公共危机事件中的软法之治

李文杰

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

2019年12月，湖北省武汉市出现新型冠状病毒肺炎感染病例，随后疫情迅速蔓延至全国，形成全国范围内的感染疫情。这起突发性公共卫生事件的发生导致出现了许多的社会问题，社会机器的运转受到阻碍，而传统的国家法一元论下的形成的法律体系，显然难以应对社会各方各面出现的紧急情况。于是不得不转向另一种视角，探究法律多元主义下的社会治理状态，尤其关注软法在应对突发性公共卫生事件中的作用。

一、软法的三重语境

(一)性质界定中的软法

关于软法的性质界定，学者主要围绕软法是不是法的角度加以论证。要解决这一问题，首先要回归到法学的中心问题——法的定义中去。在自然法学家眼里，法的定义与善良的品质相关，在社会法学家眼里，法与其在社会中的实效相关，显然软法是法在自然法学和社会法学的语境下不存在阻碍。但是我国长期受实证法学的影响，秉持实证主义的法学观，将法与国家、命令、义务、制裁相联系。传统的法学教材亦把法定义为体现国家意志的，并由国家强制力保障实施的行为规范[1]24。因此，要承认软法是法，则要突破传统实证主义的法学观。如许传玺认为法的概念的本质与国家或者国家强制力无关，在国家出现之前的初民社会时期就有就存在一种不具有国家倾向和国家强制力的规范[2]。奥地利法学家欧根·埃利希认为法的概念的本质特征与国家无关[3]24-25。罗豪才则将法的概念修正为：国家制定或认可的，体现公共意志的、依靠他律或自律机制实现的权利义务规范[4]。并且多次肯定了软法的法性质。

(二)法律多元主义下的软法

法律多元主义源于人类学家对殖民地时期的研究，当时西方殖民者试图以西方法律对殖民地社会进行治理，然而最终发现殖民地传统的社会纠纷解决机制仍能在殖民统治之下发挥作用，由此衍生出了法律多元的概念。我国学者多借此研究我国本土的法律现象，认为我国因受西方实证主义的影响，导致曾经长期坚持国家法一元论的法治构建模式，并试图向法律多元主义的模式迈进。如强世功认为，国家法一元论下形成的中国的主流法治理论无法有效地指导实践，也无法有效解释社会中生成的多元主义的法治形态[5]。而要解决中国社会法治理论与实践的错位，必须坚持多元主义的法治理论[6]。

法律多元主义承认除国家法律之外，还存在更为普遍意义的法。强世功教授认为更广泛意义上的法包括党规党法、社会公德、宗教戒律、社会风俗习惯等[6]。 更多学者则倾向于用“民间法”一词加以指代法律多元主义下的非国家法。法律多元主义概念指导下的非国家法律和软法是不是同一概念呢？部分学者试图从强制性方面给民间法下定义，另有苏力、梁治平等学者则避免了国家法律所具有的强制性特征对民间法的影响[7]。然而强制性并不影响民间法的性质，是否具有国家强制性才是国家法律和民间法的本质区别。而软法的“软”则强调的是一种“软约束力”[8]。即使如此仍不能简单将二者概念等同。姜明安教授根据软法的法性质将软法与道德、习惯、政策等区别看来[9]。另有学者认为国家立法中的柔性规则同应属于软法的范畴[4]。可见法律多元主义下概念下强调的非国家法的范围与软法的范围整体交叉，但具体划分仍存在分歧。

(三)社会公共治理中的软法

世界范围内的公共治理模式按照出现顺序可分为三类：①国家管理模式，强调国家机器在社会公共治理中的唯一性，表现为国家之于社会的的单向度管理；②公共管理模式，在承认政府部门治理的正当性的前提下，开始强调价值的多元，引入更多的社会公共组织作为社会管理的主体，虽然在近半个世纪以来受到追捧，但其单向度思维的内核致使难免陷入治理僵化的弊端；③公共治理模式，强调治理主体多元化的同时承认治理依据的多元合法性。国家法律不再是单一的社会治理依据，更广范围的社会共同体组织制定体现各自共同体意志的规范，并对共同体内部人员产生拘束力。典型的如中国共产党内部制定的党规党法。罗豪才教授将其总结为三种类型：国家立法、政治组织规则、社会共同体规则，并且将国家立法中的柔性规则及后两者视作我国公共治理中的软法[4]。

二、软法在公共危机事件治理中的必要性、独特性分析

(一)必要性

1.公共危机事件发生的突发性需求

公共危机事件的发生具有突发性的特点。以新型冠状病毒肺炎疫情为例，2019年12月31日武汉市政府发布第一份关于新型疫情的公开通报，通报称已有27例病例，并开始对病源进行调查。截至2020年1月31日，一个月间全国累计确诊已逾万例，并且曾不断扩大化趋势。疫情扩散之快，从而引发一系列社会运转不能。而以实证主义为理论基石的国家法律强调法律的制定要体现国家意志，而我国的法律制定须经历提案、审议、表决通过、公布等一系列完整立法程序。制定程序的严格保证了立法的科学、民主，但是也决定了难以在国家立法层面及时对公共危机事件发生时的社会问题进行调整。而软法的制定主体更为广泛，如行业协会、高校等均可制定针对本社会共同体成员的规范，制定程序也相对简单，可及时满足公共危机事件发生的突发性需求。

图1 全国疫情趋势图

2.公共危机事件发生的阶段性需求

公共危机事件常体现阶段性特点。2003的非典疫情持续了一年左右的时间，而此次的新型冠状病毒肺炎疫情虽扩散较快，但是在社会各界的努力下终会终结。而国家法律则要求具有稳定性的品质，针对阶段性事件进行国家立法会导致国家法律的稳定性受损，并且极大地加大立法成本。基于国家法律的稳定性，面对公共突发事件，以既存的国家法律为导向，以软法实现社会治理的有效性、及时性，以完成依法治国的特殊时期要求。

3.公共危机事件覆盖群体复杂化需求

公共危机事件的公共性在于事件所牵涉的人员构成通常具有普遍性，普遍性可以体现在两个方面：①人员的地域分布广②人员的社会身份多样。新型冠状病毒肺炎疫情起源于武汉市，却蔓延至全国各个省份，至2020年1月30日拉萨1名患者被确诊，全国所有省、自治区、直辖市均有感染患者。且病毒多为人传人的传播方式，各个年龄层均有感染患者，并且疫情牵扯到各行各业。中国社会的多元化在危机面前得到了突显，秉持国家法一元论的观念显然无法应对复杂的社会需求。而软法则侧重于体现社会公共性，关注多元化利益诉求。

(二)独特性

在公共危机事件中的软法治理除了具有常态化下的柔性、协商性、互动性等特征外[10]，通常体现以下特点：

1.临时性

公共危机事件的阶段性特征，决定了治理措施往往具有临时性。针对特定事件制定的软法规范，大部分在特定事件消失之后便失去其作用的空间。

2.及时性

在针对公共危机事件的治理中，要求参与社会治理的法规范必须具有及时性，这是危机事件的突发性要求。软法的制定程序相对简单，能及时对紧急状态下的社会问题做出反应，具有及时性的特征。

3.灵活性

软法的制定程序相对简单化，不仅体现了及时性特征，还体现了软法灵活性。当危害公共安全的时间突发时，社会处于相对不稳定状态，能够及时根据社会状况进行自我调整的法，才是具有生命力的法。同时灵活性还表现在实施手段的柔性上，能够针对不同情况具体施策。

4.有效性

“徒法不足以自行”。软法同硬法一样都需要被实施才能产生效力，特别是在紧急状态下，能够得到快速有效地实施的法才具有生命力。与硬法体现国家意志不同，软法更多地体现更广泛意义上社会共同体的意义，更能为某一社会共同体的成员所接受，从而利于推行实施。

三、公共危机事件中软法治理的四个维度

(一)发挥党规党法的价值引领功能

基于中国共产党领导一切的政治定位，在公共危机事件发生时我党则要完成对整个社会的统筹领导，引领整个社会的价值取向的良性偏好。党规党法则是中国共产党发挥社会引领作用的重要工具，包括党内法规和党内规范性文件。根据目前的普遍认识，党内法规应属于社会法和软法的范畴[10]。但是党内法规相较其他软法更具特殊性。具体表现为：①党内法规的制定程序较为严格，须严格依照《中国共产党党内法规制定条例》的规定实行；②党内法规的强制力程度高，政府机关的领导干部多是中共党员，对政府机关的党员干部的评价常影响其行政职权的行使，从而促使国家强制力的介入；③党内法规具有相对稳定性，正是党内法规具有严格的制定程序，使得党内法规具有强于一般软法的稳定性。基于党内法规的以上特质，针对突发性社会公共安全事件，党内法规无法及时作出修改，主要依靠既有的规范对党内关系和党员行为进行规范。如在新型冠状病毒疫情期间，依据《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党问责条例》，对没有合理行使职责的湖北省红十字会党组成员张钦、陈波、高勤等给予党内处分。

如果对党内法规的软法性质仍存在争议，那党内规范性文件的软法性质的认定则基本不存在阻碍。党内规范性文件的软法性质较党内法规更为明显，可以针对社会突发状况及时作出反映。如针对新型冠状病毒疫情防控工作，中共中央于2020年1月印发了“关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知”对党领导疫情防控工作做了全面的部署，极大增强了社会信心。

(二)发挥基层群众自治规范的管理效能

基层群众自治组织包括村民委员会和居民委员会，具有自我管理、自我教育、自我服务三项基本职能。而在公共危机事件发生时，自我管理职能应处于更为优先的地位。而村(居)民公约作为约束本集体的行为规范，体现本集体内部公民的共同利益，特别是在经济落后地区，村(居)民公约在对本集体内部事务管理上甚至能发挥比国家法律更好的效用。法律多元理论的来源给予了很好的说明。在公共危机事件发生时，要善于利用村(居)民公约之于各集体的约束作用，必要时可制定一些有利于事态发展的临时规定。如在新型冠状病毒感染疫情期间，很多小区和村庄为避免疫情扩散制定一些临时管制规定，比如给每户发放通行证，规定每户至多每两天出门一次，每次出门两小时。在保证村(居)民基本生活需要的同时，尽可能地减小感染风险。

村(居)民公约因多作用于熟人社会而使得更加容易接受、易于推行，但也因此容易陷入人情与法的冲突。制定了严格的临时性管理规定。但因执行人员也多为本集体人员，碍于人际关系，导致规定常常流于形式。因此可采取交叉执行的措施，各村(居)民委员会之间可以实行执行人员换班制度，切实保障村(居)民公约的执行力。为提升整个社会的抗压性提供基础保障。

(三)发挥行业组织规范的行业统筹作用

任何团体为能进行正常的运作，都会制定一些规章制度来规范其成员的行为，这就是团体的法律[11]322。在美国，各行业组织一般都非常注重制定和实施行业规章和行业标准[12]。我国如证券、律师、会计等行业制定有相关的职业规范。但是显然我国行业组织规范的行业覆盖不够全面，许多行业存在空白。且缺乏应对紧急状态的措施性规范。如在新型冠状病毒疫情期间，大量行业处于停滞状态，随之而来的是社会供应和人员生存保障问题，单纯依靠政府的调节机制很难对各行各业进行规范化补救。行业规范能针对本行业的特点及时作出安排，有利于维持行业生态在紧急状态下做简单维持。同时对本行业从业人员的行为及时作出安排，也有利于防止疫情扩散。

(四)加强高校自治规范的管理功能

自2013年教育部要求建立健全普通高等学校章程，以规范高校自主办学后，各高校章程进入紧锣密鼓的制定当中。高校章程作为促进高校自主办学的重要成果，经核准发布后，得到了社会的普遍认可[12]，成为高校自主管理教务事宜的主要依据。截止2019年6月15日，全国普通高等学校有2 688所，大部分院校已制定完善的学校章程，牵涉到3 000万左右的学生和250万左右的高校教职工。庞大的教育群体，使得高校章程在社会协同治理中发挥着愈来愈重要的作用。在本次抗击疫情中表现得尤为明显。新型冠状病毒感染疫情导致全国范围内的学校普遍推迟了寒假开学时间。以笔者就读的安徽大学为例，发布了一系列通告，作为规范学生的应急章程。主要意图在于阻止学生提前返校，以防止人员流动和大规模聚集带来的疫情扩散，为抗击疫情作出贡献。而新型冠状病毒疫情重灾区的武汉则是全国全国大学生最多的城市，高校的管理则显得更为重要。

四、余论

公共危机事件中的软法治理通常体现临时性的特征，基于这一特征，在公共危机事件消失之后，需要对期间所制定的软法进行后续安排，大致分为废止和保留两种情况。如中共中央印发的“关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知”，湖北省工商联、司法厅联合发布的《企业疫情防控法律服务指引》等，具有明显的针对新型冠状病毒疫情的特征，待疫情结束之后便失去了生命力，属于自行废止的范畴。但基于社会成员结构复杂，对法律的认识水平存在差异，建议有关机关及时做出相关文件废止的声明，以免挤占公共资源。

而保留则分为常态化保留和作为紧急状态法予以保留。对于公共危机事件发生期间出台的一些倡导性文件或者规范民众卫生习惯的相关规范，具有长久的生命力，可予以常态化保留。另有一些规范体现了公共危机事件的共有特征，可以加以归类总结，构建同硬法领域的紧急事件法律体系相对的紧急事件软法体系，使其在特殊的公共危机事件发生时重新发生效力，以便在此后的公共危机事件发生时及时地做出应对，增强社会的抗打击力。