行政诉讼重复起诉判断标准的类型化建构

2020-07-04张祺炜

行政与法 2020年6期

张祺炜

摘要：行政诉讼系客观诉讼、行政行为具有公定力、撤销判决具有对世效力等有别于民事诉讼的独特面向，决定了行政诉讼的制度设计不能照搬民事诉讼之理论。结合行政诉讼的独特性质及制度土壤，行政诉讼重复起诉的认定标准应以诉讼标的为核心要素，当事人、诉讼请求属于辅助要素，在诉讼标的相同之情形下，当事人、诉讼请求不同亦可能构成重复起诉。根据撤销之诉、给付之诉、确认之诉各自的诉讼标的及既判力范围，对重复起诉适用类型化判断标准，有助于实现权利有效保护与司法资源有限配置之间的平衡。

关键词：行政诉讼;重复起诉;诉讼标的;既判力

禁止重复起诉制度对节约司法资源、避免矛盾判决，以及防止对方当事人卷入不必要之纷争均具有重要意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第106条规定了重复起诉的判断标准，即当事人、诉讼标的、诉讼请求相同的“三同说”标准，对审判实践中存在的模糊认识和适用争议予以了厘清和统一。从单独诉讼到多数人诉讼，从二面结构到三面结构，体现了现代诉讼中尽量利用一个诉讼程序解决相关纠纷的发展趋势。基于一次性解决纠纷的理念，判决效力扩张理论、反射效理论等得到普遍关注和研究。[1]虽然民事诉讼和行政诉讼重复起诉的法定判断标准均为“三同说”，但基于行政诉讼系客观诉讼、行政行为具有公定力、撤销判决具有对世效力等特点，导致司法实践中对于“当事人相同”“诉讼请求相同”的认识和判断往往超越了现有法律制度的约束。同时，对于诉讼标的的认识，也因诉讼类型的不同而产生差异，简单地沿用民事诉讼的“权利主张说”有时并非是最优选择。因此，如果严格适用“三同说”认定重复起诉，可能导致程序空转、浪费司法资源，甚至出现与行政诉讼基本理论相悖的情况。

一、行政诉讼重复起诉制度概述

（一）一事不再理、重复起诉、既判力之关系

一事不再理原则发源于古罗马时期的“诉权消耗”理论以及“一案不二讼”原则，到公元二世纪，在“一案不二讼”的基础上发展出一事不再理原则，无论原告还是被告，对已经正式判决的案件，均不得申请再审，也就是关于本案的判决一经做出，则本案绝对地归于消灭，古罗马人将既决的案件不容推翻视为真理，以维护其尊严和稳定，避免当事人缠讼不休。[2]所谓既判力，是指确定的终局行政判决所裁判的事项即诉讼标的，对当事人和法院所产生强制性的约束力、通用力。既判力包括积极效果与消极效果，前者就是“防止矛盾”，要求法院在处理后诉时，应当受前诉判决羁束，后者就是“禁止反复”，即当事人对于已决事件不得再行争执。[3]既判力的禁止反复只对当事人产生效果，而对于第三者而言，只是禁止作出与生效裁判内容相抵触的新的判决、裁定。

狭义观点认为，一事不再理仅指既判力。在诉愿制度上，其意义乃指：凡诉愿案件已经合法审结或撤回者，则不仅诉愿人或其他关系人不得要求诉愿审议机关就同一事件，重新审理;即诉愿审议机关亦不得重新审议或已消灭系属关系之诉愿案件，更为决定。[4]主流观点则认为，一事不再理包含重复起诉及既判力两个层面，“一事不再理”原则也以诉讼系属效力和既判力的消极作用为理论基础，具体包括两种情况：一是在诉讼系属中，禁止当事人再行提起后诉。二是在裁判确定后，禁止相同当事人对相同诉讼对象进行再次诉争。[5]重复起诉和既判力之间存在相互交叉关系，重复起诉既可发生在诉讼系属中，也可发生在裁判确定后，既判力则只发生于裁判确定后。法院作出裁判时，针对诉讼系属中的重复起诉行为，只能认定为重复起诉，而裁判确定后的重复起诉行为，则既可认定为重复起诉，也可认定为诉讼标的受生效裁判所羁束。

（二）重复起诉的相关法律规定

《行诉解释》第69条第1款规定了10项应当裁定驳回起诉的情形，其中第6项重复起诉的、第7项撤回起诉后无正当理由再行起诉的、第9项诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的，均属于广义上的重复起诉行为。有观点认为，禁止撤回起诉后再行起诉，应当适用于下列情形：一是人民法院对案件已经作出判决以后，原告申请撤诉的。二是被告自行撤销或改变原行政行为，原告据此撤回起诉的。否则，只要法院对案件在没有作出判决前，并且相对人提起诉讼未超过起诉期限的，都不构成重复起诉。[6]笔者认为，《行诉解释》第60条规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。基于原告诉讼行为的正当性、行政行为的安定性以及司法审查的严肃性等特点，原告撤诉后，就不能为同一诉讼争议再行提起诉讼，结合《行诉解释》第60条规定来看，第69条之“无正当理由”，应理解为“无新的事实和理由”，即使被告未改变或撤销原行政行为，只要原告撤诉后没有新的事实和理由再行起诉的，仍构成重复起诉。当然，这里“新的事实和理由”，应当以人民法院之判断为准，而不以原告的主张为限。

《行政诉讼法》第21条规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。该条既是关于管辖法院的规定，也是避免诉讼系属中重复起诉的规定。《行政诉讼法》第29条第1款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。该条规定将行政行为的当事人及利害关系人均纳入同一诉讼系属中，既保障其诉权，也避免因未加入诉讼而产生重复诉讼的可能。

（三）行政诉讼标的之概念

诉讼标的是诉的基本构成要素，是确定审理和判决的对象、解釋诉的合并、变更，判断一事不再理的核心。对于行政诉讼标的，有行政行为（处分）说、违法性说、法律关系说、请求权说、权利主张说等诸多学说。关于行政行为说，何海波教授认为，行政诉讼的标的主要是行政行为，是否构成重复起诉的一个重要标准是被诉行政行为是否为同一行政行为。[7]关于违法性说，林莉红教授认为，诉讼标的是指当事人之间争议的，请求人民法院裁判的实体法律关系，在行政诉讼中指原告和被告争议的具体行政行为的合法性或者适当性问题。[8]关于权利主张说，在“张某诉湖北省武汉市武昌区政府城建行政征收案”[最高人民法院（2017）最高法行申411号行政裁定书，以下简称“张某案”]中，最高人民法院认为，撤销诉讼的诉讼标的应当是“行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张。”笔者认为，有关诉讼标的诸多学说中，虽然权利主张说最为准确、全面，能够统领所有诉讼类型，但其他观点亦有可取之处，不同诉讼类型的功能、性质差别很大，有时很难对诉讼标的用统一的理论涵盖之，强求诉讼标的识别标准的统一性往往导致顾此失彼，难以左右照应，尤其在撤销之诉中，行政行为说与违法性说作为诉讼标的判断标准有时更为快速有效。因此，基于“权利主张说”构建的重复起诉“三同说”体系并非所有行政诉讼类型的最佳选择。

二、行政诉讼重复起诉法定判断标准的理论缺陷与现实困境

行政诉讼虽发源于民事诉讼，但经多年之发展，已自成体系。因此，在对行政诉讼进行制度设计时，应当充分考虑行政诉讼相较于民事诉讼的独特面向，而不能简单地照搬民事诉讼的相关规定。民事诉讼系当事人主义，解决的是当事人之间的私权利，人民法院依诉择判，认定重复起诉适用“三同说”标准，实属必要。而行政诉讼无论是诉判关系还是既判力范围，与民事诉讼都存在一定区别，认定重复起诉严格适用“三同说”标准不仅可能与行政诉讼基本理论存在相悖之处，也给审判实践带来了一定现实困顿。

（一）行政诉讼具有客观诉讼的性质

从总体上看，我国行政诉讼确立的是一种客观诉讼制度，虽然原告的诉讼请求决定了诉讼程序的启动以及法院审理方向的展开，但由于人民法院需要对被诉行政行为的合法性进行全面审查，因此，法院的判决方式与原告的诉讼请求并非是一一对应的。如原告申请撤诉时，人民法院既要尊重原告的处分权，又要考虑原告撤诉是否基于其真实意思，如果行政行为确实存在违法之处，或者损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益，則不能准予，不能因为原告撤诉而导致人民法院无法对行政行为进行监督。又如原告提起撤销之诉时，人民法院可能基于被诉行政行为程序轻微违法作出确认违法判决，不因原告的撤销请求不成立而驳回原告的诉讼请求。

有观点认为，诉讼标的是合法性与权利受侵害之统一，即便是在撤销诉讼中，人民法院在审查行政行为合法性的同时也要审查行政行为是否对原告合法权益构成侵犯等因行政行为而引起的法律关系。[9]在实践中，行政行为合法性与原告合法权益受侵害之间往往具有紧密的逻辑关系和内在联系，原告权益是否受侵害实际上暗含于合法性审查之中。行政行为的合法性是原告诉讼请求能否得到满足的决定性因素，从此意义上说，客观诉讼的审理是主观诉讼审理的必须路径，因而客观诉讼在这一对立统一关系中必然处于矛盾的主要方面。也就是说，行政诉讼就是属于客观诉讼的范畴，只不过行政诉讼是通过客观诉讼的审理达到了主观诉讼之目的。[10]行政诉讼与民事诉讼的区别在于行政诉讼系“行为审”，民事诉讼系“关系审”，无论原告有何不同，行政诉讼审查客体恒为被诉行政行为，只要行政行为相同，人民法院不会因为当事人不同而对行政行为的合法性作出不同的裁判。行政诉讼这一客观诉讼的性质，决定了诉讼请求与当事人并非影响人民法院合法性审查根本要素，导致二者在重复起诉和既判力的构成要件中居于次要地位。

（二）撤销判决具有对世效力

根据“三同说”的主张，禁止重复起诉的效力仅限于相同当事人，而对于当事人以外的其他利害关系人而言，其仍可以就原行政行为提起诉讼，人民法院只是不能作出与生效判决内容不一致的判决。基于这一观点，如果原告针对某行政行为提起行政诉讼，法院作出判决后，其他人针对该行政行为的起诉符合法定条件时，人民法院亦应当受理并判决之，由此，则可能产生以下三种情况：如果前诉确认行政行为违法，由于后诉禁止作出与前诉相抵触的新的判决、裁定，则后诉势必再次确认行政行为违法，则存在对同一行政行为作出重复的否定性评价之嫌;如果前诉撤销行政行为，后诉不仅会对行政行为再次评价，而且对于已撤销之行政行为能否再次撤销，本就值得商榷;倘若后诉人民法院以行政行为已撤销为由不予受理，则意味着既判力的消极作用及于当事人以外的第三人，显然与“三同说”相矛盾。由是观之，在撤销诉讼中，当行政行为被人民法院判决撤销时，如果将重复起诉的标准仅限于“相同当事人”，从而受理案外第三人的起诉，则无论是作出实体判决，还是裁定驳回，均难以自圆其说。由于行政行为往往具有复效性，而立法者很难赋予所有利害关系人以原告资格，因此，行政判决尤其是撤销判决的既判力在一定范围内扩张，是必然选择。日本学者小早川光郎对撤销之诉中适用“三同说”亦提出质疑，前诉判决的既判力及于后诉判决必须是两者具有当事人、目的、法律原因的“三重同一性”，越权诉讼——如后所述，不论问题是驳回请求判决后一事不再理或遮断效还是撤销判决的拘束力——也同样如此。其中，关于当事人的同一性，由于撤销判决被认为有对世效，有需要检讨之处。[11]

（三）代表人诉讼对于解决重复起诉的可行性探讨

在“张某案”中，最高人民法院认为，在人数较多的原告针对同一个行政行为提起多个行政诉讼且人民法院分别立案时，可以采用标准诉讼的模式进行审理，即首先审理其中的一个或者部分具有代表性的案件，同时，对其他案件予以中止。在先行审结的案件裁判发生法律效力的前提下，如果其他中止的案件事实清楚且与审结的案件不存在事实或法律上的差别时，人民法院可以参照《民事诉讼法》第54条第4款的规定，裁定对中止的诉讼适用已经生效的判决裁定。

《民事诉讼法》第54条规定了代表人诉讼，即诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力，未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的适用该判决、裁定。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第7条提出要探索实行示范诉讼方式，对于系列性或者群体性民事案件和行政案件，选取个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。在民事诉讼领域，代表人诉讼对解决人数众多的小区业主、股东等提起的物业纠纷、股东权益纠纷等，起到了“一案带动多案”的示范作用。在行政诉讼领域，以国有土地上房屋征收为例，行政机关作出的房屋征收决定针对的是同一地块，不会因被征收人不同而产生差别，因此，无论是一人还是多人针对房屋征收决定起诉，相关案件的事实和法律都不会有任何差别。《行政诉讼法》第27条、第28条规定了共同诉讼，即当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。对于人数众多的原告同时或者先后针对同一房屋征收决定提起的诉讼，人民法院通过共同诉讼即可解决，按照《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼，审理个别案件，中止其他案件，反而不如共同诉讼高效便捷。如果针对房屋征收决定的行政判决生效后，有其他原告提起诉讼的，按照标准诉讼的裁判方式，裁定对中止的诉讼适用已经生效的判决裁定，这实际上承认了既判力主观范围的扩张，与依照《行诉解释》第69条第1款第9项“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的”裁定驳回起诉，本质上并无区别。

根据上述分析，民事诉讼中的代表人诉讼在行政诉讼中的适用余地極其有限，且代表人诉讼解决的是群体诉讼的司法效率问题，而不能一劳永逸地适用于重复起诉的所有情形，因此，基于行政诉讼的独特机理，只能从制度层面去探究重复起诉的解决范式。

三、行政诉讼重复起诉判断标准的类型化建构

行政诉讼类型化是行政诉讼制度发展的一个重要趋势。最高人民法院副院长江必新认为，在行政法领域，应当进行类型化的处理，也就是说，可以有不同的模式，但不能绝对化。每一种模式都有它的优缺点，如何选择，需要根据国情，需要把每一种模式的利弊权衡清楚，不能绝对化。[12]对于重复起诉的处理和认定，采取“三同说”固然能够最大化保护起诉人的权利，但可能与行政诉讼的客观诉讼性质、行政判决的既判力范围等存在一定逻辑矛盾。另外，还可能导致诉讼程序空转，浪费司法资源。因此，有必要探索和建构重复起诉的类型化判断标准，从而实现当事人权利的有效保障与司法资源有效配置之间的平衡。

（一）认定重复起诉的基本原则

《行诉解释》以“三同说”为重复起诉的认定标准，因此，人民法院对于受理的案件一般应当以“三同说”为基本原则，即必须满足前诉与后诉当事人、诉讼标的、诉讼请求相同。这里的同一当事人不局限于同一原告，具体包括：通常当事人、诉讼担当人、诉讼参加人、当事人的继受人、为当事人或者其继受人占有请求的标的物的人、既判力效力所及的一般第三人。[13]人民法院对于符合“三同说”标准之起诉，自然应当认定重复起诉，但诉讼标的属于核心要素，当事人、诉讼请求属于辅助要素，在符合一定条件的情况下，以下三种情形也可能构成重复起诉：一是诉讼标的相同，当事人、诉讼请求不同的。二是诉讼标的、诉讼请求相同，当事人不同的。三是诉讼标的、当事人相同，诉讼请求不同的。诉讼类型不同，重复起诉的构成要件亦不同。

（二）撤销之诉重复起诉的认定

作为一种形成之诉，撤销之诉是以请求人民法院直接形成或变更一定法律关系为目的的诉讼。在撤销之诉中，决定撤销行政行为的判决是形成判决。人民法院的撤销决定自判决产生既判力的那一刻起，就取消了行政行为的效力。[14]形成之诉的对世效力来源于形成之诉的自然属性，任何人不能否认。

⒈前诉判决驳回原告诉讼请求的情形。如前诉驳回原告诉讼请求后，其他当事人起诉的，后诉人民法院应当审查后诉原告的诉讼请求及事实理由，如果后诉原告仅主张行政行为的合法性，或者后诉原告权益是否受损包括在行政行为合法性认定中的，应当认定后诉原告系重复起诉。如果后诉原告的权益受损独立于行政行为合法性之外的，则应当受理并作出裁判。在“张某案”中，最高人民法院认为，认定重复起诉应建立在当事人相同的基础上，但同时也认为，后案原告张某与前案原告熊某等140人主张的权利，在法律上或事实上并不存在重要区别，在此情况下，将本案指定原审法院重新审理并作出一个与前案相同的判决，不仅于事无补，还徒然浪费有限的司法资源。最高人民法院实质上也认为，如果前诉与后诉“权利主张并不存在事实上或法律上的重要区别”，前诉既判力之消极效果是可以及于后诉的。

⒉前诉判决撤销行政行为的情形。如果前诉判决撤销行政行为的，后诉无论何人提起诉讼，均属于重复起诉，如其主张权益受到侵害的，告知其直接提起赔偿诉讼。日本学者美浓部达吉就撤销判决曾提出，行政诉讼，一般为属于后之种类者，其当事者仅止于为手续上之当事者而已，非仅为解决当事者相互间之法律关系也。故其判决拘束力，不仅拘束诉讼当事者，一般为对世的，其依判决所决定之事项，有使一切之人，尊重此既经确定者之必要，盖即不问其为诉讼当事者与否，无论何人，皆不得争之也。对于水利权之许可，若其他之水利权者，以其许可为违法而出诉，一旦其许可既被取消，则曾受其许可者，不问曾否参加诉讼，自当依判决而丧失其既许可之水利权，亦属当然之理也。[15]

⒊实践中，对于同一行政行为，存在部分相对人申请行政复议，在复议决定生效后，另一部分相对人提起诉讼的情形。如在“王某莲诉江苏省海安市政府房屋征收决定案”[南通市中级人民法院（2017）苏06行初55号行政判决书]中，王某余等24人（不含王玉莲）曾向南通市政府申请复议，要求撤销海安市政府作出的4号征收决定，复议决定维持4号征收决定且生效后，王某莲又向人民法院起诉要求撤销4号征收决定。人民法院认为，复议决定是对原行政行为合法性的确认，一旦生效即意味着具有公定力、确定力、拘束力和执行力，不得随意否定，但基于司法最终原则，且《行政诉讼法》将复议机关与作出原行为机关列为共同被告，故王某莲不属于重复起诉。

⒋在撤销之诉中，如果被诉行政行为的依据经生效民事判决所确认的，即使前诉与后诉诉讼标的不同，后诉也可能属于重复起诉。如在“汪某流诉安徽省绩溪县政府土地权属登记案”[最高人民法院（2017）最高法行申354号行政裁定书]中，汪某流曾以胡某飞侵占其宅基地为由提起民事诉讼，人民法院以胡某飞没有侵占土地行为为由驳回汪某流的诉讼请求。汪某流又提起行政诉讼，请求撤销绩溪县政府颁发给胡某飞的土地使用证。最高人民法院认为，虽然前诉是民事诉讼，后诉是行政诉讼，且诉讼标的并不相同，但本案实质上仍是对于“胡某飞的建房占用了其宅基地”的再度争执，这一“利害关系”问题已为生效民事判决所羁束。该案在当事人方面亦未遵循“三同说”标准，因为两案被告并不相同。又如在“李某兴诉广东省怀集县政府林权行政登记案”[最高人民法院（2017）最高法行申5085号行政裁定书]中，最高人民法院认为，李某兴以其承包合同所涉山场被怀集县政府颁发林权证给坑口方为由，提起行政诉讼，要求撤销案涉两个林权证。案涉两个林权证的权属来源依据是怀集县政府作出的2号处理决定。李某兴要求撤销林权证的诉讼请求，实质上是对2号处理决定不服，要求重新确认争议山场“谷插洼”“大浪冲”的林地林木权属，诉讼标的已为生效裁判羁束。

（三）给付之诉重复起诉的认定

《行政诉讼法》上的给付之诉包括课予义务诉讼与一般给付诉讼。前者是原告请求人民法院判令被告应作出行政处分;后者则是因公法上的请求权，请求人民法院判令行政机关作出行政处分以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）。给付诉讼的诉讼标的，是原告提出的行政主体拒绝或怠于作出依其申请的行为违法，且损害其权利的主张。[16]

⒈给付之诉的前诉与后诉当事人不同、要求履行的事项相同。如前诉判决驳回原告的诉讼请求，则后诉不构成重复起诉;前诉判决被告履行职责，则后诉可能构成重复起诉。又如甲系违法建筑建设人，其东南西北各有邻居，东邻要求行政机关履行查处职责继而提起诉讼后，人民法院只会追加甲为第三人，如果人民法院已判决被告履行对甲建筑之查处职责，对于南、西、北之邻居嗣后提起的履责之诉，由于后诉原告提出的行政机关怠于作出依申请行为违法的主张，已经与其权利受损重合，故应当视为重复起诉。

⒉在给付之诉中，前诉判决被告履行职责，被告部分履行的，原告再次起诉要求继续履行的，属于重复起诉。如在“侯某诉江苏省海门市住房和城乡建设局要求履行查处违法建设职责案”[南通市中级人民法院（2017）苏06行终760号行政裁定书]中，侯某起诉要求海门住建局履行对中海公司违法建筑的查处职责，法院判决海门住建局履行职责后，海门住建局经协调拆除了部分建筑，后侯某再次起诉要求海门住建局履行对剩余建筑的查处职责，人民法院认为侯某系重复起诉，应当通过执行途径予以救济。

⒊在给付之诉中，当原告针对同一事项要求甲行政机关履行职责，经人民法院生效裁判后又要求乙行政机关履行，是否构成重复起诉的问题，实践中也有人民法院认为属于重复起诉。如在“张某军诉江苏省如皋市政府要求履行村务公开监督职责案”[江苏省高级人民法院（2017）苏行终771号行政裁定书]中，法院认为，张某军将其与皋南居委会之间的同一个村务公开争议，分别申请丁堰镇政府、如皋市政府履行监督职责，根据法律规定，丁堰镇政府、如皋市政府履行职责的法律依据、履职程序以及皋南居委会承担法律责任的内容均是一致的。虽然前案与本案的诉讼请求、被告不同，但本质在于张某军与皋南居委会之间就皋南居委会对征地补偿费的村务公開纠纷，前后诉讼标的并未发生变化，决定了张某军提起的本案之诉系重复起诉。

（四）确认之诉重复起诉的认定

确认之诉包括确认违法之诉和确认无效之诉，前者是对已经执行完毕或因其他原因（如被行政机关撤销）而消灭的行政行为以及事实行为所作的合法性判断，后者则是对行政行为的一种效力性判断。确认诉讼的标的为原告请求确认行政行为违法（或无效）的权利主张。《行政诉讼法》第74条规定了确认违法判决的五种情形，这五种情形不以原告的诉讼请求为限，而是人民法院根据情况作出的选择。

⒈对于确认无效之诉，无效行政行为通常是指具有重大且明显违法情形而自始不产生法律效力的行政行为。[17]无效行政行为自始无效，一旦人民法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。[18]因此，对于前诉确认行政行为无效的情况下，此后无论何人、以何种诉讼请求提起诉讼，均属于重复起诉，因为从理论上讲，后诉针对的是一个根本不存在的行政行为提起的诉讼。

⒉对于确认违法之诉，由于确认违法之诉具有备位性，人民法院一般应当首先向当事人释明，建议当事人变更诉讼请求为撤销之诉或给付之诉，相应的，后诉重复起诉的判断标准应当按照撤销之诉和给付之诉处理。但如果在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告的诉讼请求是判决确认被告不履行法定职责违法，经人民法院释明后仍坚持要求确认被告行为违法的，应当尊重当事人的选择，作出确认违法判决。[19]此种情况下，其他人仍可就同一事项提起给付之诉。

（五）被告变更情形下的同一当事人的认定

行政诉讼的被告恒定为行政机关，原告起诉时，可能基于理解的偏差或者故意以错误的行政机关为被告提起诉讼。在前诉作出实体判决，后诉变更被告提起诉讼的情形下，认定同一当事人应当以实质被告为准，而非以形式被告为准。如在“薛某平诉洛阳高新技术产业开发区管理委员会土地行政管理案”[最高人民法院（2018）最高法行申149号行政裁定书]中，最高人民法院认为，尽管后诉的被告是开发区管委会，前诉的被告是洛阳市政府，表面上看来并不构成“后诉与前诉的当事人相同”，但人民法院经审查认为后诉被告不适格，应当以适格的被告判断后诉与前诉的关系。又如在“徐某根诉江西省南昌市公安局青云谱分局三家店派出所、江西省南昌市政府治安行政处罚及行政复议案”[最高人民法院（2017）最高法行申3437号行政裁定书]中，最高人民法院认为，《行政诉讼法》修改后，徐某根再次向人民法院提起诉讼，虽然增加了南昌市政府为被告，起诉事项增加了南昌市政府作出的行政复议决定，但前后两诉均是针对三家店派出所作出的行政处罚行为，前后两诉在本质上是同一的，属于重复起诉。

关于原告错列被告且拒绝变更，人民法院裁定驳回起诉后又以正确的被告提起诉讼，能否认定为重复起诉的问题。有观点认为，虽然两次起诉所列被告不同，但适格被告的认定是一个法律问题而非事实问题，无论原告所列被告有何不同，只要其起诉同一行政行为，人民法院的审查客体就是同一行政行为。原告因拒绝变更被告被人民法院裁定驳回起诉后又针对同一行政行为起诉，虽然变更了被告，但仍属于重复起诉，依法应当裁定驳回其起诉。[20]笔者认为，此种观点值得商榷。首先，错列被告裁定驳回后变更被告起诉，不符合重复起诉“当事人相同”之基本形式要件，法律亦未特别规定此种情形不能再行起诉。其次，实务上因行政诉讼之被告多为行政机关，原告多为人民，且因不采律师强制主义，原告人民往往难以掌握正确之被告机关为何，[21]虽人民法院已予以释明，但原告坚持诉讼，系其诉权之行使。最后，《行诉解释》第61条规定了原告未交诉讼费按自动撤诉处理后，在法定期限内再次起诉并依法解决诉讼费问题的，人民法院应予立案。比照该条规定，原告在前诉错列被告，应当视为从未对后诉被告提起过诉讼，如以后诉被告提起诉讼时符合法定条件，法院应当受理。

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