“受过刑事或行政处罚入罪”视角下身份犯之共犯的认定

2020-05-26段阳伟

社会科学动态 2020年3期

关键词：共犯

摘要：在定罪过程中考虑行为人受过刑事或行政处罚的事实，将导致在共同犯罪中不同主体之间入罪标准的不一致，涉及共犯与身份的问题。身份犯分为行为类型身份犯与行为人类型身份犯，无身份者与有身份者共同实施行为类型身份犯的，两者构成行为类型身份犯的共犯，但对于无身份者应当从轻处罚;无身份者与有身份者共同实施行为人类型身份犯的，两者在构成要件重合范围内成立共犯，无身份者按照其单独正犯触犯的罪名予以定罪量刑，有身份者按照行为人类型身份犯的规定定罪量刑。受过刑事或行政处罚的属于行为人类型身份，其降低入罪标准的效果并不及于未曾受过刑事或行政处罚的行为人。

关键词：受过刑事或行政处罚;共犯;行为类型身份;行为人类型身份

一、问题之提出

2013年以来，我国刑事司法解释有一明显趋势，即将行为人受过刑事或行政处罚的事实作为定罪情节，纳入犯罪成立与否的考量之中。例如，2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第11条第（三）项规定，“2年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的，应予立案追诉”;最高人民法院2016年8月1日《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的决定（二）》第3条第（三）项规定，“因非法进入我国领海被行政处罚或者被刑事处罚，一年内又非法进入我国领海，应认定为偷越国（边）境的情节严重，以偷越国边境罪定罪处罚”;最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（一）（二）项规定，“曾因盗窃受过刑事处罚的，或一年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额较大的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。”①

在定罪过程中考虑行为人受过刑事或行政处罚的事实，实际上是在定罪过程中考虑行为人因素，这将导致在二人以上共同实施②同一行为时，不同主体之间入罪标准的不一致。以一则盗窃案为例：被告人龙某，因实施盗窃行为分别于2013年12月10日和2014年3月14日被福建省漳州市龙文区公安局予以行政处罚;2015年1月1日凌晨3时许，被告人龙某伙同刘某（未曾受过刑事或行政处罚）窜至厦门市海沧区新垵村东社332号出租房门口，盗走被害人王某停放在此的一辆“新大洲”牌助力车。得手后，被告人龙某、刘某将车推离现场至新垵村东社社区服务站附近时被巡逻民警人赃俱获。经鉴定，被盗助力车价值人民币2700元。③ 在这种情况下，龙某和刘某是否构成共同犯罪？可否追究刘某盗窃罪的刑事责任？如果龙某教唆、帮助劉某实施该盗窃行为，或者刘某教唆、帮助龙某实施该盗窃行为的，是否会影响对刘某或龙某刑事责任的追究？

二、不同身份主体共同实施时刑事责任追究之争

刑法中的身份，是指行为人所具有的能够影响定罪和量刑的特定资格或人身状况。④ 可因身份而影响定罪或刑罚轻重的犯罪，理论上称为“身份犯”。行为人曾经受过刑事或行政处罚的，也可以说是行为人人身方面的一种状态，也是行为人开始实施行为时就已经形成的;正是这些已经受过刑事或行政处罚的人，刑法才会给予其更高的规范期待，才会将曾经受过刑事或行政处罚作为影响定罪量刑的要素。⑤ 以此观之，可以将受过刑事或行政处罚的理解为刑法中的身份，曾经受过刑事或行政处罚的行为人和未曾受过刑事或行政处罚的行为人共同实施同一行为的，其刑事责任的追究，实质上涉及的是共犯与身份的问题。对此问题，我国刑法学界也主要是以共犯与身份理论为基础展开讨论的，概括起来主要有以下五种观点。

第一，主犯性质决定说。主犯性质决定说认为，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应当按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定各共同犯罪人的罪名（即确定共同犯罪的性质）。⑥据此，有学者认为，已受行政处罚的龙某与未曾受过刑事或行政处罚的刘某共同实施盗窃行为的，盗窃罪数额较大的标准，应由主犯是龙某还是刘某来决定：如果龙某是主犯，盗窃罪数额较大的标准就可以“减半”，即可同时追究龙某和刘某盗窃罪的刑事责任;如果刘某是主犯，盗窃罪数额较大的标准不可以“减半”，就既不得追究刘某盗窃罪的刑事责任，也不可追究龙某盗窃罪的刑事责任。⑦

第二，区别对待说。区别对待说认为，在以主犯的行为性质来确定各共同行为人行为性质的基础上，应同时根据不同情况予以区别对待。假如未曾受过刑事或行政处罚的刘某起主要作用的，盗窃罪数额较大的标准不得“减半”，刘某和龙某均不构成犯罪;假如受过行政处罚的龙某起主要作用的，或者无法认定刘某、龙某何者起主要作用的，对盗窃罪数额较大的标准应当分别按不同的标准认定，即对龙某数额较大的标准可以“减半”，可以追究盗窃罪的刑事责任;对刘某数额较大的标准不得“减半”，不得追究盗窃罪的刑事责任，只可由公安机关予以治安处罚。⑧

第三，违法身份说。违法身份说认为，就盗窃罪而言，既然行为人曾经受过刑事或行政处罚，入罪的违法性要求是“数额较大”的一半，那么就可将行为人曾经受过刑事或行政处罚的事实看做是客观违法要素中的身份要素，是影响定罪的身份要素。而无身份者（不具有构成身份的人）与有身份者（具有构成身份的人）共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪（无身份者构成真正身份犯的共犯）。以此观之，具有“特殊身份”的龙某和不具有“特殊身份”的刘某共同实施盗窃行为的，两人构成盗窃罪的共同犯罪，具有身份的龙某无疑应以盗窃罪追究刑事责任。⑨ 不具有身份的刘某是否可以盗窃罪追究刑事责任，应分别讨论——当刘某知道龙某曾经受过行政处罚的，刘某应以盗窃罪追究刑事责任;当刘某不知龙某曾经受过行政处罚的，不得追究刘某盗窃罪的刑事责任。因为，曾经受过刑事或行政处罚的事实作为一种身份类型，属于客观构成要件要素，而考虑到客观构成要件对故意的规制作用，故意的认识对象应当包含所有的客观构成要件要素;在身份犯的场合，对于不具有身份的共犯而言，需要认识到共犯身份的存在，如果没有认识到则不能认定为犯罪。⑩

第四，责任身份说。责任身份说认为，如果将曾经受过刑事或行政处罚的事实视为一种违法身份，不管刘某是否认识到龙某受过行政处罚的事实，龙某行为的违法性都应该归于刘某，而刘某主观上有盗窃的故意，因此，对刘某均应追究盗窃罪的刑事责任。但这显然不符合曾经受过刑事或行政处罚“减半入罪”的立法目的，这样的结论也显失公平。该说进一步指出，从立法专门加大对曾经受过刑事或行政处罚者的处罚力度来看，曾经受过刑事或行政处罚的事实应被视为影响行为人可谴责性程度的责任要素。从“共同犯罪是违法形态”和“责任个别主义”的基本立场出发，共犯的成立仅以正犯的行为具备构成要件符合性且违法为前提，至于正犯责任的情况如何，并不影响共犯的成立。因此，曾经受过刑事或行政处罚的事实作为影响责任的要素，并不及于共犯者。也就是说，龙某和刘某虽然构成盗窃罪的共同犯罪，但考虑到龙某曾经受过行政处罚的事实，对龙某可以盗窃罪追究刑事责任;纵然刘某是在盗窃故意的支配下实施行为，但行为并未达到犯罪成立所需要的数额要求，因而，对刘某不得以盗窃罪追究刑事责任，只可予以治安处罚。{11}

第五，分别定罪说。分别定罪说认为，在我国“立法既定性又定量”的刑事立法模式之下，罪量要素与罪体要素具有不同的价值属性和功能，共犯理论不可能同时兼容二者。在共犯的认定中，应先将罪量要素暂时抽出，先用共犯理论解决行为类型层面的共犯认定、客观归责问题，再根据立法、司法解释所确立的罪量标准，解决责任承担的具体方式（刑罚抑或行政处罚）和轻重（重刑抑或轻刑）问题。以之为视角，龙某和刘某共同实施盗窃行为，虽然构成盗窃罪的共同犯罪（第一阶段：共同犯罪的判斷），但由于龙某受过行政处罚的事实，两者的入罪标准并不统一，龙某达到盗窃罪数额较大的罪量标准，应以犯罪论处;而刘某因未达到盗窃罪数额较大的罪量标准，只有交由公安机关予以治安处罚（第二阶段：罪量要素的公权力处置判断）。{12}

从我国刑法学界有关共犯与身份的观点争议来看，不论是主犯决定说、区别对待说还是违法身份说、责任身份说、分别定罪说，都难言妥当的解决了曾经受过刑事或行政处罚的行为人和未曾受过刑事或行政处罚的行为人共同实施同一行为时，其刑事责任的追究问题。

第一，主犯性质决定说和区别对待说虽然得到了相关司法解释的支持。{13} 但是，主犯性质决定说和建立在其基础上的区别对待说具有比较明显的缺陷：一是在我国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据;二是我国刑法规定的主从犯，是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，即是在已构成共同犯罪的基础上解决各共同犯罪人的量刑问题，以主犯的性质决定共同犯罪的性质，便是先确定量刑情节，后认定犯罪性质，违反了罪刑认定顺序;三是如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便无法确定罪名;四是为共犯人避重刑就轻刑指明了方向。{14} 既然如此，以主犯性质决定说和区别对待说为基础来解决曾受刑事或行政处罚定罪功能在不同主体之间的适用问题，就难言妥当。

第二，违法身份说和责任身份说建立在大陆法系共犯理论“违法是连带的、责任是个别的”基本立场之上，而“违法是连带的、责任是个别的”的基本立场立基于法益侵害说为基础的客观违法论——共犯理论的意义就在于解决二人以上行为的结果归属（客观归属）问题，亦即，只要认定二人以上的行为共同惹起了客观违法结果，就可认为二人以上成立共同犯罪，就可将该客观违法结果归责于各参与人。因此，共同犯罪各参与人之间具有违法归责上的连带性。但这并不意味着各参与人主观责任的共同和连带，事实上，责任能力、故意的内容、违法性认识的可能与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判断。{15}

但是，违法性本质之法益侵害说实质上与刑法的法益保护目的之间存在一定程度的背离。为了更加周延地保护法益，在违法性的判断上，应当重视刑法的行为规制机能，以刑法的行为规范属性为中心考察行为对未来法益的保护，强调违法性本质之规范违反说。如此，在行为违法性的判断中，既要重视行为造成的客观危害结果，也要重视行为人的主观恶性大小。既然违法性的判断要素并不必然是客观的，而是也可能包括主观的违法要素，“违法是连带的”基本立场就值得怀疑;而且，即使在大陆法系国家，何种身份是违法身份，何种身份是责任身份，为什么“违法身份是连带的，责任身份是个别的”等问题仍然存在极大争议，建立在其基础上的违法身份说和责任身份说就具有进一步探讨之余地。

第三，分别定罪说从我国和大陆法系国家刑事立法模式的不同出发认为，德日等大陆法系国家采取“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，犯罪成立与否的判断仅涉及定性问题，而并不涉及定量的问题。源自大陆法系刑法的共犯理论也就没有考虑罪量的问题，罪量判断应当是在共同犯罪判断之后的阶段进行的。与之不同，在我国“定性+定量”的刑事立法模式之下，犯罪成立与否的判断，不仅要考虑是否符合刑法分则明文规定的行为类型问题（罪体），也需要考虑行为的危害程度问题（罪量）。{16}与之相联系，在共同犯罪的认定之中，是否应当考虑罪量的问题，如何考虑罪量的问题？分别定罪说进一步指出，将罪量要素和罪体要素不加区分的均掺入到共犯理论的判断过程中是不可行的，应舍弃将罪量要素也同时作为判断共犯成立的内容。{17}

分别定罪说看到了我国的共犯理论和大陆法系国家共犯理论的差异，提出了一个不得不引起我国关注的问题，即共犯的成立，特别是狭义共犯的从属，是否要求正犯行为必须达到刑法分则构成要件规定的“量”的程度？换句话说，当正犯行为没有达到犯罪成立“量”的要求时，共犯行为可否达到犯罪成立“量”的要求，从而出现正犯行为仅仅属于违法行为，而共犯行为属于犯罪行为的现象？无疑值得肯定。但是，分别定罪说仍有可待完善之处：其一，共同犯罪问题的核心也可以说是难点就在于合理解决各共同犯罪人的罪责问题。因此，共同犯罪理论，不仅要解决共同犯罪行为的性质问题，更要解决各共同犯罪人对共同犯罪行为所导致的结果承担责任的范围问题，不仅要解决定罪问题，也要解决量刑问题。一律将罪量要素排除出共同犯罪理论之外，并不符合共同犯罪的本质。其二，影响罪量的要素不仅包括影响行为客观危害程度的要素，也包括影响行为人主观恶性程度的要素，既包括影响违法程度的要素，也包括影响责任程度的要素{18}，可否认为影响罪量的所有要素均应当在共同犯罪成立之外独立判断？不无疑问。

三、以构成身份与加减身份认定身份犯之共犯的缺陷

在单独犯中，身份对定罪或量刑的影响没有需要特别关注的，但在共同犯罪中，意义凸显，直接影响到共犯的刑事责任问题。{19} 关于刑法中的身份，各国学者根据不同的标准划分出多种类型，综合来看主要有以下几种：构成身份与加减身份、积极身份与消极身份、自然身份与法定身份、违法身份与责任身份、与行为相关的身份和与行为人相关的身份等。而中外刑法理论界主要是以构成身份与加减身份、违法身份与责任身份的区别为前提来解决共犯与身份的问题。{20}

从犯罪成立的意义上，以特定身份为构成犯罪必要要件的犯罪，理论上称其为真正身份犯，该特定身份被称为构成身份;因为特定身份而影响刑罚轻重的犯罪，被称为不真正身份犯，这种并不影响犯罪的成立，但影响刑罚轻重的身份，被称为加减身份。不论是在大陆法系国家，还是在我国，有关共犯与身份的问题刑法学界多是以构成身份与加减身份的区别为基础，分别讨论真正身份犯之共犯与不真正身份犯之共犯的问题。可是，以构成身份与加减身份的区别为前提来解决共犯与身份的问题，难言妥当。

第一，在大陆法系刑法理论中，就真正身份犯之共犯而言，虽然只有有身份者才能构成真正身份犯的单独正犯，但当无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯时，无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯，这是理论界的通说;存在争议的仅仅是无身份者可否构成真正身份犯的共同正犯。{21} 但就不真正身份犯之共犯来说，加减身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚的轻重。即无身份者实施某种行为，构成一种犯罪，有身份者实施该种行为，构成另一种犯罪，两罪的法定刑也并不相同。在此种情况下，有身份者与无身份者共同实施不真正身份犯的，如何对不真正身份犯之共犯进行定罪和量刑，就成为棘手的问题。例如，赌博常习者A教唆非常习者B赌博的，A是成立“常习赌博罪”的教唆犯并处以“常习赌博罪”的刑罚，还是仅仅成立“单纯赌博罪”的教唆犯并适用“单纯赌博罪”的刑罚？日本刑法理论界存在极大争议。{22}

我国刑法学界对于真正身份犯与不真正身份犯之外延的理解与大陆法系刑法理论并不一致。就不真正身份犯之共犯来说，我国刑法学界认为加减身份并不影响犯罪的性质，而仅仅影响刑罚的轻重。即就某一特定行为，不论是有身份者实施，还是无身份者实施，犯罪的性质相同，只是有身份者从重、加重处罚或者从轻、减轻处罚，无身份者按照通常的刑罚处罚。例如，我国《刑法》第245条规定，“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”在这种情况下，有身份者与无身份者共同实施不真正身份犯的，刑法理论一般认为，其处理方式与有身份者或无身份者单独实施不真正身份犯并无二致——定罪时以不真正身份犯为准，量刑时对有身份者与无身份者区别对待——对有身份者从重、加重处罚或者从轻、减轻处罚，对无身份者处以法定的普通之刑。{23} 就真正身份犯之共犯而言，则有两种情形：一是无身份者与有身份者不存在罪名不同的可能性的，只能按照身份犯触犯的罪名定罪量刑{24};二是无身份者与有身份者存在罪名不同的可能性的，如何确定共同犯罪的性质，刑法学界也是众说纷纭，莫衷一是，概括起来主要有主犯性质决定说、分别定罪说、实行犯决定说、为主的职权行为决定说、想象竞合犯说、义务重要者正犯说和综合说等观点。{25}

由上可见，以构成身份与加减身份的区别为前提来解决共犯与身份的问题，具有以下缺陷：一是构成身份与加减身份的区别并不明确。以贪污罪为例，不具有国家工作人员身份的，无法利用职务上的便利非法占有公共财物，也就不可能构成贪污罪，可以说国家工作人员属于构成身份;但不具有国家工作人员身份的人也可以不利用职务上的便利实施窃取、骗取、侵占公共财物的行为从而构成盗窃罪、诈骗罪或侵占罪，以此角度观之，国家工作人员仅仅属于加减身份。{26} 二是为何有的身份有连带作用，有的身份仅有个别作用，构成身份与加减身份并不能給出实质根据。“构成身份与加减身份是直接抄袭法条的用语。它们所能表达的内涵就和法条一样多。因此法条所未能表达的，这两个用语并无帮忙澄清的作用。”{27}

第二，构成身份与加减身份的概念源自于大陆法系国家或地区的刑法理论。而大陆法系国家或地区多实行“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，刑法理论可以根据刑法规定的身份是影响行为的性质，还是行为的程度明确将身份犯区分为构成身份与加减身份。与之不同，在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，犯罪成立与否的判断不仅要考虑“定性”的问题，同时还要积极判断“定量”的问题，而影响犯罪成立的罪量要素，既包括行为要素，也包括行为人要素。如此，将不可避免的出现虽然影响犯罪成立的“量”，但不影响犯罪成立的“质”的行为人身份要素——不具有这种身份要素的，并不意味着就不能构成该种犯罪;但这种身份要素又不仅仅影响刑罚的轻重，而是在一定程度上还可以影响定罪。

以盗窃罪中行为人曾经受过刑事或行政处罚的为例。虽然可以将曾经受刑事或行政处罚的事实看作一种身份要素，但该身份并不是构成犯罪的必要要件，不具有该身份的，同样可以构成盗窃罪，只是在具有该身份的情况下，盗窃罪数额较大的标准“减半”;该身份也不是仅仅影响刑罚轻重的要素，其在一定程度上决定了犯罪的成立与否。{28} 又如，贪污罪中的国家工作人员身份，具有这种身份的，不仅使贪污罪的法定刑与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等不同，还使贪污罪的入罪标准与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪不同。就此种类型的身份来说，既不完全符合构成身份的特征，也不完全符合加减身份的特征。建立在构成身份与加减身份基础上的我国共犯理论，就很少关注影响罪量的身份要素在共同犯罪认定中的地位和作用问题。

四、行为类型身份与行为人类型身份之提倡

为了探寻在共犯理论中何种身份具有连带性，何种身份具有个别性的实质根据，有学者从“违法是连带的、责任是个别的”立场出发，主张以违法身份与责任身份的区别为前提来解决共犯与身份的问题。以正犯行为之违法性为基础，加重或减轻之身份对于其他参与者而言，其亦具有连带之作用;反之，以参与者其中一人之责任为基础，加重或减轻之身份，对于其他参与者而言，其并不生影响而系仅具个别的作用。{29} 违法身份与责任身份的划分广为德国刑法学者所主张，近些年来，日本{30}、我国台湾地区{31}、我国大陆地区 {32} 越来越多的学者也主张引进这一划分。

违法身份与责任身份的划分跳出了大陆法系国家和地区“共犯与身份”专条的形式束缚，开始追问背后的实质根据。“身份在定罪和量刑之际应当起到何种实质作用，即身份应当起连带作用还是独立作用无疑是解决身份犯共犯问题的关键所在。”{33}但是，如前所述，“违法是连带的”建立在违法性本质之法益侵害说和违法性判断之结果无价值的基础之上。从违法性本质之规范违反说和违法性判断之行为无价值出发，影响违法的要素不仅包括客观要素，而且包括主观要素，主观的违法要素是否具有连带性，不无疑问。抛开是否包含主观的违法要素的争论，从“违法是连带的、责任是个别的”实质内涵出发，可以认为影响行为社会危害性的客观要素具有连带性，而影响行为人主观过错、谴责可能性或预防必要性的主观要素具有一身专属性。以之为视角，可以将身份犯划分为行为类型身份犯与行为人类型身份犯两种{34}，前者在“共犯与身份”的认定中具有连带性，后者具有独立性。

所谓行为类型身份，是指作为危害行为隶属要素的身份。如果某一危害行为的实施必须以一定的主体身份为条件，那么这种身份就是行为类型身份。对于行为类型身份犯而言，无身份者不可能单独直接实施该身份犯的实行行为，不可能单独地侵犯该身份犯所保护的法益。我国《刑法》规定的强奸罪、受贿罪、徇私枉法等渎职罪{35}就是典型的行为类型身份犯。但这并不意味着无身份者不可以透过有身份者的行为侵犯身份犯所保护的法益，因为任何对法益侵害设定因果的事件都是值得处罚的。{36}因此，行为类型的身份具有连带性，无身份者与有身份者共同实施行为类型身份犯的，两者可以构成共犯，只是由于无身份者不具有特定身份，可以考虑酌情从轻判处刑罚。{37}

所谓行为人类型身份，是指带有不同于危害行为的特别规范意义的身份。如果刑法规定的某一犯罪除了关注危害行为对法益的侵害结果外，还特别关注特定类型的人实施该危害行为的，该特定类型的人所具有的的身份就是行为人类型身份。{38} 对于行为人类型身份犯来说，无身份者可以单独实施该身份犯的实行行为，也可以单独侵犯该身份犯保护的法益，只是刑法基于对有身份者特定的守法期待，对有身份者实施该实行行为的规定了特定的罪名，或者不同的量刑规则。我国《刑法》规定的职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪，非法拘禁罪、诬告陷害罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等就是典型的行为人类型身份犯。而刑法对不同身份的人赋予不同的期待具有一身专属性，不可连带，有身份者与无身份者共同实施行为人类型身份犯的，两者在构成要件重合范围内成立共犯，无身份者按照其本身单独正犯所触犯的罪名予以定罪量刑，有身份者按照行为人类型身份犯的规定定罪量刑。

以行为类型身份与行为人类型身份的划分为视角，曾经受过刑事或行政处罚的明显属于行为人类型身份，曾经受過刑事或行政处罚的行为人与未曾受过刑事或行政处罚的行为人共同实施某一行为的，曾经受过刑事或行政处罚的效果并不及于未曾受过刑事或行政处罚的行为人。在龙某、刘某共同实施盗窃行为的案件中，两人构成盗窃罪的共同犯罪{39}，盗窃数额2700元的结果应归属于龙某和刘某;但是，龙某受过行政处罚，盗窃数额较大的起点为1500元，应以盗窃罪追究刑事责任;刘某未曾受过刑事或行政处罚，盗窃数额较大的起点为3000元，不得以盗窃罪追究刑事责任，只能予以治安处罚。

结语

在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，犯罪成立与否的判断，不仅要考虑定性的问题，也要考虑定量的问题。而纵观我国的刑事立法和司法解释，影响犯罪成立“量”的要素具有综合性的特点，不仅包括影响行为客观危害程度的要素，而且包括影响行为人主观可谴责程度的要素。这无疑将导致在共同犯罪中，不同主体之间入罪标准的不一致，这也导致我国刑法学界在共犯与身份问题上存在较大争议。从“违法是连带的、责任是个别的”实质内涵出发，结合我国“定性+定量”的刑事立法模式，在共同犯罪的认定中，哪些身份具有连带性、哪些身份具有个别性，不能仅仅从形式上判断这一行为是影响定罪还是影响量刑，从而认定定罪身份具有连带性，而量刑身份具有个别性;而是应当从实质上判断刑法制定不同的量刑规则，或者规定了特定的罪名是基于行为本身对法益的侵害，还是基于对行为人不同的守法期待，前者无身份者可以通过有身份者侵犯法益，具有连带性，后者具有一身专属性，不可连带。

注释：

① 主要以“北大法宝”发布的最高人民法院和最高人民检察院的相关资料为主，根据笔者的统计，现行有效的司法解释有多达40个对“受过刑事或行政处罚”入罪进行了规定，其中，2013年之后通过的司法解释就有28个，涉及走私普通货物、物品罪，虚报注册资本罪，非法经营罪，诽谤罪，侵犯公民个人信息罪，盗窃罪，抢夺罪，敲诈勒索罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪，寻衅滋事罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，贪污罪，受贿罪等40余个罪名。

② 这里的实施应做广义理解，不仅包括实行行为，也包括教唆、帮助等狭义的共犯行为。

③ 根据2013年8月1日福建省高级人民法院、福建省人民检察院《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》，盗窃罪“数额较大”的标准为3000元。

④ 马克昌主编：《犯罪通论》第3版，武汉大学出版社1999年版，第652页。

⑤ 王彦强（王强）：《犯罪成立罪量因素研究》，南京师范大学2013年博士学位论文。

⑥ 叶高峰主编：《共同犯罪理论及应用》，河南人民出版社1990年版，第280—281页。

⑦ 刘鹏：《行政处罚事实的定罪机能研究》，华东政法大学2015年硕士学位论文。

⑧{12}{17} 参见王强、胡娜：《罪量要素的价值属性在共犯中的运用》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。

⑨ 在具有身份者教唆或者帮助不具有身份者实施真正身份犯时，不具有身份者是构成间接正犯，还是亦可构成教唆犯或者帮助犯，在刑法学界虽然存在争议，但无一例外的均认为应追究有身份者的刑事责任。参见张明楷：《刑法学（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第402页。

⑩ 参见田文军：《前科入罪：一种新的立法现象——以盗窃罪为例》，《福建警察学院学报》2016年第2期。

{11}{28} 参见郑善光：《“行政前科降格入罪”现象之质疑与检讨》，《重庆大学学报》（社会科学版）2017年第2期。

{13} 早在1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（已废止）就指出，“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的……应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征所决定的”;最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》、2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会既要》进一步指出，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。

{14}{24} 参见张明楷：《刑法学（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第440—441页。

{15} 钱叶六：《共犯违法连带性说的合理性及其应用——基于共犯处罚根据论的探讨》，《清华法学》2014年第3期。

{16} 在“立法定性、司法定量”的刑事立法模式下，定量因素仅仅发挥消极的出罪功能，并不发挥积极的入罪功能;而在“定性+定量”的刑事立法模式下，定量因素发挥积极的入罪功能。

{18} 我国的传统刑法理论一直认为，社会危害性是犯罪的本质特征，而社会危害性是客观危害与主观恶性的有机统一体;对行为的社会危害性的判断，不仅要考虑行为的客观危害程度，还要考虑行为人的主观恶性大小。而情节本身就是一个综合性的概念，刑法分则条文将情节严重或情节恶劣作为犯罪成立的必备要素时，就是为了使行为的社会危害性达到值得科处刑罚的程度。参见姚诗：《非法行医罪“情节严重”的解释立场与实质标准》，《政治与法律》2012年第4期。

{19}{21} 林亞刚：《刑法学教义（总论）》第2版，北京大学出版社2017年版，第521页。

{20}{23} 闫二鹏：《共犯与身份》，中国检察官出版社2007年版，第64—65、222、526—528页。

{22} 参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第623—624页。

{25} 参见周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。

{26}{37} 陈洪兵：《违法身份与责任身份分类的尝试——以日本刑法第65条的规定为视角》，《云南大学学报》（法学版）2007年第4期。

{27}{31} 许玉秀：《从“共犯与身份”论不法与罪责的区分》，论文集编委会：《“刑事法”之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第472、486页。

{29} 陈子平：《论刑法第31条之身份或其他关系》，载甘添贵等编：《共犯与身份》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第66页。

{30} 参见山口厚：《日本刑法中的“共犯与身份”》，王昭武译，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第142页。

{32}{33} 周啸天：《身份犯共犯教义学原理的重构与应用》，《中外法学》2016年第2期。

{34} 行为类型身份与行为人类型身份的划分借鉴了我国刑法学者陈山副教授的观点。参见陈山：《共犯与身份》，科学出版社2012年版，第40页。

{35} 渎职罪中的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的实施并不以国家机关工作人员的身份为必要，不属于行为类型身份犯。

{36}{38} 参见陈山：《共犯与身份》，科学出版社2012年版，第40、58，40页。