拍卖房屋的转移登记

某市不动产登记机构询问：现我单位遇到一起业务：某公司因营业执照被吊销，已成立清算小组开始进行清算，清算中将公司房屋拍卖以偿还债务。现在清算小组协助买受人来我单位办理转移登记，申请人只提交了成交确认书，而无法提供法院出具的拍卖成交裁定书。此外，该房屋上还设有抵押权，我们在受理时通过询问得知，该抵押权所担保的债权已经得到优先受偿，但是抵押权人并未前来申请抵押权的注销登记，对此，我们应当如何办理？可否由抵押人申请抵押权的注销登记？

金绍达：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释[2016]18号）第1条规定：“网络司法拍卖，是指人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产的行为”;第22条第2项规定：“拍卖财产所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移”。所以，对于人民法院强制拍卖的，可以由买受人凭拍卖成交裁定书直接申请。企业在清算程序中拍卖企业财产的，虽然不同于人民法院强制拍卖，但只要申请人提供的登记文件符合登记申请的要求，我们可以受理。

企业营业执照被吊销后，在没有完成清算前，企业的法人资格并未消灭，仍然可以从事与清算有关的活动。但是此时这一企业的权利已经受到限制，因此，在申请房屋所有权转移登记时，出卖一方不能仅由企业或清算组织申请，在申请表上应当同时加盖企业和清算组织的印章。

设有抵押权的房屋转让，必须先涤除其上所设定的抵押权，因为买受人取得的应当是一个没有负担的权利。《不动产登记操作规范（试行）》在规定国有建設用地使用权及房屋所有权转移登记的审查要点中，也明确了“设有抵押权的，是否已经办理抵押权注销登记”（9.3.4第5项），把抵押权的注销登记作为办理转移登记的前置条件。所以，这一起业务必须先办理抵押权注销登记。

按前述规范规定：抵押权人与抵押人可以共同申请抵押权的注销登记，债权消灭或抵押权人放弃抵押权的，抵押权人可以单方申请抵押权的注销登记，但只有在“人民法院、仲裁委员会生效法律文书确认抵押权消灭的，抵押人等当事人可以单方申请抵押权的注销登记”（14.4.2申请主体）。所以，本例中抵押权的注销登记应当由抵押权人参与申请，而不能由抵押人单方申请。

抵押权一经行使，无论其债权是否全部得到清偿，抵押权即告消灭。我国台湾地区著名学者谢在全认为：“抵押权消灭后，抵押权人自负有涂销抵押权登记之义务，法律就此虽无明文，然此应为当然之理”（《民法物权论》第684页）。而对于登记机关来说，按目前规定，本例需待抵押权的注销登记完成后。方可办理转移登记。