《行政许可法》与市场监管——立法预期与实施效果对比分析

2020-07-12李倩富力地产

消费导刊 2020年1期

李倩富力地产

一、问题的提出与分析

亚当·斯密于1776年提出市场经济会由“看不见的手”自行调节，大卫·李嘉图进一步发展了自由经济自由竞争理论；马克思则从中看到周期性经济危机的必然发生，提出计划经济的解决路径。1929——1933年的大危机表明市场机制存在固有缺陷，为此凯恩斯提出政府干预市场经济的思路；而中国也认识到计划体制的掣肘，于1978年拉开改革开放的序幕。此后各国经济发展过程中，市场这只“看不见的手”与国家监管之手的博弈一直没有停止。

（一）问题的提出

我国的市场监管实质上是法律监管。法律是对社会资源和利益进行分配的活动，罗尔斯将分配的正义与法律相联系，对社会合作所产生的利益进行划分。这也是对法律调整社会关系、干预市场经济之正当性的印证。我国《行政许可法》作为世界上第一部许可法，历经15载实践检验，效果如何？是否实现立法预期？这正是本文要讨论的问题。

本文首先结合《行政许可法》出台的背景对监管理论进行回顾；其次，运用规范分析法，从应然角度分析《行政许可法》的立法目的、宗旨；然后运用实证分析法，从实然角度讨论《行政许可法》的实施现状，对比该法是否达到立法预期，在此基础上引入成本-收益分析，进行立法前评估和立法后评价，使该法更具操作性；最后得出本文结论：《行政许可法》的应然与实然间存在差距，从立法科学性层面看，该法可操作性差，导致行政机关自由裁量权过大；从实施效果上看，立法和执法分离，背离立法初衷，监管俘获现象频仍；因此，建立良性的法律评估机制，厘清市场与监管的界限对于许可制度的完善意义重大。

（二）理论综述

1.市场失灵

在市场竞争机制中，完全竞争只是一种理论假说，不完全竞争才是市场经济的现实状态。由于不完全竞争、信息不对称、负外部性以及公共产品短缺，价格机制在某些领域不能有效配置资源，导致市场失灵。①这揭示了市场机制的局限性，为政府管制提供理论基础。②通过对周期性经济危机的省思和国家干预的经验总结，我国的“市场经济不是要不要监管，而是如何监管，采用什么方法、程序监管。”③简言之，“关键是探索法律、监管与市场的关系。”④

2.监管俘获

行政许可制度通过设定或不设定许可，直接对行政相对人做出了影响其财产的安排，在经济社会中的影响不容小觑。然而，行政机关手握权力，监管过程中难免会出现问题。“政府依据法律法规实施监管，同时也发生监管失灵。”⑤这恰好是对斯蒂格勒“监管俘获”理论的印证：权力是政府的基本资源，而利益集团争取到监管，并说服政府为其服务，政府管制机构最终被产业所控制，此时产业集团受益，而政治家和行政官员被产业集团俘获。⑥

3.监管的成本——收益分析

为了避免监管失灵泛滥，立法者不可不远虑，在立法之初就对其规避。成本——收益分析的要意是规范出台前，首先研究其对经济、社会和环境的影响。将成本收益分析、成本有效性分析和风险分析作为行政机构制定监管规范的原则和方法，而监管的收益能够证明其支付成本的正当性，或者社会净福利最大化，成为判断与否监管的标准和衡量监管绩效的方法。⑦这将提高规范透明度，有效遏制监管失灵。

综上所述，理论在应对风险和挑战的过程中不断地深化。市场之手与监管之手在博弈过程中不断调整，市场失灵可以由市场监管，而市场监管也会失灵，因此，确有必要将成本-收益分析这一量化评估方法引入监管。

二、《行政许可法》预期与实效对比分析

立法预期是对社会需求的反映，而法律实施效果则是与经济社会相互作用的结果，只有当法律与经济发展同步时，二者才能相得益彰。

（一）《行政许可法》立法预期探究

《行政许可法》第1条开宗明义，阐释本法“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理”，这是从源头上预防和治理腐败、顺应市场经济发展的必然选择⑧。从法和经济学的角度看，立法目的有二，首先是规范市场竞争秩序，加强对市场的调节和控制，矫正市场失灵；其次，要在授权政府进行监管的同时，加强对政府权力的监督，防范监管失灵。

1.矫正市场失灵

市场经济存在不完全竞争、信息不对称、负外部性及公共产品短缺，价格机制在某些领域不能有效配置资源，达不到帕累托效率最优，导致市场失灵。⑨此时需通过国家之手对市场失灵加以矫正，而法律作为经过科学论证、民主表决的制度安排，依法监管自然更有权威性。在立法之初，应松年教授便对本法寄予厚望，认为第13条“凡是公民、法人或者其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构通过自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政机关不应通过行政许可方式进行管理”的规定，“契合了现代政府行政只能局限于‘弥补社会不能’和‘市场失灵’的职能定位的基本要求。”⑩

2.防范监管失灵

行政许可与公民、法人和其他组织利益直接相关，“行政许可权力适用范围远比行政处罚范围广，其影响力也更大，其导致腐败的可能性也更大。”⑪行政机关掌握着许可设定权，利益集团为了争取到许可，会采取权钱交易、权色交易等手段，“俘获”政府官员，使得官员为其服务，导致监管失灵，有损政府形象和公信力。因此要预防和遏制腐败，防范监管失灵，必须建立公开、公平、公正的行政许可程序，杜绝实施行政许可过程中的“暗箱操作”和权钱交易，从源头和制度上预防和治理腐败。

综上所述，《行政许可法》的立法预期即以立法手段对市场不能调节的部分予以干预，矫正市场失灵，促进经济平稳运行；同时，从源头上避免“监管俘获”，遏制腐败，防范监管失灵。

（二）《行政许可法》实施现状

自2002年始，历届中央政府简政放权，取消和调整行政审批。⑫理论上讲，这应该对依法监管、规范行政许可的设定和实施效果显著。但现实中，却很难保证行政主体依法贯彻落实。究其原因，首先，立法技术上，法条本身的模糊性导致实操中的混乱；其次，立法与执法的分离，执法机关的刻意规避，使得法律预期与实际效果相背离。

1.立法技术层面，某些条文含糊，可操作性差

整部《行政许可法》中，“大量运用任意性规范，较少使用强制性规范”⑬，且某些条文不具有明确的可操作性，使得先进的立法理念和原则只能停留于纸面。以第12、13条为例，本想借鉴《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定方式，采取概括式、列举式以及肯定和排除并用的混合方式。但第12条“可以设定许可”和第13条“可以不设定许可”，在逻辑上并不能形成相互排斥的关系，第13条达不到实质约束第12条的效果。加之，从市场和监管的角度分析，该法并没有界定政府和市场的界限，但是却用“市场竞争机制能够自主调节”来界定，实在值得深思。所以，实践中“如果套用这两条规定，几乎任何事项都可以设定许可，也可以都不设定许可，很难有科学的依据。”⑭因此，行政机关在设定许可的过程中，不得不借助行政法规、规章以及各类红头文件作为执法依据，但这也削弱了法律的权威性和强制作用，强化了行政主导和自由裁量权⑮。

行政许可的设定，要厘清政府与市场的关系，科学界定许可的范围，兼顾合法性和合理性，在这一点上，立法和执法机关任重道远。

2.实施效果层面，立法与执法脱节

由于立法与执法分离，行政机关在法律实施过程中执法任意、队伍素质不一及对法律刻意规避等，监管失灵时有发生。

首先，在行政许可的操作程序上，有的行政机关内部通常会设置较为繁琐的业务程序，有些业务要经多级审批。以海南省人大代表邢诒川在“两会”晒出的“行政审批长征图”为例，⑯行政机关设置的繁冗程序，为行政相对人增添了太多的辛酸，这与《行政许可法》预设“一项许可只能由一个机关审批”的目标相背离。

其次，行政机关存在变相规避法律的现象。有些行政机关将自己的许可审批行为“更名换姓”，改成诸如“核准”、“备案”等叫法，或者纳入“非行政许可的审批”、“内部审批”等，非法逃脱行政许可法的规范。⑰

同时，执法队伍的素质也成为监管的重要一环。人民群众对部分官僚主义盛行的部门用“门难进、脸难看、事难办”来形容，更有甚者，官员利用公权进行权钱交易。行政许可的设定关乎公民、法人和其他组织的切身利益，行贿受贿等万不可放任，监管俘获严重损害政府公信力，执法队伍素质亟待加强。

（三）分析和思考

“盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”对比立法目的和实施现状不难发现，《行政许可法》的立法预期与实施效果相背离，出现了实然与应然的脱节，其“立法目标过于宏大，无法容纳各种行政许可，只能成为一部框架性、原则性、概念性和模糊性的法律⑱”。

而出现这一局面的重要原因在于设定具体许可制度没有进行有效的量化评估。“我国的立法缺乏进行规制合理性分析的立法技术与手段。这导致行政许可法对许可设定真正管用的措施几乎全部集中在合法性环节,而不是合理性环节”⑲，但是行政机关对于合理性的把握，水平、标准不一，如果不能做到合法性和合理性的有效统一，必将会影响行政许可的实施效果，影响法律的权威性。

而成本-收益法为提高监管可操作性提供了新思路。监管规范制定的前提是监管产生的收益能够证明为其支付成本的正当性，这也是规范生效后评估监管绩效的衡量标准。因此,制定法律法规之前要分析其对经济产生的影响,包括就业、物价、经济增长、财政、环境和生态，并在界定成本、收益的概念和范围后进行成本收益衡量。另外,政府每年要对已生效规范进行评估,包括分析执法成本和取得的收益；分析哪些条款变成了经济发展的障碍等。⑳通过事前评估和事后评价机制，将监管规范的制定、执行、评估、修正和废止一体化，使得监管规范更具有科学性和可操作性，适应经济发展。

三、总结

本文首先通过探究《行政许可法》的立法目的，即矫正市场失灵和防范监管失灵，并分析该法实施效果，存在条文框架性和行政机关执行不力的现象，对此，笔者引入成本-收益分析进行立法前评估和立法后定期评价，增强法律的可操作性，同时也是对执行部门的有力监督，以解决立法预期与实施效果相左的尴尬局面，从而充分发挥市场机制的作用，实现高效有序的法律监管，促进经济的平稳健康发展。

注释：

①席涛.政府监管影响评估分析:国际比较与中国改革[J].中国人民大学学报.2007（4）.

②席涛.逐步建立现代监管体制[N].经济日报.2004-05-17.

③席涛.“三招齐下”防经济风险[N].中国改革报.2009-02-03.

④席涛.法律、监管与市场[J].政法论坛.2011(5).

⑤同上

⑥George J．Stigler, The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science,Vol.2, No.1(1971).

⑦ 同5

⑧杨海坤.《行政许可法》立法精神解读[J].法学.2003（11）.

⑨ 同1

⑩应松年.《行政许可法》与政府权力转型[J].国家行政学院学报.2004（4）.

⑪同8