试论不动产最高额抵押权的变更

摘  要：不动产最高额抵押权的变更作为一项重要内容，影响债权的存续和实现。一方面从目前已有的变更模型，详细诠释最高额抵押权。另一方面，登记作为必要记载事项贯穿最高额抵押权，因此探讨登记的相关制度规定。

关键词：从属性;登记;决算期

一、不动产最高额抵押权变更之登记

1、最高额抵押权的登记

最高额抵押权是因债权不到确定期间，当事人为保障对将来持续发生的债权享有权利，在担保物上增加抵押的负担。《日本民法典》条文也表明在额度内，为担保一定范围的不确定债权而根据设定行为设立抵押权。登记作为抵押权的生效要件，在最高额抵押中必不可少。我国物权法阐释登记在不动产抵押中必须确立，抵押若没有登记，物权则处于无效状态。担保法近一步表明登记是抵押生效的必要条件，抵押合同也要登记才具效力。最高额抵押权在当事人之间成立后，若合同内容想变更，最高额抵押权的登记需重新进行，否则变更效力问题，值得商榷。

2、最高额抵押权的登记原则

最高额抵押权设立时应当进行登记，登记是抵押权成立的记载事项，我国采取何种登记原则处于争论状态。日本规定登记后才具有对抗效力，在变更担保范围和共同抵押上，只有登记才能发生法律效力，我国对此处于混乱状态。虽未规定登记是最高额抵押生效的必要条件，但最高额抵押权应当登记属于法条确定事项，没有登记对第三人无对抗效力，这并非阐明登记对抗主义的适用排除登记生效主义的存在。在我国，最高额抵押权变更没有登记，法律效力不受影响，只是弱于善意第三人。我国《物权法》第9条表明登记生效主义适用于不动产物权变动，最高额抵押权同可适用。从指导案例95号来看，最高额抵押权设立前的债权，应当事人要求囊括入抵押中，且没有进行变更登记，这不符合登记生效原则，为什么法院判决支持呢？从法条看，变更登记的目的为保护第三人的合法权益，防止当事人擅自变更，损害不特定第三人的信赖。例如债权范围的变更时，第三人不知悉财产价值，或不知道抵押权是否已经确定，第三人没有信赖利益可供保护，此时登记与否不再重要。

二、不动产最高额抵押权变更之类型

最高额抵押权具有从属性，这一特性显示最高额抵押权的变更是否取决于特定事实的变更，并非取决于基础法律关系而是将来不特定债权。不动产最高额抵押权实施变更，应根据当事人的合意进行，因最高额抵押权就是根据当事人的真实意思表示设定的。我们按照变更依据法律基础不同，分为不同的变更类型。探讨除了我国《物权法》第205条明确规定的最高额抵押权变更包括的类型之外的变更，以扩大最高额抵押权变更的涵盖范围。

1、债务人基准的变更

最高额抵押权的变更类型从两大类归纳，可分为主体的变更和内容的变更。我国法律对内容变更规定详细明确，债权范围变更是就最高额抵押权内容变更的典型情形，很少想到债务人问题。台湾学者谢在全教授表示，成立最高额抵押权时，明确担保债务的债务人，其目的为通过一定方法限制担保债权的范围，没有要求债务人不得变更。这次不妨从债务人角度出发，分析最高额抵押权变更的法律后果。（1）追加型。债权总额未达到最高限额之前，增加债务人及其数量。这样每增加一位债务人除了增加基础法律关系之外，债权得到有力保障，有利于抵押权人，因此债务人的增加无须征求抵押权人的同意。但是，债务人的增加未违反物权法定原则，仍属于债权变更的范围之内，没有突破法律关于最高额抵押权的种类和内容，它仍然适用物权变动模式，若想发生物权变动，仍需进行登记。（2）缩减型。债务人的减少作为债权变更的原因，不影响抵押权人利益，因此最高额抵押权变更内容，不需询问抵押权人同意意见。相反，债务人锐减，将导致对抵押人的保障减弱，加重抵押人的义务负担，因此应当事先寻求抵押人的同意，债务人方可变更以改变担保范围。否则，根据《担保法司法解释》相关规定可知，抵押人之前就不同意的，抵押人承担担保责任的范围不变。（3）替换型。替代型没有改变基础关系的数量，债务人的数量亦不做改变。但是以其从属性出发，债务人的替换会导致基础法律关系发生变更，最高额抵押权相应改变，对抵押人的影响尚未可知，基于物權变动模式，因此仍需抵押人的同意方可。

2、决算期的变更

决算期作为最高额抵押权的重要内容，债权额存续期限的确定取决于此。当决算期期限到达时，债权额自动确定。最高额抵押权之所以设定决算期，目的为保护双方权益，防止一方任意行使请求权。决算期可通过双方协商进行变更，包括决算期推前和推后两种类型。决算期作为最高额抵押权确定的标准，不同于普通抵押权所具有的特定性，若随意变更，不利于抵押权人权益保护。如先顺位的抵押权人与抵押人任意改变决算期时限，并隐瞒了后顺位的抵押权人，则后顺位抵押权人权益受损害，增加了风险，这是不公平的。因此决算期的变更无论推前或推后，其改变都不利于抵押权人的利益，因此抵押权人的同意不可缺少，当然变更登记必须进行，否则变更的法律后果不具有对抗效力。我国《担保法〉解释》就明确人民法院审理案件，不支持最高额抵押合同期间变更后，要求后顺位抵押权人予以遵守，享有债权权益。这样对决算期的变更加以诸多规定，有利于更好的保障后顺位抵押权人的利益。

三、未有效登记的法律后果

最高额抵押权的变更需进行登记，这是我国法律的明文规定。最高额抵押权中有关决算期、债务人基准变更的事项应当登记，这是其生效的必要条件。然现实生活中，未经登记发生纠纷的事例举不胜数。指导案例95号，当事人进行变更后没有登记，法院判决虽支持当事人将最高额抵押权设定前的债务纳入最高额抵押权的范围之内，但并非所有类型的最高额抵押权变更均类推适用。根据当事人应当进行登记而未登记的主体的不同，论述未有效变更登记的法律后果。

1、归责于抵押人。当最高额抵押权变更是因抵押人的过错，抵押人应当进行登记而未登记的。若抵押权人的债权未受影响的，抵押权人仍可按照原来的约定行使自己的权利。若抵押权人的利益因未登记受损害的，抵押权人如何维护自我权益？抵押权人若知悉最高额抵押权变更的情形，双方也已协商一致，登记是否进行，不影响抵押权人债权的实现。指导案例95号就属于该种情形，登记不再作为必要条件，当事人可按变更后的合同实现债权。若抵押人为第三人，变更前的债权，抵押权人仍可请求履行，已经变更的内容，因未登记没有发生法律效力，这部分债权在法律上不能要求按最高额抵押合同履行。抵押权人应行使损害赔偿请求权，要求抵押人承担违约责任，以救济自己的权利。另外，虽然这部分财产不属于抵押权的效力范围之内，但当事人可请求法院强制执行以保障自我利益。

2、归责于债务人。若是因债务人的原因，导致抵押权人未进行变更登记，部分债权无法实现的，抵押权人可就受损害部分请求赔偿。无论没有进行登记能否归责于债务人，都不会影响抵押权人对已经变更债权范围享有债权。这同上面分析的基于债务人基准的变更情形相通。

参考文献

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作者简介：张若楠（1995-），女，河南省商丘市夏邑县，西北政法大学民商法学院，硕士研究生，民商法学。