商人概念的法律建构

胡东

摘要：商人这一概念在理论界与实践中被普遍使用，却没有一个明确的核心规定，概念的表述可以存在差别，但是内涵的不明确则会阻碍理论与实践的研究发展，因此通过对商人的内涵进行明确：资本、营业、营利，从而作为建构起商人概念的基础。

关键词：商主体;商人

关于商人概念，多在大陆法民商分立的国家和地区普遍使用并在法律上予以明确定义，而其他国家和地区则较少使用或者仅在传统意义上指称经商的个人时才使用“商人”一词。尽管我国历来有商人之称谓，但与法律意义上的商人概念之旨趣相去甚远，在我国商人概念更多的是一种民间表达，商人作为商法的主体，不应当与民法中的自然人、法人或其他组织相混同，也不应被企业这一概念简单概括，而商人内涵的明确，对于商人一词的使用及对商法理论体系的实践均具有重大意义。

一、商人概念使用的必要性

现代市场经济条件下，对商事法律关系主体一一商人的界定和法律确认是建立商事秩序的主体性基础，也是商人参与商事活动、国家管理和调控商事竞争的法律依据。

法律上区分商人与非商人具有重要意义，如：商人的法律条件由法律特别加以规定，并有别于非商人的条件，某些人可以成为民事主体，但不得成为商人;某些特殊的法律规则仅仅对商人适用，对非商人不得适用，如商人连带责任的强化规则、商人财产的独立性规则法人人格否认规则以及破产清算、重整等适用商人的特殊程序;商人在商事登记、编制及保存商事账簿方面负有义务，而非商人无需承担这些义务。

就我国现阶段而言，使用商人概念及明确商人内涵的现实意义可谓十分重大，如我国目前尚有一些国有企业仍是政府部门附属物，这些企业还没有真正成为独立的民事主体，更谈不上是商人。目前而言这些企业接受政府的宏观管理和缴纳税收，其往往会带来权力介入交易导致不公平竞争等。如若承认这些企业的商人地位，也就是确认其为以营利为目的的独立民商事主体，对于市场经济的发展，法治社会的建设具有重要意义。正如有学者主张建议使用“商人”概念，明确民事主体从事商行为时的身份，强化人们的“商”意识，使许多本为“商人”单位的地位得以复归，以此促进市场的公平交易。

二、商人概念的实践运用

1.学术论文中的“商人”

我国已发表的法学论文中，“商人”一词频频出现。蒋大兴对商事基本法在“商人”与“企业”间的用语选择撰文《商人，抑或企业？一一制定《商法通则）的前提性疑问》中提出，如果制定《商法通则》是可能的，我们是应当继承“商人”的概念，还是应用“企业”的概念取而代之，作者认为应当明确使用“商人”概念。同时蒋大兴认为“商人比一般民事主体具有更宽容的心理，更易以和平方式解决纠纷”。朱庆对“商人”概念本身做出了深入研究，在《“商人”本质的反思：一个身份的视角兼论我国制定《（商事通则》的必要性》一文中，其认为商人与商主体并非等同概念，商人就是一种身份，我国不但应该承认该种身份法，还需为此立法。王敏在其所著的《我国“商人法”构建中若干基本问题的反思》中，区分“商人”与“企业”、“商人”与“经营者”之间的区别，并得出只要能够正确理解商人的本质在于其职业身份性，商人法成为独立的法律部门并非特权阶层的复辟，而是现当代立法技术的大势所趋这一结论。学者张洪松曾对《深圳经济特区商事条例》第5条进行分析，认为商人概念不应当以登记为要件，商人身份的取得只依赖于“营业之经营”。朱晓喆所写的《从“资本主义精神”透视近代民法中的人》一文中认为：近代民法中人的原型是商人，这是民法中权利意识的来源。事实上，将民法中的人追溯到商人并非新观点，拉德布鲁赫在《法律上的人》、星野英一在《私法中的人一以民法财产法为中心》等文章中即持该观点。

2.法律法规中的“商人”

在我国的地方法规、司法解释、行政规章中已出现了“商人”一词，就此而言，“商人”也并非纯粹的口语，而是一个法律用语。在1984年颁布的行政《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》（己失效）中采用了“客商”一词，无疑包含了“商人”在内。我国法律制度中采用“商人”一词最具代表性的是《深圳经济特区商事条例》（已废止），该条例第5条第1款规定：“商人是依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织”，第2款还规定：“本条例所称商人，是指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构;

（二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。”

三、商人的内涵

概念与内涵构成完整的整体，两者互为一体，概念正是借助内涵才取得其地位，作为法律名词，“商人”需要有清晰的内涵界定，体现出与作为日常用语的“商人”间的距离。下文从学理、法律的分析推导出本文观点。

1.学理中的商人内涵

法国商法学者伊夫居荣认为要想成为商人，必须具备两类条件：一类是与（本人）人身有关的条件，另一类是与（所从事的）活动有关的条件，具体来说与人身有关的条件是与商自然人相关的内容，包括正面的能力要求。以及反面限制特定主体（如公职人员）从事商事活动。重点是第二类条件，包括三项因素：完成商事行为;本人以独立方式;以经常性职业的名义。该解析突出的特点是将商人的判定建立在一种动态的过程之中，体现了法国商法所注重的商行为。

2.从我国实体法分析商人内涵构成

我国虽然没有商事基本法，但我国规范各类型商事主体的法律法规并不匮乏，甚至是相当丰富。我国商主体法的特点在于“一部法律、一部行政规章”，在全国人大或人大常委会通过有关企业的法律之后，相应的与登记相关的行政法规或规章就会出臺，这些行政法规一般较为详细而具有可操作性，在实践中它们发挥的作用甚至大于法律。下面对我国与商人有关的法律进行分析，主要是分析从事个体工商户或设立企业所需具备的条件，从中可得出商人内涵的一般规定。

《个体工商户条例》第2条规定，有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。该规定对个体工商户所做的要求较为笼统，可概括为“经营能力”。与《个体工商户条例》配套的是《个体工商户登记管理办法》，规定了登记的事项，具体包括：（1）经营者姓名和住所;

（2）组成形式;（3）经营范围;（4）经营场所。可见，虽然个体工商户开办并无资本要求，但在物质条件上需要有经营场所，这在登记时需要供证明。

《个人独资企业法》第6条规定了个人独资企业的设立条件，（1）投资人为一个自然人;（2）有合法的企业名称;（3）有投资人申报的出资;（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;（5）有必要的从业人员。与之配套的《个人独资企业登记管理办法》规定，个人独资企业设立申请书应当载明下列事项：（1）企业的名称和住所;（2）投资人的姓名和居所;（3）投资人的出资额和出资方式;（4）经营范围及方式。可以看出，个人独资企业虽然并非法人企业，但其设立的要求己较为齐备即出资、生产经营场所、生产经营条件。

3.商人的内涵

归纳商人的内涵应当兼顾已有的学理观点与实体法要求。针对我国学界主流的商人构成理论，本文认为应将内涵限定在有限的數目，将各构成要素组合成有机协调的内涵，凸显出内涵的基本地位。从我国现行法律法规来看，作为商人所需要的条件是：资本、营业、营利。

（1）资本

本文认为资本应当是商人内涵的首要要件。其一，基于“公司人格即财产”，资本是公司人格的外在体现，公司人格并非如同自然人一般具有有形物质实体，公司作为主体的支撑就在于财产，在公司设立之初，股东的出资财产为公司的原始资本，也是公司可供向外展示主体性的基础。其二，资本是股东有限责任的平衡，使得股东可以借助公司放手开展商业活动，有限责任是公司制给予股东的一个优惠，使其可以借助于公司放手开展商业活动。其三，资本亦为保护债权人之必需，司法实践中，股东利用各种手段转移财产，逃避债务的情况较为严重，在对债权人的保护制度中，资本制度具有基础地位，公司登记公示中包含资本，这有助于降低信息的获取成本;公司资本也是其对债权人偿债能力的基本保障。

（2）营业

所谓营业主要包括以下几个方面的内涵，其一，营业的展开由单独主体进行，该主体可以是自然人、自然人的合伙或企业，上述主体应独立从事经营活动，支配营业活动并享受其利益。其二，营业活动为有计划的活动安排，采用反复进行的方式。营业相对于民事有偿活动的重要区别就在于其是否反复进行，民事活动也大量采用有偿形式，但民事活动多为偶发性的单一行为。其三，营业应当是公开的，公开性通常体现在商业名称、办公场所等条件，这均是商人人格的展示。采用公开方式的营业才能给交易主体以合理的预期，并为法律调整双方，甚至是多方关系莫定基础。其四，营业应当是营利的，在现代社会，从事行为意义上的营业活动的组织较多，如慈善组织也可贩售衣物，但其并非为营利而从事该种行为，故不应属于营业，所接受的规制也完全不同。

（3）营利

从商人的行为逻辑上看，商人投入资本，进行劳神费力的营业活动，其所追求的就是利润，否定营利目的，即从根本上否定商人，故“营利性”应当是商人的本质特征。在商法中，营利多被作为商行为的构成要素。我国学者范健与王建文认为传统商法之商行为特征的第一个方面就是“商行为是以营利为目的的法律行为”。用营利性界定商行为所强调的是作为目的的营利，由此区别于结果上的营利，将商行为与结果的盈亏划清了界限，行为的结果是否盈利并不能成为判断商行为成立与否的依据，将营利归属为商人内涵后，在商人所参与的交易之中，营利性对于权利义务的平衡也具有重要意义。

故综合全文所述，本文认为商人是由资本、营业、营利所构成的主客观相统一的有机整体，其中资本是设立之际的物质性要求，营业侧重于商人持续的客观行为，而营利则是对商人主观目的性的要求。明确商人概念的内涵，无论是对理论讨论还是实际的制度制定均有重要的指导作用，这也是写作本文的意义。