民间借贷办理抵押登记的审查要点

摘要：探析《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施后，如何办理抵押登记，以及登记机构对于民间借贷办理抵押登记应如何尽到合理审慎的审查职责。主要包括对主债权债务合同的审查和抵押合同或抵押条款的审查。

关键词：民间借贷;抵押登记;审查

中图分类号：F293

文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2020）04-0031-33

收稿日期：2020-02-15

民间借贷作为一种民间自发形成的融资形式，因其简便灵活和融资迅速，成为资金融通的重要形式，因民间借贷而产生的不动产抵押登记也日益增多。然而，由于金融和法律体系相对不健全，民间借贷的风险渐增、隐患突出、纠纷不断。而登记机构不能因其涉及房产、金融诈骗的可能性或没有相应的监管就不予以受理此类抵押登记，为避免、减少纠纷，登记机构对于民间借贷办理抵押登记的审查应非常谨慎严格。

1主债权债务合同的审查

抵押合同与主债权合同等必要材料作为登记原因证明材料是必不可少的登记要件，有效的主债权合同才表示民间借贷法律关系成立。但作为登记机构，对于民间借贷的合同是否有效，比如当事人之间是否恶意串通、是否存在欺诈、胁迫等隐情，是否套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，登记机构无从知晓，合同中涉及的实体法律关系的有效性应该属于司法裁判权的审查，而抵押权的成立是以主债权的存在为前提，因此登记机构在做抵押登记时还需要对主债权合同进行合理审慎的审查义务。

1.1关于主体资格的审查

民间借贷的主体不仅仅包括自然人，还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间、法人与其他组织之间六类借贷关系。作为登记机构主要看自然人是否具备完全民事行为能力;法人或其他组织是否在其经营期限内，是否有合法有效的营业执照;因民间借贷而设立的抵押登记是否是双方申请人的真实意思表示等。

1.2关于借贷资金用途的审查

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，企业间的借贷资金必须用于本单位的生产、经营需要;自然人间的借贷必须满足借贷资金不得用于违法犯罪活动，不得违背社会公序良俗。

1.3关于放贷资金来源的审查

若是出借人的自有资金，出借人当然有权处分，若非自有资金，比如套取金融机构信贷资金又转贷给借款人，或是以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人，都直接导致主债权合同无效，但是否是出借人的自有资金，登记机构不易审查，可以要求申请人在借款合同中体现或是申请时承诺。

1.4关于贷款利率的审查

借贷双方约定的利率不超过年利率24%的，法律应予保护，24%-36%这一部分作为自然债务，取决于借款人自动履行的意愿，当然超过36%并不直接代表合同无效，当事人间的利率纠纷属于司法裁判的范畴，也不是登记机构记载于登记簿的内容，登记机构在受理时应予以提醒，但对于合同中利率的审查不必苛求。

1.5关于经常性放贷的审查

对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为是允许的，但不能以资金融通为常态，否则将破坏我国的正常金融秩序。企业1年内的借贷次数、借贷收益占企业收入的比例，出借人与借款人之间的关系等综合因素，登记机构都是难以审查的。但是，同一企业或自然人经常在一家不动产登记机构办理民间借贷的抵押登记，登记机构应该谨慎。

2抵押合同或抵押条款的审查

2.1关于抵押物的自然状况与权属状况

抵押合同或主债权合同中的抵押条款要明确予以抵押的不动产及抵押担保的范围，包括抵押物的自然状况及权属状况，登记机构要依据登记簿记载的信息对其进行一一审核。自然状况包括抵押不动产的位置、坐落、面积、用途、不动产权证号等是否与登记簿记载的情况一致，必要情况下还要进行实地查看;同时也要对抵押物的权属状况进行审核，包括抵押物是否存在查封登记等对抵押人处分权的限制，是否属于法律、行政法规禁止抵押的范围，不动产权利人与抵押人的权利主体是否一致等。

2.2关于抵押物的价值

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。也就是说，抵押物的价值是其贷款金额的最高限制，即贷款金额不得超过抵押物价值。因此，双方就抵押物的价值应在抵押合同或抵押条款中予以明确约定并得到双方认可。

2.3关于抵押期限

一般情况下，抵押合同作为从合同，抵押期限以借款期限为依据，但在审核中要把握两点：一是有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。所以，登记部门须核对其营业执照的经营期限。二是以具有土地使用年限的房地產抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

2.4其他不当条款的审核

在抵押登记实践中，有的抵押权人与抵押人签订抵押合同时会约定：“如借款人到期不能清还借款，则该抵押房地产归抵押权人所有”。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。而在房地产设定抵押时，抵押权人就事先约定抵押不动产的处置方式或结果，这一行为违反了《合同法》的公平性原则有关规定，对于借款人或抵押人来说是不公平的，其条款是无效的。

不动产登记机构在办理民间借贷的抵押登记实践中，对于登记机构无法直接获知的信息，建议可通过承诺制的形式加以约束双方申请人，比如承诺不存在恶意串通、欺诈、胁迫、高利转贷以及其他违法犯罪活动，以保证民间借贷主债权合同的效力;同时，作为登记机构为了尽到合理审慎的义务，在不动产抵押登记问询表中应添加必要的问询事项，来明确是双方真实意思表示;进行必要的风险提示，比如双方已知晓抵押权人有权对设定抵押的不动产享有优先受偿的权利，抵押登记以主合同的合法有效为前提条件，超过年利率36%的部分将不受法律保护等。

所以，作为不动产登记部门，可制定规范的民间借贷抵押登记的合同文本、不动产抵押登记问询表以及适时要求申请人提供必要的承诺书，这对规范不动产登记机构办理民间借贷的抵押登记，防范债务纠纷具有积极的意义。作者简介：张轶秀，银川市不动产登记事务中心。