浅谈销售盗版作品行为的刑法适用

安静 辽宁省兴城市人民检察院

随着经济全球化的深入进行，我国在法治方面的投入不断加大，特别是针对知识产权刑保护的力度也逐年提升，现实法治现状下，司法部门经办的销售盗版作品的事件也逐年增长。然而，现行的法律条文中对销售盗版作品的定性并不统一[1]。学术界对刑法217、218和225三条法规内容之中是否存在法条竞合关系的不同理解[2]。审判依据是学界和司法实务界中各种的学说内容，对各种判决有铺垫作用。对研究侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪这三条罪名之间的竞合关系有重要意义。

一、刑法第217条与第218条关系之争

肯定说认为两法条规定的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间存在包容的法条竞合关系。对这种说法持赞同意见的研究人员，如田宏杰觉得，发行的有关约定以及销售有关约定虽被刑法定义在第217条和第218里面，但是在侵犯著作权中的一种触发行为方式就是销售盗版行为，这种行为属于侵犯著作权的一种，所以可以理解成侵犯著作权罪中的行为，可以概括是各级市场、各个环节和各种方式的盗版和销售现象，所以可以看出销售盗版作品行为与侵犯著作权行为是互相支持的关系，但是因为在刑法上属于两条文，所以属于竞合关系[3]。我国当前有关行政法规主要还是从一个广义的视角来推行，没有限定某个市场。所以两罪行属于竞合关系。

否定说就直接否定了上述217和218条文中的法条竞合关系不存在，认为不具备相关性。对这种说法持赞同的学者，研究学者陈子健、钟声觉得，刑法217条对发行行为进行了定义，并对这种侵权行为进行了判定，218条主要是对销售行为进行判定，两者是明显区分的，而《出版物市场管理规定》发行有总发行、批发、零售、出租和展销等的环节，此规定就是一个单纯的销售行为，并非发行行为。据此，强调销售行为是认定销售参与方的风险和利益承担方，而没有发行的特点，如批发、总代理之类的行为，销售盗版强调的销售端，销账性质。而发行是比销售环节更多，更像一个整体的行为组合，销售仅仅是单一行为。

二、刑法第 218 条和第 225 条之间的关系

销售侵权复制品的行为，从其行为对象来看，侵权复制品本身即违反了著作权法，本身不具有合法性，和非法经营罪中要求具有影响国计民生的重要物品、服务等本身就不具有违法性的行为对象根本不能等同；另外，从行为主体来看，法律、行政法规对复制品的销售主体本身没有特别的规定，即使有，也只要经过程序性的工商行政管理部门的登记即可获得销售资格，并不需要非法经营罪中的严格的市场准入资格审查和批准。因此，销售侵权复制品的行为性质和非法经营行为的性质不同，对社会的危害性也不能同样看待。如此看来，刑法第 218 条和第 225 条之间不存在任何竞合关系，彼此是独立的条文。一般认为，对于出版非法的认定针对两个方面，一个是出版物内容的有关情况，内容是否触发法律条文，另一方面是发行的有关程序是否触发法律条文。因此，上述两个方面的行为，主要是触发法律条文，即只要该非法出版物是侵权复制品，就不能以非法经营罪定罪处刑，所以，就销售侵权复制品的行为而言，无论行为人的违法所得数额是多少，都不能以非法经营罪论处。由此观之，刑法第 218 条和第 225 条之间不存在任何竞合关系。

三、销售盗版作品行为的适用分析

最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条规定，以及刑法218法条竞合犯处断的规则，结合刑法以及相关司法的条例，可以对刑法第217条与第218条之间的应有关系作出如下的论断：

首先，销售盗版行为的数额达到3万元，但尚未达到10万元的，属于侵犯著作权以及销售侵权复制品的行为，并且达到了侵犯著作权罪所规定的违反法律金额较大的标准，由于尚未满足销售侵权复制品罪中的违法所得数额巨大的指标，所以构成侵犯著作权罪而不构成销售侵权复制品罪其次，销售盗版行为的金额达到10万元甚至更多，但尚未达到15万元的，属于侵犯著作权以及销售侵权复制品的行为，并且达到了侵犯著作权罪所规定的违法所得数额较大的标准以及销售侵权复制品罪中的违法所得数额巨大的标准，这时就出现了法条竞合犯的法律适用的问题，由于在这种情形下，两罪的法定刑都是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，所以，适用特别法优先的规则不存在问题，由此来判定行为人的行为是否构成销售侵权复制品罪或构成侵犯著作权罪。

最后，销售盗版行为的数额达到 15 万元以上的，属于侵犯著作权以及销售侵权复制品的行为，并且达到了侵犯著作权罪所规定的违法所得数额较大的标准以及销售侵权复制品罪中的违法所得数额巨大的标准，这时同样出现了法条竞合犯的法律适用的问题，由于在这种情形下侵犯著作权罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，而销售盗版行为罪的法定刑仍然是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，如果适用特别法就会有违于罪刑相适应原则，并且刑法没有明确规定适用特别法条。