我国英烈保护公益诉讼若干问题思考

张丹妍 段沛源 张榆青

【摘 要】为了应对近年来一些利用网络自媒体歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神的行为，《中华人民共和国英雄烈士保护法》应运而生。这是第一次以特别法授权的形式使检察机关突破了诉讼法关于公益诉讼案件范围的规定，但由于新法适用时间较短，英雄烈士保护公益诉讼的实践经验和理论研究仍存在大量空白，实务中出现的许多问题亟待解决。一是关于英雄烈士的概念，应该认定为英雄和烈士，而非英雄的烈士;其范围应该包括已故之人和在世之人，加大对英雄名誉以及社会公共利益的保护力度;二是关于检察机关提起公益诉讼与英烈近亲属提起的私益诉讼的衔接问题，检察机关的公益诉讼诉讼请求权应该置于英烈近亲属的私益诉讼请求权之后，不宜改变顺序;三是英烈诉讼的诉前程序应该有选择的适用《公益诉讼解释》规定的诉前程序;四是检察机关的起诉范围不应包括精神损害赔偿。

【关键词】英烈保护;公益诉讼;诉讼模式;诉前程序;精神损害赔偿

1绪论

2018年5月，《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称英烈保护法）正式施行;2019年6月，全国首例因侮辱英烈引发的刑事附带民事公益诉讼案件在陕西省榆林市榆阳区人民法院公开开庭审理并当庭宣判。被告人张某以寻衅滋事罪被判处有期徒刑两年，并被判令在国家级媒体上公开道歉。2020年5月，董存瑞、黄继光英烈名誉权纠纷案被列入最高法典型案例。随着英烈保护法施行以来，公益诉讼的范围扩大到英烈人格权益的保护，越来越多的英烈保护公益诉讼进入公众视野，但是由于新法实施时间较短，缺少相关理论研究和实务经验，英烈保护公益诉讼在实务中面临着许多适用问题亟待解决，从而更好的保护英烈合法权益，维护社会公共利益和弘扬民族精神与爱国精神。

2我国英烈保护公益诉讼若干问题思考

2.1英烈保護领域公益诉讼发展现状

2.1.1法律依据

1、开展英烈保护领域公益诉讼工作的法律依据

英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现，国家用法律维护英雄烈士尊严和合法权益。2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第185条规定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任[1]，这一条款从社会公共利益的角度为英烈保护公益诉讼提供了民法典基本层面的立法支撑，《英雄烈士保护法》第25条、26条进一步构建了英烈保护领域的公益诉讼制度。上述立法体现国家加强对英雄烈士的保护，维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神的决心。

2.1.2英雄烈士保护公益诉讼制度的必要性

近年来，由于互联网迅速发展，信息传播速度极速提升，自媒体借助互联网的平台抹黑侮辱英烈，缺乏自律自查的觉悟，损害社会公共利益，历史虚无主义思潮在社会蔓延，法律必须亮剑，以正社会风气，彰显公平正义。"天下英雄气，千秋尚凛然"，曾经英烈用生命捍卫我们，今天我们用法律保护英雄。英烈公益诉讼的目的是为了加强对英雄烈士的保护，维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量[1]。法律虽不是社会治理的唯一手段，但是是最底层，最基础，最不可缺少的手段。加强法律实施，有助于实现社会治理，任何组织和个人都要在法律的范围内活动，以法律为行为准则，明令禁止中伤，侮辱英烈的行为，实现有法可依。但是，由于法律具有概括性，抽象性，因此需要通过学说和研究解释法律，使其抽象变具体，概括变特定，缓解法律的滞后性，是实现有效实施法律的重要前提。因此，对英烈公益诉讼的主体范围的界定，私益诉讼和公益诉讼的衔接性质的解读，诉前程序和赔偿范围的解释是不可或缺的。

2.2英烈保护领域公益诉讼现存问题思考

2.2.1英雄烈士认定问题

1、域外对英雄烈士权益保护立法

一是俄罗斯，俄罗斯对英烈的人格权益保护格外看重，例如，法律条文明确要求，对于获得“苏联英雄”“俄罗斯联邦英雄”这些荣誉称号的获得者，给予很高的政治地位和日常生活的优待;二是美国关于保障英烈的个人权益主要分为两个部分内容，包括对军人权益的保障以及对阵亡英烈的身后事的规定。

笔者认为，相对于我国英烈保护刚刚起步，美俄在英烈保护领域有着相对完善的法律体系，其立法模式，实务经验和理论研究值得我国借鉴参考。归纳总结美俄两国在英烈的主体认定方面可以看出，英烈的范围既包括已故烈士，也包括未亡军人，俄国会对仍在世的英雄给予生活上的优待，美国则是有明确法律规定保护军人的权益。由此可见，对于英烈的认定，若只局限于已故烈士，范围可能过于狭窄了，也难以保护在世英雄的合法权益，与英烈保护法的立法初衷相悖。

2、国内英雄烈士认定立法概况

笔者认为，想要认定英烈的范围，明确两个问题即可：一是何为英雄烈士的概念，界定的标准;二是英雄烈士要做何种解释，选择扩张解释还是限缩解释。

首先，第一问题可以从我国英烈保护法第二条第二款可以看出有关英烈的定义范围，同时有学者认为界定英烈保护法的英雄可以从三个维度考量：时间，目的和结果——时间就是从近代以来;目的是有利于民族解放，国家富强，世界和平;结果是毕生奋斗，英勇献身。但是从上述的标准可以感受出，这三个维度的界定过于抽象，在实务中很难适用，不具有可操作性，没有指导意义。笔者认为，对于英雄烈士的界定需要更为具体，并且需要分开界定。从传统语义学理解，将烈士界定为已故之人，并无异议，但是英雄的界定范围是否必须也限缩为已故之人，与烈士的概念同义，有待商榷，笔者认为英雄和烈士为两个独立的词语，含义和内涵也有所不同，故应该分开界定。这样第二个问题也可以更具体为：英雄是否该做限缩解释。承上所述，既然英雄和烈士是两个独立的概念，作限缩解释便会使英雄的概念失去本身的意义，故不能纯粹将英雄烈士认定为已故英雄。毕竟近代以来，为国家富强，世界和平做出毕生奋斗之人也是实际存在，并且可以大量列举的，不可否认其也是英雄。若仅以生死为标准去判断英烈的标准，对于未亡之人也是不公平的，有悖于法律之公正。其次对于未故英雄合法权益的损害，也会存在损害公共利益的可能性，若限缩解释其概念，也与英烈保护法的立法初衷相违背。故笔者认为，对于英烈的认定做扩张解释，更有利于法律的实施。

2.2.2检察机关提起的公益诉讼与英烈近亲属提起的私益诉讼之间的衔接问题

在提起诉讼，保护英雄烈士人格权益时首先应该理顺检察机关提起公益诉讼与英烈近亲属提起私益诉讼关系问题。从我国《英雄烈士保护法》第25条文意上来看，检察机关提起英雄烈士公益诉讼以英雄烈士的没有近亲属或近亲属未向人民法院院提起诉讼为前提[3]，英烈近亲属为提起诉讼的第一顺位，如果英烈家属已经提起了诉讼，检查机关则不能再另行提起公益诉讼。这一规定无疑体现了私益保护优先的原则，但理论界对这一规定尚存争议。一说认为应该调整检察机关提起诉讼的公益诉权与英烈近亲属诉权之间的顺序，将检察机关的公益诉权置于英烈近亲属的诉权之前[2]。首先，由于英烈近亲属取证困难，专业水平较低，加之烈士牺牲可能距今年代久遠寻找近亲属较为困难，而检察机关想要提起公益诉讼必须要核实近亲属意愿，这将难以及时有效保护社会公共利益。其次，公益诉讼相较于普通民事诉讼，在诉权行使上更加注重对公共利益的维护，检察机关作为国家公权力机关，在诉讼效果上代表着国家对英烈权益保护的态度，能够引起一定的社会效应。因而由检察机关首先提起公益诉讼既能高效的保护公共利益，又能节约司法成本。另一说从实现公共利益保护这一角度出发，认为如果私益诉讼能同时起到保护公共利益的作用，便不宜再提起公益诉讼，但如果存在英烈近亲属只要求损害赔偿不要求赔礼道歉等不能维护公共利益的情况时，则由检查机关提起公益诉讼维护受损的公益。

笔者认为上述两种观点在一定程度都将英烈家属提起私益诉讼对公共利益的保护与检察机关提起公益诉讼对社会公共利益的保护二者间的关系割裂了，单方面强调公益诉讼保护的是受损的民族的共同记忆、共同情感和民族精神，而英烈家属提起私益诉讼主要是维护英烈的人格利益，家属的精神利益，任何的私益诉讼都具有公益的外部性特 征，英烈近亲属积极行使诉权的行为本身便具有保护社会成员共同记忆的效果。英烈近亲属已经提起私益 诉讼的，即便双方当事人可能会通过达成和解协议、撤诉等方式结案，但起诉行为 客观上减少了对英烈人格利益负面社会评价的扩散，实际发挥了保护社会公共利益的功能，因此检察机关便不再具有启动公益诉讼程序的利益[4]。其次，作为英烈最亲近的人，保护英烈人格权益的需求是最急迫的，决心是最坚定的，依照《英雄烈士保护法》第25条第4款，法律援助机构将与家属形成合力对侵权行为进行起诉，从而高效保护英烈的人格权益。二者的合力在体现国家对英烈权益保护的态度的同时也能引起一定的社会效应，并且通过优化诉前程序，也能及时保护公共利益的。最后，从经济诉讼的标准来看，如果将检察院公益诉讼权置于第一顺位，由于检查机关是否能在英烈保护公益诉讼中是否能代近亲属提起提起精神损害赔偿尚且没有定论，如果家属要提起精神损害赔偿只能单独提起一个民事诉讼，这无疑降低了诉讼效率，增加了诉讼成本。

2.2.3公益诉讼诉前程序

1、域外公益诉讼诉前程序

第一个是俄罗斯的“诉前通知”。俄罗斯检察机关发现有关单位违反公共利益或不特定多数法律的，将发出通知，要求该单位及时纠正违法行为。检察机关拒绝更正的，应当将案件移送法院。

第二个是巴西的“诉前交流”。根据《联邦宪法》，如果巴西政府的公共政策缺乏或不当，并且行政部门的不作为和不法行为损害了公共利益，则检察官有权起诉政府及其部门。在实践中，检察官在起诉前进行沟通，如果政府自愿修改或纠正错误，则起诉方无需提起诉讼，否则它将向法院提起诉讼。

第三个是巴西的“行为调整协议”。在调查公益诉讼案件时，巴西检察官可与被调查人就行为纠正，明确补救措施，修复措施和公共损害赔偿计划达成协议。如果没有达成协议，检察官可以向法院申请执行。在巴西的消费者保护领域，约有95%的案件是通过行为矫正协议结案的。

承前所述，域外同样存在公益诉讼的诉前程序。笔者认为，诉讼是争议解决的最后一道防线，诉讼所耗费的精力，花费的时间成本和金钱成本实在过高，若通过诉前程序已经能够补救造成的损失，那么就没有必要浪费司法资源，法律的目的是为了定分止争，不管黑猫白猫，只要能够抓住老鼠的都是好猫。诉前程序作为解决争议的重要手段，对其程序的探讨和解读也尤为必要。

2.2.4国内立法现状

我国有关公益诉讼诉前程序的解释出现在《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（简称《公益诉讼解释）第13条，但是此条文有几点需要注意：首先，该条文在立法技术上选择了未穷尽列举，故虽然条文已经列举部分领域的公益诉讼诉前程序，但由于法的滞后性和不确定性，加"等"字为未来适用留有适用余地。故虽然英烈保护公益诉讼未出现在第十三条，若英烈保护与所列举的环境，资源等领域所保护的相关法益具有相当性，英烈保护同样可以适用第13条。那么英烈保护公益诉讼是否可以完全照搬第十三条，采取三十日公告期的方式，逾期启动所有相关程序呢。笔者认为，可以借鉴，但不用完全照搬。毕竟检察机关在英烈公益诉讼和其他公益诉讼中所扮演的身份和地位是存在差异的，英烈公益诉讼中，检察机关是公益诉讼的唯一主体，而其他诉讼则不然。所以，笔者认为，根据检察机关提起英烈公益诉讼的两种情形（一是侵害英烈权益但其近亲属不起诉;二是即使近亲属提起了私益诉讼，但侵害行为造成了严重的公共利益损害后果，检察机关依旧可以提起诉讼，二者并行不悖;）其诉前具体程序应该有针对性的包括：征询公告，诉前告知和督促起诉三方面。

征询公告和督促起诉应对的是近亲属不起诉的情形，而诉前告知程序存在降低司法成本的可能性，若诉前告知后，侵害人赔礼道歉，消除影响，也实现了维护社会公共利益的目的，也无诉讼必要了。

2.2.5检察机关能否提起精神损害赔偿

如果没有近亲属或近亲属不提起诉讼，检察机关是否可以在民事公益诉讼中提起精神损害赔偿学姐存在两种观点两种观点。第一种观点持否定态度，认为精神损害赔偿缺乏法律依据。我国《英雄烈士保护法》、《民法典》仅明确侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为应承担民事责任，却没有明确检察机关是否能提起精神损害赔偿[6]，学界一般认为公益诉讼的适当的请求范围包括停止侵害、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉，由于精神损害赔偿主要适用于私益诉讼领域，在英雄烈士保护等公益诉讼领域缺乏实践先例，故不宜轻易拓宽公益诉讼请求范围。第二种观点认为虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定，法人或者非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持[5]，但没有明确法人或非法人组织是否可以代表法人和组织之外的社会公众提起诉讼，因而检察机关也可以代英雄烈士近亲属提起精神损害赔偿。

笔者较为支持第一种观点，首先我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条明确规定向人民法院起诉请求赔偿精神损害的应该是自然人，社会公众这个集合概念不符合自然人的定义。其次，在公益诉讼中的赔偿损失主要赔偿的是物质损失，而侵害英烈人格权益的行为所造成的公共利益的损害，主要是民族共同記忆、社会主义核心价值观以及社会公众的普遍情感，这些既不是物质损失，也符合严格意义的精神损害，不宜直接生搬硬套适用于自然人的精神损害赔偿。最后，如果检察机关不是因为公共利益受损而提起民事私益诉讼，而是代英烈近亲属提起精神损害赔偿，在这里侵权对象是英烈近亲属的精神利益，检察机关与其没有直接的利益关系，不是适格原告，不能代为提起诉讼。因此，无论是从精神损害赔偿本身来说，还是从提起精神损害赔偿的注意来说，检察机关都不宜提起精神损害赔偿。但如果检察机关要提出赔偿损失的诉讼请求打击侵害英烈人格、社会公共利益获益的行为，可以尝试在惩罚性赔偿上做适当探索。

结语

英雄烈士保护公益诉讼的实践经验和理论研究仍存在大量空白，实务中出现的许多问题亟待解决。在英烈界定上，为了更好的保护英烈人格权益，民族共同记忆和社会良善价值，英雄烈士的定义不宜限缩解释为已故的英雄和烈士，应将关注点放在为国家社会人民做出突出贡献或为国牺牲。在检察机关提起的公益诉讼与英烈近亲属提起的私益诉讼之间的衔接问题上，不应割裂私益诉讼的公益外部性，私益诉权先于公益诉权在英烈保护公益诉讼领域依然是最正当，最经济的选择;在诉前程序的适用上可以优先适用我国关于民事诉讼法关于公益诉讼相关规定，并借鉴域外诉前告知，督促起诉制度，经济及时高效的保护公共利益。在检察机关能否提起精神损害赔偿问题上，检察机关提起精神损害赔偿不符合我国当前关于精神损害赔偿的相关规定，但可以从惩罚性赔偿角度进行损害赔偿方面的探索。立足立法目的，尊重私益诉权，借鉴域外程序，节约司法资源，探索惩罚性赔偿定能，进一步完善英烈保护的公益诉讼制度。

参考文献：

[1]《中华人民共和国民法典》2021版第185条.

[2]汤瑞东.英烈保护公益诉讼若干问题论解[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2020（01）：87-91.

[3]《中华人民共和国英雄烈士保护法》2018版 第5条.

[4]曾慧，郑稳，魏巍.英烈保护领域公益诉讼相关问题研究[J].中国检察官，2020（19）：67-69.

[5]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》2020版 第四条.

[6]林誉.论英雄烈士等人格利益的保护——以《民法总则》第185条为视角[J].青春岁月，2019（05）：200-202.

作者简介：

张丹妍（2000年2月）女，云南省昆明市，白族，中国矿业大学（北京）法学专业在读本科生，法学涉外方向，指导老师：张榆青。

（作者单位：中国矿业大学（北京））