论《民法典》第405条“抵押不破租赁”

【摘 要】我国《物权法》第190条规定了先租后抵情况下抵押不破租赁的原则，但该条并未明确出租事实应该如何认定，导致实践中出现倒签租赁合同的行为损害抵押权人的利益。《民法典》第405条是对《物权法》第190条的实质性修改，将抵押权设立时间作为判断权利次序的依据。本文先对《民法典》第405条的理解与适用提出几点看法，逐字对比《民法典》第405条和《物权法》第190条，再结合司法判例观察“抵押不破租赁”在实践中如何适用，并辨析“抵押不破租赁”的适用范围仅限于不动产，最后对倒签合同行为提出几点对策和总结。

【关键词】抵押不破租赁;抵押权;租赁权;转移占有

一、“抵押不破租赁”概述

“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。准确理解该规则，主要有以下几点内容：

（一）承租人已经占有租赁物

虽然租赁权属于债权，但其具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管租赁权的性质是债权，但却具有优先于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此高强度的保护，主要是在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，并且占有具有一定的公示功能。因此，无论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅是一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

（二）在后的抵押权已经设定

无论是“买卖不破租赁”，还是“抵押不破租赁”，本质上都是在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。因此，在“买卖不破租赁”中，要求所有权已经发生变动;在“抵押不破租赁”中，要求抵押权已经设立。而《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立，但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效;就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利在效力上弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权。尤其是抵押合同订立时间难以判断，在当事人之间恶意串通倒签抵押合同而法院又缺乏手段认定的情况下，租赁权的保护将会面临巨大挑战。就此而言，本条将在后的抵押权限于已经设立的抵押权，而不是仅仅签订抵押合同，不仅有利于逻辑上更为全面的保护，在操作上也更为便捷。

（三）“原租赁关系不受该抵押权的影响”

原租赁关系不受该抵押权的影响，一方面是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物;另一方面是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。此种情况下，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿？对此，有两种不同的观点。第一种观点认为，承租人占有租赁物本身就具有一定的公示功能，抵押权人在设立抵押权时是明知的，受让人受让抵押权时更是明知，因此，不能向抵押人主张损害赔偿。另一种观点则认为，承租人占有租赁物不一定就是租赁物变动的公示方法，抵押人在设立抵押时应当将已经设立租赁权的事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致的抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。但在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人往往是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易，应当自担风险，不得请求承担权利瑕疵担保责任。况且物上存在权利瑕疵也会影响抵押物的价值，受让人可能会以较低的价格受让抵押物，因而价格的贬损对其来说不能算是损失，故其不能向抵押人主张损失。总的来说，后一种观点更有说服力。

（四）“抵押不破租赁”的适用范围

关于“抵押不破租赁”的适用范围一直存在争议，有的观点认为仅适用于不动产租赁，另一种观点则认为适用于一切租赁。从立法论的角度看，前者更有一定的道理。而且在我国《合同法》出台之前，司法解释明确规定该原则仅适用于房屋买卖。在司法实践中，当事人援引该原则予以抗辩的也绝大多数仅限于房屋租赁。对此，结合其他国家和地区的立法，大多数学者主张对我国《合同法》第229条所确定的买卖不破租赁原则应当仅限于房屋等不动产的租赁。从《民法典》相关条文的表述看，并未对适用范围作出限制，故有待司法解释进一步明确。总之，在先租赁后抵押场合，权利顺序是已转移占有的租赁权优先于已设立的抵押权，已设立的抵押权则优先于未转移占有的租赁权。[1]

二、修订对比

《民法典》第405条是實质性修订条款，即关于抵押权与租赁权相互关系的规定。《民法典》第405条：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《民法典》第405条对应原法条是《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

《民法典》第405条实质性修订内容：

第一，《民法典》第405条将《物权法》第190条第1款规定的“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”修订为“抵押权设立前，抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。

《民法典》第405条，将抵押权对抗租赁权的条件要素中由“抵押合同的订立”调整为“抵押权的设立”。因此，对于不动产及特殊动车等登记生效的抵押权而言，仅订立抵押合同不能对抗其后设立的租赁关系，还需要办理抵押登记。

《民法典》第405条，将租赁权对抗抵押权的条件要素中由“抵押财产出租”调整为“抵押财产已出租并转移占有”。因此承租权如果对抗抵押权，不仅需要在抵押权设立前签订有租赁合同，还需要对抵押财产取得实际占有。因此，建议商业银行等债权人在设定抵押权时，在贷款前调查抵押物“是否对外进行出租”属于非常重要的调查事项，同时对于抵押物“由谁占有使用”也应作为关键事实留存好相应的证据。

第二，《民法典》第405条删除《物权法》第190条第2款“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。

三、案例分析

在中华新兴能源交通总公司与甘肃泰盛物资集团有限责任公司、内蒙古泰升实业集团有限责任公司等申诉案（2016）最高法民申1967号中，法院认为：案件的争议焦点是新兴公司的证据能否证明在人民法院查封之前已签订合法有效地书面租赁合同并占有案涉标的物。

关于新兴公司的证据能否证明在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用案涉标的物。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人;（二）该权利的合法性与真实性;（三）该权利能否排除执行。”第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效地书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”根据上述规定，新兴公司主张排除对案涉标的物的执行，需要证明已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该标的物。新兴公司在一审及二审诉讼中提交的租赁经营合同，未提交其他证据证明，故不能证明其已占有案涉标的物，甘肃高院对新兴公司享有案涉标的物租赁权的主张未予采信，并无不当。

四、《民法典》第405条中的“转移占有”是否适用“占有改定”

我国《民法典》第228条规定“动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有改动产的，物权自改约定生效时发生效力。”该条文对“占有改定”的解读如下：占有改定，是指在转让动产物权时，转让人希望继续占有该动产，双方当事人订立合同并约定转让人可以继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。

从上述法条可知，“占有改定只能适用于动产物权的转让”，因为动产的“所有权”转移是以交付为要件的，就是说涉及到动产时，只要交给了对方，所有权就算是转移到对方手中。而不动产是以登记为要件，即涉及不动产所有权只有在相关部门登记时才发生物权的转移。我们在讨论《民法典》第405条规定的“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”时，首先应明确本条文中的转移占有的财产到底是动产还是不动产，如果是不动产，那么就不存在适用占有改定的情形。

在我国，由于土地属于国家所有或者集体所有，单位或个人仅有土地使用权。根据宪法的规定，土地使用权可以依法转让、出租，那么，对于存在于土地使用权之上的租赁合同，在土地使用权转让时，其租赁关系亦应仍然有效，即应当类推适用买卖不破租赁原则。对于买卖不破租赁原则中的相关规定来说，明确表示买卖不破租赁原则只适用于不动产并且该不动产是未经过抵押或者是被法院进行查收，以及在破产名单之内的。如果有以上行为的话那么该不动产就不适用于买卖不破租赁原则之中。

综上所述，笔者认为，《民法典》第405条规定中的“转移占有”仅适用的是关于不动产的转移占有，并不适用于动产，而占有改定是动产物权的交付形式，所以民法典第405条中的“转移占有”并不适用“占有改定”。

五、结语

《民法典》405条强调了承租人只有实际占有租赁物才能对抗抵押权。商业银行等债权人在设定抵押权时，在贷前调查和贷后管理环节对于抵押物是否对外进行出租是非常重要的调查事项，根据《民法典》的规定，对于抵押物由谁占有使用作为关键事实在调查和检查的基础上要留存好相应的证据，以便在抵押人与第三人倒簽租赁合同对抗抵押权人时，抵押权人有相应的证据进行抗辩。

在实践中，对于承租人而言，在签署租赁合同前，建议事先查明租赁房产上是否存在抵押权，可要求出租人出示产权证书或到产权登记机构查询房产的相关信息。在签署完租赁合同后，立即要求出租人将租赁的房产交付给承租人，并保留占有房屋的凭证。如：承租人在物业办理的装修或入住手续证明;承租人交纳水费、电费、燃气费、通信费等公共事业用费的凭证等。对债权人（抵押权人）而言，在接受抵押前，建议对抵押房产进行实地查看并保留房产是否已转移占有的相关证据，或要求抵押人就抵押房产是否已出租出具情况说明，避免日后出租人与承租人串通、倒签合同。

参考文献：

[1]参见《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》

作者简介：

李璐（1997.4—），女，汉族，陕西西安人，西北政法大学经济法学院，20级在读研究生，专业：经济法学，研究方向：经济法、金融法。

（作者单位：西北政法大学）