莫把“产假”“产假待遇”画等号

张逸超

【案情简介】

宋某于2011年春入职葛兰素史克（中国）投资有限公司（以下简称“葛兰素史克公司”），2014年6月第二次签订劳动合同，有效期至2017年5月31日。然而，2015年3月10日，葛兰素史克公司以宋某严重违反员工手册相关规定为由，向其出具《解除劳动合同通知书》，双方为此发生纠纷，宋某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求葛兰素史克公司撤销《解除劳动合同通知书》，并向其支付2014年度未发放的奖金62920元，以及自2015年3月11日起恢复劳动关系之日的工资并加付应得工资收入25%的赔偿金。

宋某在劳动合同解除时已怀孕，并在2015年7月13日产下一女。宋某确认其生育行为系未办理结婚登记生育的第二胎子女，但主张已为小孩办理准生手续并取得了生育证和办理了入户，并于2017年3月24日就三期工资及赔偿金、生育住院医疗费和生育补助金等，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委以仲裁请求超出一年时效为由，作出不予受理通知书，当事人遂诉至法院。

【一审判决】：三期待遇损失由用人单位承担

一审法院认为，由于葛兰素史克公司在宋某怀孕期间不当解除双方劳动关系，导致宋某不能正常享受三期待遇，理应承担相应的法律责任，支付宋某孕产期工资共计114114元。

【二审判决】：产假与产假待遇不能等同

二审法院认为，本案的争议焦点为葛兰素史克公司是否应当支付宋某孕期、产期、哺乳期的工资。

首先，享受生育假和享受生育保险待遇是不同的概念。女职工要享受生育保险待遇必须符合法律、法规、政策的规定。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”由于计划生育属于基本国策，女职工怀孕、生育均负有遵守计划生育政策的法定义务，在怀孕、生育时享有的特殊法定权利也必须以符合计划生育的国策、法律作为前置条件。《广东省人口与计划生育条例》第四条规定：“夫妻双方有依法实行计划生育的义务，实行计划生育的合法权益受法律保护，不实行计划生育是违法行为。”第四十六条第（三）项规定，未办理结婚登记生育第二胎子女，属于不符合法律、法规规定生育子女的情形。据此，我国享受生育保险的对象须是合法婚姻并符合国家计划生育政策的公民。

根据上述规定，宋某未依法办理结婚登记生育二胎，违反了计划生育政策，虽然其主张已办理了入户手续，但未能提交婚姻登记证及符合计划生育的准生证予以证明，办理入户手续与我国的人口普查及放开二胎政策有关，并不能以此证明其属于合法生育。因此，宋某的生育行为不符合法律法规规定的计划生育子女的情形。

其次，不符合法律、法规规定生育子女情形的不能依法享受生育保险待遇。《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款规定：“申请拨付女职工生育享受产假的生育津贴，应当提供享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明、婴儿出生证明或者死亡证明、用人单位垫付生育津贴的凭证、符合计划生育规定的证明。难产、生育多胞胎或者终止妊娠的，还应当提供医疗机构的诊断证明。”可见，领取生育津贴需要提供符合计划生育规定的证明，即符合法律、法规规定生育子女的才能领取生育津贴。

《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》也明确指出，“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”《广州市人口与计划生育管理办法》第三十六条规定：“不符合规定生育的，产检、分娩的住院费和医药费由本人自理，不享受生育保险待遇以及产假期间的工资待遇。” 结合宋某生育时的有效法律规定，宋某依法不能享受生育保险的相关待遇。宋某请求葛兰素史克公司支付孕期、产期、哺乳期工资的主张缺乏法律依据，二审法院不予支持。一审法院对此认定不当，二审法院应予纠正。

【争议焦点解读】

三期女职工是劳动者当中比较特殊的群体，对于三期女职工的合法权益保护，《劳动法》《劳动合同法》《女职工劳动保护特别规定》均作出了特别的规定，强调三期女职工属于法律特殊保护群体。但当三期女职工的怀孕或生育行为不符合国家计划生育政策规定时，其产假和产假待遇是否仍然应当受到法律保护呢？实践中存在不少争议，内容主要围绕以下三个方面：

●用人單位能否解除劳动合同

近年来，随着我国计划生育政策的频繁调整，关于女职工违反计划生育政策用人单位能否解除劳动合同的问题争议不断。从一孩政策到独生子女二孩政策，再到全面放开二孩，我国的生育政策从计划生育逐渐过渡到鼓励生育，因此，女职工违反计划生育政策的问题，在司法实践中也发生了有趣的变化。

关于女职工违反计划生育政策用人单位能否解除劳动合同的问题，从《劳动合同法》的立法来看，用人单位的解除权是法定的，而违反计划生育政策一般可能适用的条文是《劳动合同法》第三十九条第二项，即严重违反用人单位的规章制度，用人单位最终必须落实到这一点才有可能行使合法的解除权。除此之外，我们还注意到，部分地方立法曾专门针对女职工违法生育解除劳动合同的问题作出规定，比如案例所在的广东地区，2016 年修正的《广东省人口与计划生育条例》第四十条第一款曾规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”但2018年修正的《广东省人口与计划生育条例》则删除了该条。