论我国农地信托的法律构造及动力机制

柴丽杰

(上海大学 经济学院，上海 200444)

近年来，中共中央、国务院为促进农地流转陆续出台了一系列方针政策(1)2013年，中共中央、国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》指出，“引导土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营”。 2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出，完善土地承包政策，在落实农村集体土地所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》进一步强调，要抓紧修改土地承包方面的法律，界定土地集体所有权、土地承包权和土地经营权之间的关系。。借此，中信、北京、中建等信托公司先后在安徽宿州、江苏无锡、福建沙县等地大规模地受托土地，从事农地信托业务。与此同时，关于农地信托流转的理论研究却有待加强。当前，法学界对农地信托的法律构造，即信托标的的选择与处分，以及动力机制，往往侧重于从信托法的视角进行分析，而对农民土地产权、交易成本(信任)等客观约束条件缺少必要的关照。因而所得出的结论也难以令人信服。鉴于此，笔者拟在现有研究和实地调研的基础上，从新制度经济学的视角对我国农地信托的法律构造及其动力机制做进一步的分析，希望对我国农地信托理论和实践有所帮助。

一、农地信托标的之选择与评析

当前，我国信托法理论界围绕农地信托标的选择主要有以下观点，即主张以农地承包经营权、农地承包经营权之租赁权或农地租赁权，以及农地经营权作为农地信托之标的。

(一)农地承包经营权

以农地承包经营权作为农地信托之标的,意味着委托人(即农地承包经营权人)须将其农地承包经营权转移给受托人，并由受托人以自己的名义为委托人或第三人的利益进行管理或处分[1]。主张以农地承包经营权作为农地信托标的之理由在于：第一，农地承包经营权具有确定性。农地承包经营权是法定物权形式之一，它的设定、变更与终止均由法律明确规定；第二，农地承包经营权具有可转让性。《物权法》第128条、第133条规定，承包经营权人可以转包、出租、互换、转让等方式流转土地；第三，农地承包经营权具有合法性。换言之，农地承包经营权符合信托法关于信托财产需具有确定性、可转让性以及合法性之要求。所以，农地承包经营权完全可以作为农地信托之标的[2]。

(二)农地承包经营权之租赁权或农地租赁权

一些学者认为，在现行法律框架下，农地信托标的只能是农地租赁权[3],或农地承包经营权之租赁权[4]。这是因为：第一，根据《土地承包法》第15条、第41条,《土地承包经营权流转管理办法》第35条以及《物权法》第128条等规定，农地承包方须是同一集体经济组织的农户，本集体之外的个人或单位是不能取得农地承包经营权的。因此，农地承包经营权信托在现行土地法上存在难以逾越的障碍。以农地承包经营权作为信托标的不利于农地大规模流转，不利于现代农业的发展。第二，农地租赁权或农地承包经营权之租赁权不过是一项债权，即使转移给受托人，也不过是债权之转移[5]。相对于前者，后者就可以合法且巧妙地规避现行法律对农地承包经营权的限制性规定。

(三)三权分置改革下的农地经营权

以农地经营权为农地信托之标的，意味着委托人将农地经营权转移给他人，而将农地承包权留给自己。农地承包人与发包人之间的承包关系维持不变。由于农地经营权摆脱了农地承包经营权所受的身份限制，即使非本集体农民的农业生产经营者也可以通过合法途径获取。因而有利于农地大规模流转，有利于发展现代农业。

需要指出的是，农地经营权信托建立在农地“三权分置”改革的基础上。所谓“三权分置”，是指在保持农村土地集体所有制不变的前提下，将农地承包经营权进一步切割为农地承包权和农地经营权，从而形成农地所有权、承包权和经营权三权分置的状态。2014年中央一号文件就已经提到，“在落实农村集体土地所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权”[6]。而且《农村土地承包法》的修改已使农地经营权获得法律承认，这也是部分学者之所以坚持该观点的理由。

(四)评析

笔者认为，第一种观点更多地是从信托法的角度思考我国农地信托标的的选择问题，而对我国土地法的相关规定缺少必要的关照。的确，在世界范围内信托法对信托标的之选择确实没有特别限制[7]。 在英国，土地、动产、股份、应收账款、专利等任何形式的财产均可作为信托标的。普通法财产权益可以，衡平权益也可以。在日本、韩国等欧陆法系国家，信托制度虽不如英美法系发达，但信托标的之选择也无特别限制。 《日本信托业法》第4条规定，信托公司不得接受以下项目以外的财产信托：金钱、有价证券、金钱债权、动产、土地及其固定物、地上权及土地租借权。《韩国信托业法》第10条规定，信托会社不得接受下列项目以外的财产信托：货币、有价证券、货币债权、流动资产、土地和建筑物、地产权、遗产权及土地租赁权。在我国，按照2007年《信托公司管理办法》第16条的规定，资金、动产、不动产、有价证券以及其他财产或财产权均可作为信托之标的[8]。在这种情况下，农地产权只要满足信托财产的确定性、可转让性以及合法性要求，即可作为农地信托之标的。

但是，我国农地的可转让性受到《物权法》第128条(2)《物权法》第128条，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。、2009年《农村土地承包法》第15条(3)《农村土地承包法》第15条，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。、第41条(4)《农村土地承包法》第41条，承包方转让土地产权时必须具有稳定的非农职业或收入来源。而且，承包方转让土地产权须经发包方同意。、《土地承包经营权流转管理办法》第35条(5)该条对农地承包经营权的转让、转包、互换、入股、出租等流转方式进行了限制。之规定的限制。这在很大程度上导致农地承包经营权丧失“可转让性”。因此，笔者认为，农地信托标的之选择首先是一个土地法的问题，而非信托法的问题。围绕农地信托标的选择所产生的争论，其根源在于现行法律框架下农民土地产权不具有完整性。

第二种观点和第三种观点，在笔者看来具有相同的本质或目的：它们都是通过各自的途径寻求一种具有完整产权的信托标的，以此规避现行法律对农地承包经营权自由流转的种种限制。然而，它们并不是通过赋予农民完整产权，即允许农地承包经营权自由流转的方式，而是通过进一步切割农地承包经营权，或将现行农地承包关系更加复杂化的方式进行的。这是为什么？

笔者认为，这是因为在农地信托流转中，选择不同的农地产权作为信托标的，委托人与受托人之间的信息不对称程度以及交易成本是不同的。如图1所示，横轴表示信托标的选项，依次为农地所有权、农地承包经营权、农地经营权或农地承包经营权之租赁权。纵轴表示信任度或交易成本。就产权的完整性而言，从A2点到B2点再到C2点，随着农地产权的进一步切割，农地产权越来越不完整，农地产权的价值也越来越小，委托人与受托人之间信息也越来越对称，交易成本或交易对信任或信用的需求越来越小(A1>B1>C1)，交易越来越容易达成。相反，从C2点到B2点再到A2点，随着农地产权越来越完整，农地产权的价值也越来越大，委托人与受托人越来越信息不对称，委托人信托财产的安全性就越来越小，交易成本或交易所需要的信任或信用也越来越高(C1

图1 信托标的与信任度关系图

众所周知，信托是委托人基于对受托人的信任而将信托财产转移给受托人的。只有完善的法律制度才能为交易主体提供足够的信任[9]，从而降低交易成本，促进农地信托流转。从这个意义上讲，“三权分置”改革或以农地承包经营权之租赁权或农地租赁权作为信托标的实际上是试图通过降低农地信托标的的经济价值，以降低农地信托流转的风险或交易成本，从而适应我国现阶段低信任水平、高交易成本的具体国情。在笔者看来，这种策略固然可以在短期内满足农地信托流转的形式要件，但却是以农民土地产权的碎片化、复杂化为代价的。在市场经济条件下，从长远来看，农地信托流转不应通过不断切割农民土地产权的方式，而应通过强化农民土地产权保护，增进农民土地产权的完整性，通过农地自由流转的方式来实现。

二、农地信托标的之处分与评析

(一)农地信托标的之处分

农地信托标的之处分建立在农地信托标的选择的基础上，目前主要有以下几种观点：第一种是农地承包经营权转移说，即以农地承包经营权为信托标的且须转移给受托人；第二种是农地承包经营权非转移说，即以农地承包经营权作为信托标的，但该农地承包经营权在信托过程中委托，而非转移给受托人；第三种是租赁权转移说，即以农地承包经营权之租赁权作为信托标的转移给受托人。如果说第一种农地承包经营权转移说发生的一种物权性转移，那么租赁权转移说发生的即是一种债权性转移[5]。第四种是“三权分置说”，即农地经营权转移说。

(二)评析

对农地信托标的之处分进行评析需要从土地法和信托法两个视角进行。从土地法的视角看，如前所述，在我国，农地承包经营权作为信托标的在土地法上是受到严格限制的。这使得农地承包经营权转移说丧失了现实可行性。正因如此，才有观点主张“农地承包经营权非转移说”，即“委托说”。

关于租赁权转移说。虽然在我国民法上债权可以自由流动，但是，如果说委托人将农地承包经营权之租赁权转移给受托人，那么，在逻辑上是有问题的。因为租赁的对象应该是土地，而非农地承包经营权。而如果说农地承包经营权人与受托人之间是一个农地租赁关系，那与信托构造又毫无关系。因此，在农地承包经营权之外生发一个租赁权混淆了权利与权利所指向的对象之间的关系。

最后，按照农地经营权转移说，农民转移给受托人的仅仅是农地的经营权，而非承包权。从保护农民土地产权这个意义上讲，农地经营权转移说自有其形式上的合理性。但这样一来，农地产权体系只怕会日趋复杂，且这样的产权分割究竟能在多大程度上有效保护农民土地产权也是值得怀疑的。

从信托法的视角看，信托标的的处分方式无非两种：委托和转移。事实上，信托标的究竟是“委托”还是“转移”给受托人一直是我国信托法理论上争论的焦点。按照我国《信托法》第2条规定，委托人须将其财产权委托给受托人。但是，在信托法理论上，既有主张委托人应将信托标的转移给受托人或受益人的观点，也有主张委托人应将信托标的委托给受托人的观点[10]。

笔者认为，农地信托标的之处分主要是一个信托法问题，一如农地信托标的之选择主要是一个土地法问题。如图2所示，我们让横轴代表信托财产的处分方式，纵轴代表信任度。A2代表委托，B2代表转移。就其权限而言，A2

图2 信托标的之处分与信任度关系图

无可否认的是，《信托法》的安排更有利于保护委托人的信托财产之安全，与我国现阶段社会平均信用水平偏低、诚信缺失的具体国情也是相适应的。然而需要指出的是，这种以保障委托人信托财产安全为依归的制度设计是以牺牲信托制度的效率或其他价值(比如“灵活性”)为代价的。这也意味着，未来随着我国法治进程的推进，产权保护力度越来越大，信用制度或诚信体系不断完善，社会平均信任水平不断提高，农地信托流转可能会越来越倾向于信托制度的效率、灵活性等价值，而不再是信托财产的安全价值。

综上所述，无论是农地信托标的之选择还是处分，均应以保障农民土地产权不受侵犯为前提，只有在此基础上探讨农地信托流转才具有现实意义。农地信托流转过程中，以农地承包经营权之租赁权或农地经营权为信托标的，或农地信托标的非转移说无不以维护农民土地产权的安全为价值追求。但是，保障委托人信托财产安全至多算是农地信托构造的必要条件，信任或制度信任，即委托人相信信托财产转移给受托人安全且有利可图，才是农地信托构造的充分条件。因此，试图通过不断切割农民土地产权或擅自改变农地信托标的之处分方式是不可能构造出真正意义上的农地信托的。只有通过不断强化农民土地产权保护、提高农民土地产权的完整性及其流动性，持续推进我国的法治和诚信体系建设，尤其是司法体制的改革等路径，才可能生成市场化的、以农民“自愿”作为动力机制且最大限度满足广大农民利益的农地信托。

三、农地信托流转的动力机制：代理还是“企业”

当前，我国的农地信托实践主要是在地方政府的主导下进行的。其中，以安徽宿州、福建沙县等地的农地信托最为典型。所不同的是，在安徽宿州农地信托实践中，地方政府充当的是委托人，而在福建沙县农地信托实践中，地方政府充当的则是受托人。

(一)地方政府充当委托人：以安徽省宿州市农地信托为样本

根据蒲坚的介绍，安徽宿州农地信托是由宿州市埇桥区政府提供的位于埇桥区朱仙庄镇朱庙村和塔桥村的360公顷基本农田的承包经营权作为信托财产的。如图3所示，在安徽宿州农地信托实践中，农户与村委会签订《农地承包经营权委托转包合同》后[4，11]，村委会又与朱仙庄镇政府签订《委托管理协议》。然后，朱仙庄镇政府再与埇桥区政府签定《委托管理协议》。最后，埇桥区政府再作为委托人，与中信信托公司签订《中信·土地承包经营权集合信托计划信托合同(A类)》[11]。

图3 安徽宿州农地信托法律关系图

有学者将上述农地信托流程认定为“二次代理”行为：农户将其农地承包经营权委托给村委会(或政府部门)为一次代理，村委会(或政府部门)将归集起来的农地承包经营权打包转移给信托公司为二次代理[1，5]。也有学者将其认定为“三次代理”：农户将农地承包经营权委托给村委会为一次代理，村委会将村集体的农地承包经营权委托给区政府为二次代理，区政府再将农地承包经营权打包委托给信托公司为三次代理[12]。

笔者认为，将农户与村委会、镇政府、区政府之间的法律关系认定为委托代理关系是值得商榷的。这类观点既没有对我国农民的土地产权基础给予充分考虑，也忽视了上述主体之间具有身份上的不平等性。以下内容是笔者在安徽宿州调研农地信托时了解到的情况。从中我们不难发现，农户与村委会及政府之间并非完全意义上的民事法律关系，他们之间总是带有强制或半强制的色彩。

笔者：那你们怎么会想到把农地信托给帝元公司呢？

村民：之前有人来这里看地，说这里的土质比较好，他就要种。

笔者：他要种，你们同意了，是吗？

村民狡黠地笑笑说：我们不同意，他们就让政府找我们谈话，再不行就叫派出所的人找我们谈话。

笔者：反正他想种就能种是不？

村民又笑了笑说：我们不同意也没办法，最后还得同意。

这意味着，在安徽宿州农地信托实践中，所谓的《农地承包经营权委托转包合同》并不完全是在农民自愿的前提下签订的。事实上，农民甚至连合同的范本都没有。

笔者：那你们跟帝元公司签合同没有？

村民：有呢。

笔者：那能不能给我提供一个范本呢？

村民：我们手里没有合同文本。

笔者：为什么没有，你们不是都签合同了吗？

村民解释说：合同是村委让签的，就在一张纸上，你要是同意就按个手印，不同意，村干部就代你签了。

笔者很是惊讶：那岂不是村干部说了算？

村民好像有些担心似的笑了笑说道：那到最后其实也是他们说了算。

笔者：那你们有没有埇桥区政府的相关政策文件？

村民：我们都不懂这些，没有的。他们说啥就是啥，同意不同意都不管用。

鉴于此，本研究更倾向于将安徽宿州的农地信托看作科斯所说的“企业”行为，而非委托代理。科斯在提出交易成本这一重要经济思想时指出，“企业或许就是在期限很短的契约不令人满意的情形下出现的”[13]。科斯认为，契约和企业家，作为两种可供选择的组织方法，是可以相互替代的。在收益固定的情况下，如果通过契约(市场价格机制)达成交易的成本小于企业的组织成本，那么企业就不会出现；如果交易成本大于企业组织成本，那么，企业就会取代契约(价格机制)来支配资源[13]。如图4所示，在安徽宿州农地信托中，农地产权流经“农民→村委会→镇政府→区政府”的过程。在此过程中，农民与村委会、村委会与镇政府、镇政府与区政府之间并非委托代理关系，而是一种命令与服从的关系。

图4 政府充当委托人时的农地信托流转图

总之，区政府与镇政府之间是命令与服从的关系，镇政府与村委会之间也是命令与服从的关系。尽管从法律上讲，村委会是村民的自治组织，但农村长期以来缺乏自治的产权基础，真正意义上的农民自治是不存在的。村支部书记是由上一级党组织任命的，且村支部书记对村委会主任具有领导和监督职能。从这个意义上说，镇政府与村委会之间也具有命令与服从的色彩。现实中，村委会不可能以村民集体的意志对抗镇政府以及县政府的命令。相反，村委会必须协助执行上级政府安排的任务。至于村委会与农民之间，从法律上讲，村委会是由农民选举产生的，前者是后者的自治组织。撇开其自治的程度不说，一旦村委会选举产生，村委会及村干部对全体村民就形成一种领导与被领导的关系。考虑到农村情况的复杂性，农村政权被某些“强人”所把持的情况很常见，塔桥村也许就是这种情况。

这样一来，从农民到村委会，再到镇政府和县政府，就形成了一个高度组织化的“企业装置”，即“县政府→镇政府→村委会→农民”。这与企业内部的“股东大会→董事会→总经理→部门经理→员工”的科层结构在性质上是类似的。通过这一装置，地方政府就可以通过行政命令从农民手中(强制)受托土地，并将其流转给信托公司。

(二)地方政府设立信托公司充当受托人：以福建省沙县农地信托为样本

在福建沙县农地信托实践中，当地政府并非充当委托人，而是通过设立信托公司充当受托人。其具体步骤如下：首先，由村委会成员参与设立村一级的土地流转服务中心。其次，在村土地流转服务中心的基础上，构造县乡村三级土地流转服务体系；最后，在2011年政府出资设立Y和J两家农地信托公司，并且派人参与农地信托公司的具体工作。

与安徽宿州农地信托不同的是，福建沙县农地信托构造中存在一个“县乡村三级土地流转服务体系”。这是为什么呢？笔者认为，如果只存在农民和信托公司两个环节，农民土地产权是不大可能从农民直接流向信托公司的，无论这家信托公司是由商业资本设立还是由政府资本设立。因为农民对政府投资的信任不一定比商业资本多。在这种情况下，农民土地产权要向政府设立的信托公司流转，同样需要一套传导命令与强制的“企业装置”。这就解释了福建沙县模式中为什么会存在所谓的“县、乡、村三级土地流转服务体系”。

如图5所示，地方政府设立信托公司充当受托人时，农地产权的流经过程并非“农民→(政府投资设立的)信托公司”，而是“农民→‘县、乡、村三级土地流转服务体系’→(政府投资设立的)信托公司”。退一步讲，即使农民的土地产权并未经上述过程，那么，在农民土地产权向信托公司流转的过程中，“县、乡、村三级土地流转服务体系”也必将发挥关键性作用。这套“县、乡、村三级土地流转服务体系”是地方政府以受托人身份参与农地信托这一企业装置中的一个核心部件！没有这个核心部件，当地政府投资设立的农地信托公司在农地信托流转中根本玩不转。

图5 政府充当受托人时的农地信托流转图

由此可见，无论地方政府在农地信托流转过程中实际充当何种角色，而目前人们所说的农地信托并非学者所谓的“二次代理”或“三次代理”。地方政府参与农地信托本质上并非市场行为，而是一种高度组织化的“企业”行为或“行政”行为。地方政府主导农地信托固然能够节约交易成本，然而，以这种方式主导的农地信托违背了中央政策关于农地流转应当尊重农民意愿的原则(6)2013年，中共中央、国务院《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》指出，“坚持依法自愿有偿原则，引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营”。。因此，地方政府应尽快从当前的农地信托流转中退出，并在此基础上加快自身职能转变，加强农民土地产权的保护力度，按照中央政策精神，尊重农民的主体性和创造性，在农民“自愿”的前提下，督促我国农地信托健康持续发展。

四、结论

在农地信托流转过程中，围绕农地信托标的之选择和处分所产生的各种争论的本质在于，如何在保证农民土地产权安全的前提下促进农地的大规模流转，主流的观点不是加强农民土地产权保护、增进社会平均信任水平，而是通过进一步切割农民土地产权的方式，来促进农地信托流转。这固然可以在短期内构造出形式意义上的农地信托，却是以农民土地产权的碎片化、信托制度的异化为代价的。当前，由地方政府主导农地信托本质上是一种“企业”行为，而非人们通常所认为的“代理”。这同样是与我国农民土地产权的保护现状及社会平均信任状况相适应的。尽管如此，从长远的发展来看，地方政府应尽快从农地信托流转中退出，只有这样，农地信托才符合农民“自愿”原则，农地信托才能按照市场化的方向持续发展。