疫情预警信息虚假性的刑法认定标准探究

2020-07-18刘宗仁

知与行 2020年2期

关键词：刑法

刘宗仁

[摘要]我国针对编造、传播虚假信息的刑法规制经过多年发展，已经初步形成一套系统的体系。虚假信息的具体构成要素包括虚假性、可信性、关联性、具体性。其中虚假性的含义是不符合事实。疫情信息包括一部分由医务人员发布的预警信息。预警信息发布于疾病产生和发展的早期，此时疾病的性质特点没有充分暴露，但传染病威胁的紧迫性要求医务人员必须迅速判断、及时预警，因此发布的预警信息可能不完全符合事实。若据此认定预警信息虚假可能打击医务人员发布预警的积极性，现行司法实践中针对虚假信息的判断标准可操作性不足。此外，疫情预警信息高度专业化，司法机构难以独立判断其是否符合事实。医务人员发布疫情预警的本质是对疾病的医疗诊断与公布，可参考侵权法对诊断义务的规定设立针对这类信息的虚假性认定标准。在判断标准上，应该根据疾病的临床表现、当时的医疗水准、医疗法规规范来判断此类信息是否符合事实;在判断主体上，司法机关应当将专业医疗鉴定机构鉴定纳入判断流程，结合鉴定意见做出判断。

[关键词]疫情预警;虚假信息;刑法

[中圖分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）02-0046-06

引言

网络空间快速扩张背景下，通过法律手段规范信息生产传播的重要性获得了前所未有的重视。一方面，网络上信息真伪难辨，如果没有得到及时处理，部分虚假信息可能对社会造成严重危害，需要通过法律手段予以规制;另一方面，在这一过程中如果不能提出明确且切合实际的虚假信息认定标准，也会“误伤”某些真实信息，延长公众获得真实信息的时间。

虚假信息认定标准问题的重要性，在新冠肺炎疫情的发展过程中体现得尤为明显。人类面对突发疫情，最核心的治理手段就是早发现。而早发现要求身处一线的医务人员能够及时地发布疫情预警。但是，由于疫情信息关系重大，传播疫情信息受到刑法规制。而现行法律法规，正如一些学者指出的，存在着配套法规没有及时跟上、有些法规可操作性不够的问题[1]。这一问题在疫情预警信息的虚假性在认定上体现得较为明显。因此，为了防止医务人员因为担心触犯刑法而不能及时发布疫情预警，也为了防止个别人不负责任地发布疫情预警，有必要对疫情预警信息虚假性认定的刑法标准做一次系统研究，细化相关法律规定和实践标准，在刑法上充分保障疫情预警信息的及时准确传递。

笔者尤为关注这次疫情对刑法上虚假信息认定标准提出的一个问题，即疫情初期流传的“这次疫情是SARS”是否构成刑法意义上的虚假信息。我们已经确知，这次疫情并非SARS，所以信息不实;但是，这次肺炎疫情的传染性和破坏性并不亚于SARS，因此这一条信息又能够起到一定的预警的作用。因为该信息不完全符合事实就将其认定为虚假信息可能不合情理。针对这一问题，本文首先探讨刑法上虚假信息认定的一般标准;在这一基础上，本文将进一步分析针对疫情预警信息应该采用的判断标准。

一、我国刑法对虚假信息的规制历程

虚假信息一般指包括以下四个构成要素的信息[2]：

1.虚假性，这是虚假信息的本质属性。然而，这一标准又会带来新的问题，即只是部分虚假的信息能否认定为虚假信息。有学者认为，虚假信息应该是整体或大部分虚假，若整体事实为真而部分不实则不构成虚假信息，以2013年“于和玉”案例为例，当事人发帖称死亡16人，而实际死亡10人、伤5人，即不被认定为虚假信息[3]。更进一步地，有学者指出，虚假程度的认定，应结合具体罪名来解释，看是否造成刑法所保护法益的实际损害[4] 。

2.具体性，即信息是否明确指向特定的地点、群体、内容。但需要注意的是，即使没有实际内容，言论仍然可能通过鲜明的语言特征和夸张的文字表述传递情绪而影响社会秩序，而且任何言论都要结合具体的环境来考量，如果一条信息能够让接受者普遍产生和某件具体事件的联想，仍有可能构成虚假信息。

3.可信性，因为一条虚假信息，无论传递的信息多么恐怖，都必须要先让人相信是真的才能产生危害。因此，刑法并不禁止宣传世界末日的言论，因为这些言论不具有可信度。

4.信息必须具有与受众的关联性，只有与接受者利害相关的虚假信息才能产生误导接受者判断和行为的效果。

我国刑法关于虚假信息的法律条文经过一段较长时间的发展，1997年《刑法》中即已规定了五个具体罪名，但是其中四个罪名指向针对个人或企业的侵犯，另一条是战时造谣惑众罪，这些规定并非本文讨论的重点，暂且略过。2001年，在美国“9·11事件”后，我国针对恐怖活动在全球扩散的态势在《刑法修正案（三）》中增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。其中，恐怖信息包括爆炸威胁、放射威胁和恐怖威胁等，但不包括疫情信息。这一修订表明我国开始关注虚假信息本身对社会秩序和公共利益的危害了。2003年，针对“非典”疫情中出现的谣言问题，最高人民检察院、最高人民法院发布司法解释，将“编造、传播突发传染疾病疫情”纳入到“编造、传播虚假恐怖信息”中来。随后，2013年，由于形势的发展，最高人民法院专门针对虚假恐怖信息罪发布司法解释，明确将虚假恐怖信息解释为以发生包括重大疫情在内的一系列严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。尤其需要注意的是，同年，最高检察院、最高人民法院共同发布《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（《解释》），《解释》的第5条规定编造或者传播虚假信息应当作为寻衅滋事罪处理。这一规定将虚假恐怖信息范围外的其他虚假信息纳入了刑法规制范围，扩大了对虚假信息的规制范围，不构成恐怖信息的虚假信息都可能以寻衅滋事罪定罪。然而面对日益严重的虚假信息问题，仅仅依靠司法解释已显得权威性不足。因此，2015年，我国正式通过了《刑法修正案（九）》。该修正案第32条规定，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情”且“严重扰乱社会秩序的”需要承担刑事责任（以下简称虚假信息罪）。这一规定将不属于恐怖信息但属于险情、疫情、灾情、警情类的虚假信息从寻衅滋事罪中剥离出来，单独加以规范，从而构成了目前我国关于虚假信息的完整刑法体系。

与本文所讨论的疫情预警信息直接相关的是2001年《刑法修正案（三）》中包括了传染病疫情和重大疫情的“虚假恐怖信息罪”和2015年《刑法修正案（九）》的“虚假信息罪”。“虚假恐怖信息罪”中所规定的“重大疫情”和“虚假信息罪”中规制的“疫情”仅在对疫情信息的夸张恐怖程度上有所区别，而在对于信息虚假性的判断标准上没有区别。因此，本文对这两条罪名不做具体区分。

二、虚假性含义探究

虚假信息认定的首要和本质的问题是什么样的信息是“虚假的”，即“虚假性”的含义是什么，在这一问题上学术界一直存在两种观点。

事实上，在日常生活中，公众更耳熟能详的不是“虚假信息”，而是“谣言”这一词汇。包括官方媒体，在驳斥不实信息时，大多采用“辟谣”“不信谣，不传谣”等习惯用语。根据《现代汉语词典》，谣言的含义是没有根据的消息，而虚假信息是与事实不符合的信息。两者并不完全重合，存在着有根据但是并不符合事实的消息，以及没有根据但是事后被证实的[3]37。但是，就刑法而言，事后能被证实的谣言不构成刑法规制对象，因此，学术界主要争论的是有根据但并不符合事实的消息能否构成“虚假信息”。

2015年以前，有学者认为，《刑法》中的“虚假信息”应当解释为没有根据的信息，即将“虚假信息”作为“谣言”来处理，不符合事实但是有根据的信息不应当认定为虚假信息。理由如下：一是2000年人大常委会在其《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）中规定“利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息”而构成犯罪的依刑法有关规定追究刑事责任，一些学者据此认为，《解释》是对《刑法》与《决定》的解释，所以“虚假信息”是对“谣”的解释;二是《治安管理处罚法》和国务院针对互联网的管理规定中使用的是“谣言”而非“虚假信息”，依据刑法为后置法的原则，为了避免没有违反《治安管理处罚法》却违反了《刑法》的情况出现，对“虚假信息”只能作“谣言”解释;三是相关司法解释使用“虚假信息”是为了避免“谣言”的贬义色彩，而且“谣言”这一词汇带有的主观倾向与刑法用语客观明确性要求不符合[2]3。此外，也有学者认为，依据刑法限制性解释原则，不能对“虚假信息”作扩大化解释，因此应将“虚假信息”理解为没有根据的信息[4]15。但是，另有学者认为，应当对谣言做广义理解，即谣言的含义应当等同于虚假信息，二者都是指不符合事实的信息[5]。

综合历次立法成果与司法实践经验，笔者倾向于第二种意见，即虚假性的含义是与事实不符合，信息是否有根据不影响虚假性认定，理由有如下几点：其一是无论2003年的《修正案（三）》还是2015年的《修正案（九）》都使用了“虚假信息”表述，依据我国立法法原则，刑法为基本法，其修正案与刑法具有同等法律效力，因此，相关修正案的法律效力不低于《决定》，不存在刑法修正案为《决定》作解释的情形，应当严格按照修正案中的用语确定含义;其二，将“虚假信息”理解为“谣言”缩小了刑法的规制范围，导致一部分利用虚假信息危害社会秩序的行为无法得到应有的惩处，不仅违背立法的初衷，也违背了《决定》中规制“其他有害信息”这一兜底性用语的要求;其三，从人的认识规律来看，往往煽动性、破坏性最强的不是毫无根据的言论，而是具有一定根据却又不真实的言论，正是因为它们有一定根据，所以更容易获得信任，也就能够造成更大破坏，如果不对“谣言”作广义理解，可能会导致执法中的“抓小放大”，背离立法原意。

三、疫情预警信息虚假性的判断标准

综上所述，刑法上的虚假信息应当同时具有虚假性、具体性、可信性和关联性。其中，虚假性是虚假信息的本质属性，含义是与事实不符合，是虚假信息认定的重点和难点。然而，发展着的社会实践不断地为学术界提出新的挑战和新的问题。今年年初开始持续至今的肺炎疫情即为我们提出了疫情预警信息虚假性认定的问题。本章节将首先说明为什么该类信息的虚假性问题应当引起学术界的特别关注，然后再具体论述疫情预警信息的虚假性判断中应当采取的特殊判断标准。

（一）疫情预警信息虚假性问题的特殊性和重要性

第一，需要说明的是，本文所讨论的疫情预警信息必须是由专业人士（主要是医务人员）发布的或者经过他们确认的预警信息。因为疫情预警信息是高度专业化的信息，非专业人士发布的预警信息一般没有专业依据和可信性，司法机构和公众能够根据常识判断真伪，不需要采用特殊标准。

由专业人士发布的疫情预警信息的特殊之处首先在于，这类信息涉及对疾病本身性质的判断，一般基于临床诊断结果，具有很高专业性。而专业人士一旦做出判断，作为受众的普通大众，包括司法机构，因为知识水平、设备条件的局限，难以判断其是否符合事实。

第二，它们可能属于前文提到的部分虚假信息。以“这次疫情是SARS”为例，这一预警信息虽然在传染病名称上做出了错误判断，但是符合出现了肺炎疾病这一事实。而部分虚假信息的判断本身就是学术上和实践中的难点，学者一般建议结合具体罪名、情形来判断。而涉及疫情预警信息的虚假性判断问题更是鲜少人研究。

第三，疫情预警信息一般出现在疾病产生早期，在这一时期，疾病的特点和性质尚未充分暴露，司法机构难以在事實尚不清楚的情况下判断预警信息是否符合事实，但是虚假的疫情预警可能给社会秩序造成的破坏要求司法机构必须迅速做出判断，导致执法难度大大增加。

最后，信息虚假性的一般判断标准可能不适合疫情预警信息虚假性的认定。因为疫情性质属于高度复杂的问题，涉及临床医学、生物学等多个专业领域，即使是专业人士也难以在新疾病出现不久就充分把握其本质，完全可能出现疫情初期判断不符合事实的情形。同样以“本次疫情是SARS”为例，结合上文所述构成“虚假信息”的四个要素，根据我们事后得知的情况，这一预警信息对疾病的致病原因做出了错误判断，是不符合事实的;这段表述具有具体性，即具体地指向了2020年初武汉市群众中间产生了非典疫情;该段表述也有很高的可信性，因为部分信息传递者是专业人士，包括一线医护人员，并且是建立在初期的临床信息基础上;而且该段表述与武汉市乃至湖北省公众都有很高的相关性。如果依据一般的刑法标准，这条信息可能属于虚假信息而应该受到刑法规制。但如果据此认定该预警信息虚假，可能导致医务人员因为担心自己的判断在日后被证明不符合事实，自己在疫情初期发布的预警信息被认定为虚假信息而不愿及时向社会预警。

同时，这类信息是非常重要的。对于突发传染病，在其产生和发展的初期早发现、早预防至关重要。而这就要求全社会充分发挥相关专业人士，尤其是一线医务人员的预警作用。关于疫情产生和发展的一切情况，都要依靠他们来迅速做出专业判断并及时向政府机构和社会公众示警。社会要求医务人员能以最大的积极性和灵活性来应对任何可能的传染病威胁。

我国法律并不限制专业人士，尤其是一线医务人员在小范围内披露疫情相关信息。相反，正如一些学者所指出的，作为直接接触疾病的群体，相关专业人士间相互提醒、减少疾病风险暴露尤为必要，通过微信群等网络手段广泛提醒亲友也是人之常情;其次，出于学术研究、加深对疾病认识的需要，专业人士之间也有相互披露的必要性，而且越广泛越好，因为这样可以群策群力，尽快摸清未知疾病的性质，快速诊断、精准治疗;最后，专业人士的预警信息也能引起政府机构重视，促使相关机构及时研究、及早公布[6]。因此，有必要研究针对疫情预警信息虚假性判断的标准问题。

（二）疫情预警信息虚假性判断的标准

疫情预警信息是否属于虚假信息的判断重点在于信息是否符合事实。综合以上分析，司法实践中存在两个难点：一是预警信息出现在疫情早期，此时疾病的特点没有充分暴露，有些疾病可能是新型疾病，这就意味着司法机构要在事实并不完全清楚的情况下迅速做出信息是否符合事实的判断，目前实践中缺乏可行标准;二是司法机构作为非专业人员，缺乏判断疫情预警信息是否符合事实的必要专业知识和设备，给司法机构的执法工作带来巨大压力。

针对第一个难点，在刑法和实践中缺乏具体准则的情况下，不妨参考《侵权责任法》中的规定来判断相关的疫情预警信息是否符合事实。因为就医务人员而言，发布疫情预警信息本质上是对出现的疾病做出医学诊断，在得出相关疾病可能具有显著传染性和危害性的结论后，向社会中的众多易感人群发出加强预防的建议。医务人员发布虚假的疫情预警的实质是医学诊断错误，将不具有传染性或危害性的疾病当作了具有传染性和危害性的疾病并发布。因此，判断疫情预警信息是否符合事实的实质是判断医务人员是否发生了错误诊断。《侵权责任法》中对错误诊断的标准或可为刑法提供借鉴。

根据《侵权责任法》第57条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害，应当承担赔偿责任。其中，诊疗义务一般理解为“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的发生（结果预见义务），及为防止结果的发生而采取必要措施（结果回避义务） ”[7]。

诊疗义务的标准一般有两种解释，医疗常规说和医疗水准说。医疗常规说认为，医务人员在违背“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”时应当负担民事责任。医疗水准说则进一步要求，除了医疗常规外，医务人员在诊断中如果没有达到当时的医疗水准也不能免除民事责任。因为，《侵权责任法》第60条规定医务人员因为“限于当时的医疗水平难以诊疗”导致患者损害的，不承担民事责任，所以一般认为我国将当时医疗水平作为是否尽到诊疗义务的最终判断标准[8]。当医务人员在病情检验诊断中出现了不符合当时临床医疗专业的知识或技术水平的疏漏时，认定为出现了医疗技术过失[9]。

在医疗实践中，医务人员会通过问诊采集病史以及实验室检查来发现患者临床表现，并根据疾病的临床表现来提出可能性诊断[10]。若两种疾病的已知临床表现具有相似性，在没有进一步判断依据的情况下，即使专业人士也存在错误判断的可能。但是这种错误具有客观必然性，如果要求医务人员必须在保证正确诊断致病原因后才能发布疫情预警，可能会浪费示警和诊疗的宝贵时间。

参考侵权法中的判断标准，并结合医疗实践的规律，笔者认为，认定医务人员发布的疫情预警信息是否虚假的标准应当确定为：根据医疗卫生法律法规、规范章程以及当时的医疗水准，发布信息的医务人员是否做出了违背其诊疗义务的错误判断。即根据当时可以确知的疾病临床表现和检测结果，在当时的临床医疗水准和法规规范要求下，是否可能得出发布预警信息的医务人员得出的结论。如果可能得出相同结论，即医务人员并未违背其诊疗义务的，应当认为相关疫情预警信息是符合事实的;如果不可能，即应当认定信息虚假，应当立即责令停止发布预警信息，并结合其他情况决定是否刑事立案调查。针对疾病的后续研究结论不应当影响相关信息的虚假性判断。即使后续研究结论认为该预警信息的判断不符合事实，无论该信息不符合事实的程度如何，也只能严格依据疾病当时的临床表现和当时的医疗水准来判断医务人员是否做出了违背诊疗义务的错误诊断以及信息是否虚假。

仍然以“这次疫情是SARS”为例，在疫情初期，新冠肺炎的临床表现包括干咳、发热、发力，可能伴有类似感冒症状，重症患者有明顯肺部影像学变化以及呼吸窘迫综合征[11]。而SARS的临床表现也包括发热、咳嗽、呼吸窘迫综合征以及肺部出现阴影[12]。且据媒体报道，发布信息前，部分发布信息的人员也得到了感染由冠状病毒造成的实验室检测结果。笔者虽非专业人士，但是应当可以认为新冠肺炎的临床表现与“非典”肺炎具有相似之处。在这种情况下，医务人员将之判断为“SARS”可能符合当时医疗水准、操作规范。因此，该预警信息不应当被认定为虚假信息。

（三）疫情预警信息虚假性判断的主体

以往的司法实践中，信息虚假性的认定基本都由司法机关独立完成，针对一般虚假信息，这种认定流程是行之有效的，因为一般信息并不需要超出常人的专业知识即可判断真伪。但是，这次疫情中产生的新情况说明，针对一些特殊的专业信息，仅仅依靠普通人的常识与能力无法判断真伪，即使是公安机关，也可能出现专业知识不足而无从判断，甚至判断失准的情况。事实上，笔者在判断SARS和新冠肺炎临床表现的相似性时已感觉知识储备不足。这也正是疫情预警信息虚假性认定的第二个难点所在。

同样参考侵权法对医疗过失、诊疗义务、医疗水平的判断主体的规定。因为这类问题基本是医学专业判断问题，而我国法官缺乏相关医学知识储备，因此在司法实践中大多依赖医疗鉴定结论[13]。考虑到涉及疫情的专业信息在警示大众、预防疾病蔓延方面的重要作用，笔者认为，应当创新执法方式方法，对疫情预警信息采用专门的执法流程。若一条疫情预警信息同时满足以下两个条件：（一）信息具有高度的专业性，即一般人不能通过常识准确判断信息真伪;（二）发布者属于《执业医师法》中规定的“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员”或信息得到上述人员认证的;司法机构必须慎重确认该信息是否虚假。在此基础上，司法机构应当确立专门工作流程，将此类信息的虚假性提请相关权威医疗鉴定机构认定。预警信息是否虚假的评价标准应该明确为前文所述“根据医疗卫生法律法规、规范章程以及当时的医疗水准，发布信息的医务人员是否做出了违背其诊疗义务的错误判断”。在鉴定意见的基础上，司法机关应综合考虑鉴定意见的证据能力、证明力做出预警信息是否符合事实的判断。[14]

结语

在信息虚假性认定标准的发展过程中，缺乏对部分专业程度高、认定过程复杂、仅仅依靠一般常识难以判断真伪的信息的虚假性认定标准的探讨。这次疫情尤其体现了确立针对疫情预警信息虚假性的特殊判断标准，促进医务人员积极主动预警的重要性。在总结此次疫情的经验教训的基础上，本文提出了应当根据医疗卫生法律法规、规范章程以及当时的医疗水准来判断疫情预警信息是否虚假的标准以及判断主体应当纳入专业的医疗鉴定机构的建议。在此，笔者也呼吁学术界加强对于具有很强专业性的信息虚假性认定标准和方法的研究，对这类信息采取符合专业规律的特殊判断标准，提高刑法规制虚假信息的准确率，更加充分地保障我国公民的知情权。

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