力的情形”。〔5〕内蒙古自治区高级人民法院（2018）内行申424 号再审审查与审判监督行政裁定书。市政配套设施和户型都是房屋征收补偿协议中关键的条款，未按时交付房屋是行政机关的违约责任，完全不符合不可抗力不可预见的特点。

在“江西南昌小蓝经济开发区虎山村委会与富山乡政府补偿行政协议上诉案”中〔6〕江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01 行终102 号行政判决书。，双方于2008年9 月2 日签订的《富山乡老预制厂土地补偿协议》约定甲方所引企业竣工投产后，如实现税收，甲方每年将按企业实际完成税金中地方可用财力的40%奖励给乙方（指虎山村委会）。2012 年2 月南昌县政府调整县乡财政管理体制，被告富山乡自2012 年起不再向原告虎山村支付税款补偿，原告向法院提起行政诉讼。一审及二审法院均认为，被告因县财政体制改革造成县乡财政体制的变化，乡政府财力不足以支付村委会奖励，属于不可预见、不可避免和不可克服的客观情况。诚然，就国家和上级政府行政改革而言，作为乡政府即使可以预见，也无法避免和克服，但是具体到该案，乡政府只有完成基础税源基数并有增长的前提下，乡镇才有基本运转费用之外的分成收入，也才具备履约可能，因为依据合同约定，乡政府奖励村委会的前提条件是具有“地方可用财力”。两级法院将县级财政体制变化导致乡政府履约不能归因于不可抗力，混淆了县乡政府之间财政分配体制及乡政府与村委会之间的合同关系，前者是县乡之间的财政关系，后者是乡政府和村委会的合同关系。二者之间虽有关联，但是系属不同性质的法律关系，并不构成因果关系，乡政府不能以财政体制改革对抗村委会提出的履约要求。

（二）不加区分将政策变化视为不可抗力

行政协议的合同期限通常比较长，合同履行期间政府的政策变化风险比较大。是否将政府政策纳入不可抗力的范围，本不应一概而论，需要具体分析案件中当事人对于政策的预见和控制能力，但是多个案件中，法院并不区分不同层次的政策变化及其政策演进轨迹，而是笼而统之将政策变化归为不可抗力。在“河南省新乡市宁晋县佳源热力有限公司和延津县人民政府”案件中，〔7〕参见河南省高级人民法院（2018）豫行终2995 号行政裁定书。2014 年8 月，佳源公司与延津县人民政府签订了《投资协议书》，延津县人民政府批准由佳源公司负责投资建设燃煤供热锅炉并经营管理供热区域内的供热管网；确定恒源热力公司作为项目公司，负责上述协议约定的供热工作。2017 年3 月27 日，新乡市环境保护局作出《新乡市环境保护局关于加快推进集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造的通知》，要求含恒源热力公司在内的现有燃煤供热锅炉必须在2017 年8月底前完成煤改气替代或超低排放改造，逾期未完成改造任务的予以拆除。因恒源热力公司未进行锅炉改造，延津县人民政府开始寻找新的热源，诉争遂起。一审法院认为：因环保部门要求集中供热燃煤锅炉实施超低排放改造，佳源公司未在规定期限内进行燃煤锅炉改造，佳源公司、延津县人民政府签订的《投资协议书》及《补充协议》已不具备继续履行的条件，且不能履行《投资协议书》及《补充协议》系不可归责于双方的原因所致，属于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38 条规定的协议终止情形。法院在得出属于不可抗力的结论之前没有具体说明分析的过程和考量的因素。笔者认为该案的关键是县政府是否可以或者应当对“煤改气”的环保政策有所预见。梳理国家环保政策可知，由于大气污染严重，2013 年9 月10 日，国务院以国发〔2013〕37 号印发《关于大气污染防治行动计划的通知》，其中对于集中供热、“煤改气”、“煤改电”工程建设提出了2017 年的时间要求。本案中的协议签署于2014 年8 月，也就是国务院政策已经颁布接近一年，有些地方政府已经开始推行“煤改气”工程。作为地方政府应当了解国家政策并对本地区可能开展的相关环保政策有所预期。按照主观上预见的程度，有的客观现象完全无法预见，如自然灾害；但是有的则是可以预见部分事项，但不能准确预见时间、地点或者范围、影响程度等。本案中的被告作为县政府在签署协议时，知晓或者应当知晓国家环保政策的趋势和时间要求，虽然无法准确判断本省的具体政策颁布的时间和要求，本着谨慎注意义务，应当在签署合同时，将政策的改变作为重点考量因素。该案中法院既没有梳理国家环保政策的变化，也没有要求被告说明是否了解国家环保政策的情况，更没有具体审理协议签订时各方是否对环保政策进行过讨论等细节，仅根据政策变化就得出不可抗力的结论，并驳回原告诉讼请求过于武断。

在“王二栓和达拉特旗吉格斯太镇人民政府”案件中，〔8〕参见内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06 行终22 号行政裁定书。被告与原告王二栓签订了《达拉特旗生态自然恢复区人口整体搬迁转移协议书》，将原告纳入二期搬迁计划并向被告的上级人民政府进行了申报，但未获得批准。被告以上级政府未出台新的生态移民政策，也未再实施新的生态移民搬迁工作，已无履行搬迁协议书的政策依据和资金支持，搬迁协议书无法履行为由，于2015 年7 月7 日向原告做出《解除合同通知》，原告提起诉讼并要求被告赔偿损失。一审法院认为：被告达拉特旗吉格斯太镇人民政府为保护生态建设成果，提高农牧民生活水平，与生态自然恢复区的农牧民签订了搬迁协议书。此搬迁协议书实为农牧民提供的一项福利性政策，性质为行政合同。在搬迁补偿协议签订后，被告达拉特旗吉格斯太镇人民政府的上级政府未对原告王二栓所在的二期搬迁计划做出批示，没有继续执行搬迁政策，也一直未出台新的移民政策并拨付相应款项，即被告达拉特旗吉格斯太镇人民政府的上级人民政府的搬迁政策已经发生改变，发生了合同法规定的不可抗力的情形。因此，被告达拉特旗吉格斯太镇人民政府做出的解除与原告王二栓签订的搬迁补偿协议的行政行为系由于不可抗力导致合同不能履行，被告达拉特旗吉格斯太镇人民政府可以解除合同。二审法院则以本案既不属于政府特许经营协议范围，也不属于土地房屋征收补偿协议范围，所以不属于人民法院受理的行政协议案件范围为由，撤销原判，驳回起诉。两级法院没有分析相关政策的演进过程以及政策改变的原因，就直接简单得出结论。经过笔者梳理发现，自2009 年开始至2011 年，当地市级政府陆续发布了多个关于整体搬迁的文件，如《鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发全市禁止开发区人口整体搬迁转移项目验收方案（试行）的通知》〔9〕鄂府办发〔2009〕43 号。和《鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发全市禁止开发区人口转移项目验收方案的通知》。〔10〕鄂府办发〔2011〕48 号。2012 年5 月18 日，鄂尔多斯市人民政府办公厅印发全市2012 年生态自然恢复区人口转移实施方案，该方案中对于搬迁的范围、补偿方案、时间安排等均做了详细规定。〔11〕内蒙古自治区鄂尔多斯市人民政府办公厅，鄂府办发〔35〕号。从相关政策的内容看，政府对于整体搬迁已经做了详细的规划和计划，但是由于存在部分村民拒绝搬迁等情形，影响了政策的执行。〔12〕有关信息来自2013 年达拉特旗人大代表《关于王家壕村生态移民遗留问题的建议》，来源：http://www.dltrd.gov.cn/rdh/yajy/201311/t20131108_995262.html，2020 年3 月25 日访问。因此，影响协议履行的因素并非来自政策的改变，而是可能由于部分村民拒绝搬迁使得政策无法继续执行或者政府不想继续执行。如此，法院将之认定为不可抗力则不完全符合客观事实。

从上述案件看，法院既没有对于影响行政协议履行的政策的类型、发布主体、发布时间、影响范围等进行必要的剖析，更没有对被告的签约过程进行细致的了解，就匆匆得出政策变化属于不可抗力的结论，实属过于草率。对于政策可否构成不可抗力，可以从政策主体分为国家政策、上级机关和本级政府的政策，进而具体分析政策发布的时间、政策制定的过程、政策与涉案行政机关的关联程度、政府签署协议的审批流程及其文件等，还原行政协议签署过程中行政机关对于政策变化的预见能力和预见程度，并就政策变化对协议签订和履行产生的实际影响力进行评估，进而判断政策变化对于涉案行政机关具有不可预见性，或者虽可预见，但是无力避免或者控制。

司法裁判中的种种乱象源于制度缺失和理论不明。我国民法学界的通说和现行民法体系，不可抗力的构成要件一般分主观要件和客观要件。主观要件是指“不能预见”，强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移, 这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素。不可抗力客观要件强调客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象是否发生、发生程度等做出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。〔13〕刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000 年第6 期。行政协议因其公益性和行政性特征不同于民事合同，在不可抗力的认定标准上是否遵循相同的规则，还是需要构建差异化标准？从合同性的角度看，行政协议和民事合同具有共性，对于不可抗力的基本构成要件并无本质差异，都可以从主观要件和客观要件的角度进行讨论，但行政协议的特殊性及与政府行为的高度关联决定其具体标准并不相同。

三、行政协议中不可抗力的主观要件

人类的认知能力决定预见能力，且认知能力又随人类的智慧和科技水平的发展而变化；每一个人对不同事务的认知能力和预见能力是不同的，所以不可预见性是一个需要根据不同主体进行判断的主观标准。

（一）民事合同中从“当事人标准”到“一般人标准”

考察民法学界关于不可抗力理论的演进，“不可预见”的主观标准经历了从“当事人标准”到“一般人标准”的发展过程。早期学者主张“当事人标准”，认为“不可抗力是在一定条件下, 当事人无法预见的。判断当事人的预见能力应具体地以科学技术发达程度、当事人所具备的专业技术水平及所处的地区、时期为标准。〔14〕祝聪：《论不可抗力》，载《法学评论》1991 年第4 期。早期的民事法律中也有类似的表达，例如，1985 年颁布的《涉外经济合同法》第一次对不可抗力范围作规定，该法第42 条第3 款规定：“不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。”1989 年颁布的《技术合同法实施条例》第24 条第1 款规定：“技术合同法第2 条所称的不可抗力，是指当事人不能预见，不能避免和不能克服的自然因素或社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显然会存在个体差异。“依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担与之合理趋避的义务。如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显然不公。”〔15〕刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000 年第6 期。“善意一般人标准”成为另一种选择。不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。质言之，不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见，而有的人不能预见。民法学界通说的“一般人标准”就是非专业标准，对于不特定的民事合同当事人来说，可以更好地排除主体间的差异，降低个案中对不可抗力的认定标准的不同。和民事合同不同，行政协议中恒定为一方当事人的行政机关与作为民事主体的自然人、法人和其他组织预见能力上存在差异。显然民事合同中“善意一般人”的一元化标准无法同时适用于行政协议案件中的行政机关和私方当事人。

（二）行政机关的专业标准与私方当事人的“一般人标准”

行政机关享有的行政职权和法律地位决定其不同于一般的合同当事人。行政机关具有更强的预见能力和更高的勤勉注意义务。

首先，行政机关的职能、地位和专业决定其具有更强的信息能力，也就意味着其具有更强的预见能力。以规划为例，对于民事合同的当事人，政府规划的调整并非私方当事人可以准确预见的。但是对于政府部门来说，由于其行使行政职权的需要，有的甚至需要参与到规划的制定中，其信息获取能力远超一般人。我国《城乡规划法》第25条规定：编制城乡规划，应当具备国家规定的勘察、测绘、气象、地震、水文、环境等基础资料。县级以上地方人民政府有关主管部门应当根据编制城乡规划的需要，及时提供有关基础资料。这些需要提供编制规划资料的有关部门和主导规划编制的政府对于规划调整的预见能力显然是非常高的。社会公众一般需要等到规划向社会公开征求意见时才可能获悉相关信息。

其次，预见能力与注意义务密切相关。民法理论上的注意义务可以分为三个层次。一是普通人注意义务，以一般人在通常情况下是否能够注意为标准，一般人难以注意而没有注意不能认定行为人存在过失；一般人能够注意而没有注意，行为人即存在过失。二是与处理自己事务为同一注意义务，该注意义务较普通人的注意义务要求要高，它要求行为人在行为过程中要尽到与处理自己的事务一样的同一注意义务。三是善良管理人的注意义务，该注意义务不以行为人的主观意志为标准，而是以客观上应否做到某一程度为标准，是特定人依其特定职业的要求所应负的注意义务，其要求又高于前两种注意义务。无论是依据宪法和组织法，还是党中央、国务院的政策，都要求各级行政机关依法全面履行政府职能，各级领导干部要增强民主意识，发扬民主作风，接受人民监督，当好人民公仆。要转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。〔16〕习近平总书记2017 年中国共产党第十九次全国代表大会上作《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》的报告。行政机关从事行政管理，其职权来自人民的委托，以维护公共利益为职责，作为人民利益的受托人，公共权力的行使者，行政机关负有维护公共利益的法定职权，对于可能影响协议的事件应提高注意程度，以便确保行政协议的顺利履行。行政机关的行政职责意味着对于公共利益负有勤勉注意义务，而不是一般注意义务。行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与自然人、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政机关对于行政事务具有高于一般公众的专业能力。行政机关的勤勉注意义务和专业能力意味着其具有更强的预见能力。

最后，行政程序决定行政机关合理预见的可能性更大。行政协议和其他行政行为一样，在行政系统或者行政机关内部都需要经过多个行政程序。我国的行政处罚法、行政许可法、行政强制法等行政行为单行法、重大行政程序暂行条例、地方关于行政程序的规定以及单行法律、法规、规章等都对行政程序进行了相应规定。例如，房屋征收补偿协议是实践中多见的一类行政协议，根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》规定，房屋征收和补偿的程序多达十多个步骤，历经调查、登记、论证、评估等多个环节，参与的行政机关很多。对于纳入重大行政决策事项，行政机关还需要遵循《重大行政决策程序暂行条例》中规定的合法性审查、专家论证、公众参与、风险评估等多个程序。行政机关对于行政协议签订可能发生的群众信访或者阻挠合同履行等社会事件应当具有较高的预测能力。“李小军与泰和县国土资源局案件”〔17〕江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08 行终15 号行政裁定书。中，一审法院认定“被告泰和县国土资源局逾期交付土地的原因是村民的无理阻挠，对于被告而言属于‘不能预见、不能避免、不能克服’的客观情况，属于不可抗力，在上述情形消除后被告及时供地，亦未构成违约”。村民阻挠是土地征收实践中极为常见的社会事件，征收补偿过程中的社会稳定评估会重点关注。行政机关无论基于行政程序，还是行政公务人员的工作经验都比一般人具有更强的预测能力。

基于以上分析，行政协议案件中作为合同一方当事人的行政机关对于政府行为的信息获得能力、参与能力和预见能力比作为另一方当事人的自然人、法人和其他组织更强，如果将二者采取同样的“一般人标准”，事实上将为行政机关逃避法律责任提供“后门”，因此行政协议案件中，判断协议各方对于政府行为的预见能力需要建立双重标准，对于行政机关一方，采取专业标准，对于自然人、法人和其他组织一方，沿袭民事合同中的通说，采取“善意一般人标准”。

四、行政协议中不可抗力的客观要件

不可抗力的客观要件，标志着客观性与必然性。不可避免、不可克服性是不以人的意志为转移的客观规律所决定的，当事人虽然尽了合理的注意和最大的努力，仍然不能阻止这一事件的发生和克服其所带来的合同不能履行或发生侵权损害的后果。行政机关的控制能力与作为合同另一方的自然人、法人和其他组织不同，判断是否超出行政机关的控制范围的影响因素包括但不限于行政机关的职权、层级与程序等。

（一）行政机关职权与政府行为的关联度

行政协议的一方主体恒定为行政机关，而可能影响行政协议履行的政府行为的实施主体也是行政机关。考量作为行政协议一方当事人的行政机关与作出行政行为的另一行政机关之间的关联关系需要建基于各方的行政职权，因此行政职权成为影响行政机关对于行政行为的控制能力的关键因素。在行政协议诉讼中，因为规划变更引发合同无法履行的纠纷比较多见。在“洛阳正盈公司与洛阳市人民政府、洛阳高新技术产业开发区管理委员会乡政府”案件中，〔18〕参见河南省高级人民法院（2019）豫行终1275 号行政判决书。关于案涉协议解除的原因及其法律后果是各方争议的焦点问题之一。2013 年12 月29 日，洛阳市政府印发《关于印发洛阳中心城区林业生态圈建设（2014—2015 年）实施方案的通知》，决定进行洛阳中心城区林业生态圈建设工程。2014 年1 月23 日，洛阳正盈公司竞得“西苑文化森林公园项目”经营权，随后和项目土地所在的孙旗屯乡政府、辛店镇政府签订《合作框架协议》，与孙旗屯乡东沙坡村委会及全体村民、孙旗屯乡后五龙沟村委会及全体村民、辛店镇姚沟村委会及全体村民签订了三份《农村土地经营权流转合同》并办理了林权证。2017 年8 月，洛阳市政府编制《洛阳市土地利用总体规划（2006—2020 年）调整方案——洛阳市中心城区建设用地管制和基本农田保护图》，该图显示洛阳正盈公司经营开发的西苑文化森林公园项目所涉土地范围大部分已被调整为基本农田保护区。2016 年7 月12 日，洛阳正盈公司向郑州市中级人民法院提起诉讼。对于改变土地性质的规划变更是否构成不可抗力，不同的政府之间，一二审法院之间的意见均不一致。洛阳市政府、高新区管委会均认为，正盈公司享受财政补贴目的已经达到，其合同目的并非不能实现。即使项目用地调整为永久基本农田，也并非绝对不可补救，不属于不可抗力。孙旗屯乡政府认为协议解除系不可抗力所致，政府无过错，不应承担补偿责任。一审法院确认了涉案协议解除系因不可抗力，但判令政府承担补偿被上诉人全部损失的责任。二审法院认为洛阳市政府将涉案的已经签订协议并实施林业建设，且属于丘陵地貌、贫瘠土壤的地域确定并上报为基本农田，在批准为基本农田后，也未积极协调更正，其本身存在过错，属于违约行为，依照《合同法》第94 条第4 项的规定，应当承担全部的违约责任。笔者认为，制定并实施规划是地方政府的职权，作为案涉协议前提条件的《洛阳中心城区林业生态圈建设（2014—2015 年）实施方案》，和后面的土地利用总体规划都是洛阳市政府作出的，同一机关行使同样的规划权，差别只在于时间不同，二者之间的关联度最高，对于该规划的变更，作为协议一方的行政机关不仅可以预见，而且可以提前采取措施减少损害的扩大，如协商协议的修改、终止等工作，一审法院将其归为不可抗力难以令人信服。

（二）行政机关的控制能力受层级影响

行政机关的层级不同，权限不同，决定其对政策变化、规划调整等事项的控制能力也不同。同样以行政规划变更为例，下级行政机关在职权上虽可影响但是无法控制上级机关作出的决定。在“贵州古法酿酒集团有限责任公司、贵州赤水源酒业有限公司等与金沙县人民政府行政协议纠纷案”中，〔19〕参见贵州省高级人民法院（2016）黔行终687 号行政判决书。2012 年6 月15 日，古法公司与金沙县人民政府签订了《投资合作协议》，约定由古法公司投资在金沙县清池镇渔河村建设分公司，生产白酒，被告为古法公司配置建设用地500 亩，负责做好征地、拆迁工作，并约定了双方的其他权利和义务。古法公司于2012 年7 月2 日成立的贵州赤水源酒业有限公司负责该项目的建设等相关事宜并投入资金开工建设。2012 年9 月18 日，毕节市环境监察支队向原告下达了《贵州省环境监察执法通知书》，责令赤水源公司在完善相关环评手续前不得进行工程建设，项目就此停工。2013 年9 月贵州省人民政府批准了贵州省环境保护厅关于《贵州省赤水河流域环境保护规划（2013—2020）》（以下简称《规划》），规定了金沙县属于生态环境保护区，禁止新建白酒企业。2013 年10 月17 日，毕节市环保局以毕环函（2013）63 号文件向一审原告作出答复，答复意见为一审原告的技改项目属于《规划》禁止建设项目，不符合规划要求，建议另行选址。古法公司遂提起诉讼。一审法院认为，古法公司与金沙县人民政府签订的《投资合作协议》符合政府招商引资的政策，是双方真实意思表示，合法有效，协议签订后双方均已按照协议履行，在该项目环评审批过程中，由于《规划》规定了金沙县属于生态环境保护区，禁止新建白酒企业，故该项目的环评手续未得到环保部门的批准，导致了该项目无法继续进行。笔者认为，在这个案件中，投资协议签订于规划之前一年零三个月，如果没有证据显示金沙县政府提前了解该规划起草的情况，县级政府在签订协议时确实难以预见省级政府及其职能部门制定的规划，对于省级政府的规划将其确定为生态保护区，按照行政组织法的原则，县级政府必须服从，无权改变，因此此案的规划调整属于不可抗力。

（三）行政程序对认定不可抗力的基础性影响

行政机关作为法人组织，其职权行使和意思表示需要通过行政程序表现出来，因此详细考察时间、顺序等程序性因素，才能判断行政机关对于影响合同履行的政府行为是否具有预见和控制能力。自然灾害经常作为不能避免和不能克服的事例被提及，对于因自然灾害引起的规划变更是否同样不可避免和不可克服，则需要在行政程序的基础上进行分析。在“陈祖芳与息烽县人民政府、息烽县房屋征收局行政管理案”〔20〕贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01 行初332 号行政判决书。中，2015 年11 月3 日，原告陈祖芳与被告息烽县房屋征收局签订《房屋征收与安置补偿协议》，息烽县房屋征收局以产权调换方式将原告住房安置在温泉生态园。协议还对面积补差、搬迁费、过渡费等事项进行了约定。该补偿协议签订后，被告息烽县房屋征收局向原告支付了搬迁费、过渡费等费用，原告亦将房屋交由被告予以拆除。2015 年9 月，中化地质矿山总局贵州地质勘查院作出《息烽县2015 年扶贫生态移民工程温泉安置点建设环境不稳定斜坡应急调查报告》（以下简称《应急调查报告》）载明“息烽县2015 年扶贫生态移民工程温泉安置点位于不稳定斜坡体前缘，不稳定斜坡一旦发生滑坡，将对前缘的安置点造成破坏，因此建议对该滑坡体进行工程治理”。故息烽县房屋征收局对温泉疗养院安置方案作部分调整。陈祖芳对方案内容不服，遂提起诉讼。法院认同被告提出的，因地质灾害系不可抗力，导致客观上无法按照协议约定的原地点履行协议，属于《合同法》第117 条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”规定的情形，故被告在此情形下对协议进行单方变更合法。原告请求按照补偿协议约定的原安置地点进行安置已无实现可能，判决驳回原告陈祖芳的诉讼请求。笔者认为地质灾害如无预报，确实难以预见，也无法克服，但是因此引发的规划调整是否就属于不可抗力则不能简单下结论。如果确实如判决书所载，前述《应急调查报告》是2015 年9 月作出，那意味着该案的征收补偿协议签署在报告之后，行政机关应当对此有所了解，其选定安置地点本身就存在失职的嫌疑。如果协议签署在《应急调查报告》之前，行政机关在签署协议前没有能力对该自然灾害引起的地质变化有所认知，更不能避免和克服，则此种情形符合不可抗力的客观条件。

再以行政审批程序为例，很多行政行为都需要上级机关批准等行政程序才能付诸实施，有的案件中行政机关将上级机关没有完成审批作为不可抗力的理由。在“刘爱利诉濮阳县人民政府房屋征收办公室案”中，〔21〕参见河南省范县人民法院（2018）豫0926 行初146 号行政判决书。濮阳县人民政府为了实施马颊河综合治理，于2013 年10 月27 日，由被告濮阳县征收办与原告方签订了房屋征收安置补偿协议书，该协议约定自原告搬迁验收合格之日起，安置房交房期限为两年，若被告不能如期交付安置房，每延迟一个月，双倍支付安置补助费。原告按照协议约定搬迁完毕并经被告验收合格至2017 年1 月14 日，被告逾期14 个月。原告认为被告应按协议约定双倍予以支付，提起行政诉讼。被告辩称，河南省人民政府对于安置所需土地没有及时审批，导致项目建设滞后，该行为不是被告所能预料，属于不可抗力。法院认为，房屋征收安置补偿协议符合法律规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行协议，被告未能在约定的期限内交付安置房，也未按照合同约定足额履行逾期安置补助费，属于违约。笔者赞同法院的判断，行政系统内部的报告、批准等程序系内部行政行为，是签署行政协议的行政机关的责任，其需积极作为并预留必要的时间，并尽力促成行政程序的完成。行政机关不能以内部程序对抗行政协议的另一方当事人。法院更应将行政内部程序与行政协议的履行区分开来，不能将内部行政程序作为行政协议无法履行的不可抗力。

五、余论

综合上述分析，判断政府行为是否构成行政协议的不可抗力事由，行政机关和私方当事人遵循的主观要件和客观要件均不相同，应构建双重标准。行政机关应遵循专业标准，而当事人则遵循民事合同的善意一般人标准。在行政协议案件的审理中，法院应当详细分析行政立法、体制改革、政策变动、规划调整等政府的职权、行政程序等要素，从而准确判断行政协议的各方当事人，尤其是行政机关对于政府行为的预见能力和控制能力。对于行政机关提出将政府行为作为免责事由应采取较之民事合同更加严格的审查原则，这既是基于行政机关的职权和责任，也是行政协议特殊性的必然要求。

面对实践中出现行政机关滥用不可抗力作为免责事由的倾向，法院不仅应当坚持不可抗力的基本条件，而且针对行政机关将政府行为作为不可抗力免责条件的案件，应当采取更为严格的审查标准，并准确厘清违约、情势变更和不可抗力。在笔者看来，有些案件更符合情势变更的特点。例如在“靳福学诉阜新市新邱区政府”案件中，〔22〕参见辽宁省阜新市中级人民法院（2017）辽09 行初20 号行政裁定书。2005 年8 月15 日，原告与第三人签订南部街道办事处客车队单车承包协议后，原告按照被告的要求及协议的约定，以阜新市第9 路公交车的名义运营。因棚户区改造工程的推进，南部街道被划入改造之列，原告的营运遇到困难，因而起诉要求政府赔偿。被告认为南部居民因棚户区改造而搬离，合同签订的保障居民出行难、就医难的基本条件已不复存在，改造政策系不可抗力。法院并未进行实体审查，仅以被告资格裁定驳回起诉。笔者认为，本案中地区改造是政府酝酿已久的行为，并非不可预测，但是确实因此引起协议履行的基础条件发生较大变化，更符合情势变更的构成要件，而非不可抗力。在“张某与合肥市庐阳区房屋征收办公室、合肥市庐阳区人民政府亳州路街道办事处”案件中，〔23〕参见安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103 行初5 号行政判决书。2012年12月12日，征收实施单位与被征收人张某签订《合肥市国有土地上房屋征收补偿协议》，约定庐阳区房屋征收办公室、亳州路街道办事处以产权调换的方式给予张某原地安置房屋，并约定了其他补偿方式。2013 年5 月6 日，合肥市人民政府发布了《合肥市控制性详细规划通则（试行）》（合肥市人民政府令第167 号），规定高度低于24 米的房屋，在次干路退让红线距离为10 米，导致重新规划后的亳州路沿街建筑物面积减少，故涉案被征收项目整体于2015 年12 月安置时，张某未得到安置，亳州路街道办事处电话告知张某变更协议履行方式，张某不服向法院诉讼。一审法院认为当事人签订的《合肥市国有土地上房屋征收补偿协议》合法有效，各方当事人应按约履行合同义务。因涉案项目规划变更，导致双方签订的征收补偿协议无法继续履行。对于被告行政机关提出系因遭遇不可抗力而无法继续履行，一审法院未置可否。从法院裁判来看，并没有减轻政府的责任，可以说，事实上否定了不可抗力的答辩意见。我国《城乡规划法》第48 条规定：“修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批。控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的，应当先修改总体规划”。涉案的行政协议签署于2012 年12 月，张某应当符合前述法条规定的利害关系人，按照法律规定，政府应当征询其意见，作为行政协议的两方当事人都应有机会参与规划的程序，该规划调整并非不可预见，本案不应认定为不可抗力，而应视为情势变更。在类似的“蔡万保与盘水市钟山区住房和城乡建设局房屋拆迁管理”案件中，〔24〕基本案情：被告与原告签订了《旧城改造工程房屋征收补偿安置协议》。双方本应按照协议履行各自的义务，但因六盘水市火车站棚户区站前广场片区改造项目用地需要，钟山区人民政府又作出了《火车站棚户区站前广场片区改造项目用地范围内房屋进行征收的决定》，致使旧城改造项目用地被纳入火车站棚户区站前广场项目用地规划范围，旧城改造工程无法继续实施，原告的房屋无法得到安置。参见贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02 行终163 号行政判决书。一审法院认为被告作为房屋征收部门，在答复原告的诉求后，在原告不同意的情况下，应当积极与原告协商安置补偿事宜，如不能达成补偿协议，应依法报请钟山区人民政府作出补偿决定。二审法院明确表示，双方于2013 年签订的房屋征收补偿协议合法有效，但因为客观原因不能履行后，行政机关负有采取补救措施、赔偿损失的法定职责，应在双方原签订协议的基础上，在不损害被拆迁户合法权益的前提下，以充分保障被上诉人可获得的拆迁安置补偿利益为原则。本案中，在上诉人客观上不能再按协议约定提供产权调换房的情况下，给予补偿的金额应使得被上诉人足以购买原项目实施地点周边或附近同类商品房。所提供的安置房源应与被上诉人可得房屋处于类似地段、类似地理位置，在生活居住条件等方面应达到被上诉人在可得房屋处本应能享受的便利。双方应本着公平合理的原则进行协商，若经协商不能达成一致，上诉人应及时针对被上诉人作出行政行为。两级法院都否定了被告提出的“原协议因规划调整等不可抗力因素而无法履行，因此不存在主观过错，不应承担违约责任”的答辩，但是对是违约还是情势变更则不予置评，虽然可以在个案中维护协议私方的合法权益，但是含糊不清的司法态度并不利于纠正和遏制行政协议中行政机关一方利用不可抗力逃避责任的冲动，也无益于通过案例积累，逐步厘清行政协议中不可抗力的认定标准。