抵押权行使期间问题研究

李雨洋

抵押权是我国民法物权体系中的重要组成部分，作为担保物权中最重要的一种，抵押权在司法实践中发挥着至关重要的作用。但是，当视野深入到抵押权如何运作的过程中时，问题便开始复杂起来。司法实践中，对于抵押权的不少制度问题研究尚不够深入，行使期间便首当其冲。

一、 问题的提出

2017年，最高人民法院发布的第七期公报，刊载了北京市第三中级人民法院二审判决的“王军诉李睿抵押合同纠纷”一案，该案针对抵押权行使期间做出了判决。一审通州区人民法院认为：在诉讼时效经过以后，属于从权利的抵押权也当归于消灭，并基于上述理由，判决李睿办理解除抵押登记手续。二审法院对抵押权行使期间的问题也采相似的态度：在主债权已过诉讼时效的前提下，上诉人李睿的抵押权已消灭，抵押人王军主张解除抵押登记的请求应予支持。

该案判决发布后，针对争议焦点“抵押权是否罹于主债权诉讼时效经过而消灭”，在学者中出现不小的争议。

首先，法条表述含义尚待探求。根据我国《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。法条中使用“不予保护”一词用于对抵押权的主债权经过诉讼时效的法律后果予以描述，但却没有对不予保护进行解释。在此处，不予保护的含义究竟是抗辩得以发生，还是权利完全的消灭尚不明晰。

其次，抵押权行使期间的规定与其他担保物权形式期间的周延性。抵押权作为担保物权的一种，应当在担保物权体系内与其他担保物权相互协调，体现一致的立法价值导向。我国《物权法》第220条 和第237条 分别规定了动产质权和留置权在主债权诉讼时效期间经过后的法律效果，仅得由担保的设定人要求担保物权人及时行使担保物权，不及时行使的可以由法院拍卖、变卖质押和留置的担保财产。从质权与留置权的规定可以看出，在主债权诉讼时效经过后，担保物权仍然得以行使，明显与抵押中的“不予保护”相异。抵押权作为担保物权，其本身就是对主债权的担保，是担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，如果将抵押权的行使期间与主债权诉讼时效作相同规定，如何体现主债务人“不履行到期债务”这一特点，是否实际上促使债权人优先向抵押人求偿而非向主债务人求偿仍值得探析。

再次，抵押人向主债务人追偿的周延性。根据我国《担保法》第57条和第72条之规定，物上保证人在履行保证义务后，有权向主债务人进行追偿。那么物上保证人在履行保证义务时，能否行使主债务人可以行使的抗辩权，例如诉讼时效经过所带来的抗辩权。在留置权中，由于要求留置物与主债务属于同一法律关系，因此通常留置物的物权人也即主债务的债务人，不存在追偿问题。在质押担保时，我国现行法律法规允许主债权人在债权到期后继续行使质押权利，同时允许质押人向主债务人追偿，在主债务人通过时效抗辩以及偿还质押人之间产生冲突。在抵押中，如果以重新审视抵押权行使期间的视角看待合格问题，通常会产生上述冲突，对于上述冲突应当的理解不无疑问。

二、解决抵押权行使期间的分析路径

物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，该条款中“不予保护”含义的明确依赖于对诉讼时效和抵押权性质的分析。

首先，就诉讼时效而言，其以请求权人怠于行使权利持续至法定期间的状态为规制对象，目的在于让罹于时效的请求权人承受不利益，以起到促其及时行使权利之作用，依民法理论通说，其适用范围限于债权请求权。而就抵押权而言，其属于支配权，并非请求权的范围，更非债权请求权的范围，如将抵押权纳入诉讼时效的规制范围，无疑有违民法原理。

其次，就抵押权而言，其目的在于担保债务的履行，以确保抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿的权利。为实现上述目的，抵押权对物之本身必将产生权能上的限制，对物的使用和转让均会发生影响。故，若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。此外，如果允许抵押权人在任何时候均可行使抵押权，则意味着在主债权经过诉讼时效且债务人因此取得抗辩权之后，债权人依然可从抵押人处获得利益，进而将抵押人和债务人之间的追偿和抗辩置于困境，换言之，也意味着抵押人将长期处于一种不利益的状态，其义务也具有不确定性，若如此，对于抵押人来说未免过于苛刻亦有失公允。

再次，从权利分类角度分析，在数项权利并存时，依据权利的相互依赖关系，有主权利与从权利之分，凡可以独立存在、不依赖于其他权利者，为主权利;必须依附于其他权利、不能独立存在的则为从权利。在债权与为担保债的履行的抵押权并存时，债权是主权利，抵押权为从权利。在主权利已经丧失国家强制力保护的状态下，抵押物上所负担的抵押权也应消灭方能更好地发挥物的效用，亦符合物权法之担保物权体系的内在逻辑。故物权法第二百零二条规定抵押权行使期间的重要目的之一当在于促使抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维系社会经济秩序的稳定。

三、我国抵押权立法分析

在我国当代正式法律规范中，最初并没有在法律层面对抵押权做出规定，而是通过最高院的“批复”、“意見”在实践中予以适用。“抵押权”最早出现于法律文件中是1992年颁布的《中华人民共和国》海商法，其中针对“船舶抵押权”做出了规定。随后，在随后制定的《公司法》、《商业银行法》等专门领域的法律规范中，也率先开始了抵押权的适用。1995年，我国颁布《担保法》，至此抵押权正式作为一项基本的担保手段进入我国法律框架。2000年，最高人民法院颁布了《担保法司法解释》，就抵押权的具体适用做出了更具操作性的解释规定。2007年，我国《物权法》生效，抵押作为担保物权的重要组成部分被写入其中，《物权法》的生效，也修改了原先《担保法》对于抵押的一些规定。

就抵押权的行使期间这一问题来看，在1995年颁布《担保法》中，并没有明确规定。《担保法》第五十三条规定了在债务履行期届满后，抵押权人可以通过与抵押人协商或者向法院起诉等方式行使抵押权，对债务履行期满后行使抵押权的方式做出了规定，但是没有提及主债务诉讼时效经过这一問题;第五十二条对主债务消灭抵押权也消灭做出了规定，同样没有涉及主债务诉讼时效届满这一问题。2000年颁布的《担保法司法解释》对主债务诉讼时效届满后抵押权效力这一问题做出了明确的规定，第12条第2款规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，正式将我国抵押权的行使期间明确至主债权到期后两年。《物权法》的颁布则修改了《担保法司法解释》对抵押权行使期间的规定，认为主债权诉讼时效届满后，人民法院不应当对抵押权予以保护。

针对《物权法》中对抵押权行使期间的规定，我国学者主要在两方面进行了探讨。第一个方面，法条中“不予规定”究竟是抵押权的消灭还是抵押权诉权的消灭。有观点认为，主债权诉讼时效到期后，抵押权并没有消灭，仅是以此为请求权基础向法院提出的诉讼不能得到支持，学者指出，抵押权人对抵押物的权利虽然是物权，但作为其所担保的债券的从权利，应当与主债权同命运，主债权丧失胜诉权，从权利也发生相同的效果。①抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。②如果抵押人同意抵押权人行使抵押权，那么抵押权人得受偿以清偿主债务，并不构成不当得利。③支持上述观点的学者也认为，虽然仅仅是胜诉权的消灭，但是事实上此时抵押权已经很难实现。司法保护期届满后消灭，但如果抵押人对于抵押权人要求实现抵押权不予配合，抵押权人诉诸法院又不受保护，则抵押权无从实现，从结果上看等同于抵押权实际消灭。④有的学者则认为，上述消灭应当是抵押权权利的消灭，而不仅仅是胜诉权的消灭。

本文认为，在我国现行《物权法》的视野下，无论是胜诉权消灭说还是抵押权消灭说都存在不合理之处。首先，如果采取胜诉权消灭说，认为主债权诉讼时效的经过仅仅使得抵押权胜诉权消灭，而抵押权本身还得以存在，那么也就意味着，此时抵押人不得就抵押物的抵押登记办理涂销，而产生的后果则是限制了抵押人也就是物的所有权人交换、处分的权能。此时存在的失去了胜诉权能的抵押权，既不能通过清偿主债务的其他途径予以消灭，也不能通过向法院诉讼请求执行，实际上陷入了进退两难的局面，明显与促进交易的理念不符。其次，如果采用权利消灭说，亦会存在难以解释的地方。根据我国民法基本原理，民法中存在时效及除斥期间两种对权利在时间上予以考量的标准，时效的经过并不会导致权利丧失，如果认为主债务诉讼时效经过以后抵押权能够完全消灭，那么应当认为该期间属于“除斥期间”。但是在我国民法中，除斥期间往往是一个固定的期间，并不会发生中断、中止的法律效果，如果认为抵押权形式的期间为除斥期间，那么势必与除斥期间基本原理产生矛盾，存在不周延之处。另外有学者指出，从表述上来看，“不予保护”当有“肯定其由此权利，但不予保护”之意。⑤基于上述理由，本文认为，《物权法》第202条中规定的“不予保护”，不宜认定为使抵押权丧失胜诉权，也不宜认定为抵押权本身的消灭。

关于“不予保护”的第二个争议主要是在主债权到期后，对抵押权不予保护是否符合担保的内在价值判断。本文认为，根据《担保法》第一条所规定的立法目的，担保法的制定是为了“保障债权的实现”，抵押权作为担保制度的重要组成部分，具有保障债权实现的基本作用自不待言。即使持主债权到期后，对抵押权不应当予以保护的观点的学者已将主债权与抵押权之间的主从关系作为一个重要论据，抵押权作为一项从权利，目的是保证主权利的实现。换言之，在主债务和抵押构成的主从权利之中，应当首先保证主权的实现，存在一个先后次序，也即当主债务人不能清偿时，才由抵押权作为一项担保而出场。倘若将主债务与作为担保的抵押权赋予同样的“时效”，势必会造成主债务与担保履行先后的混乱，不能体现主债务应当“优先”的基本原理，不符合担保的价值判断。

有观点认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，以督促抵押人尽快行使权利，防止权利长期处于一种不确定的状态。⑥本文认为，首先抵押权与主债权同时消灭的立法例并不能结束权利长期处于不确定的状态。如前所述，抵押权的“不予保护”并不是抵押权真正的消灭，其在“不予保护”状态下的涂销登记会陷入无法解决的困境，反而会造成权利长期处于不确定的状态;其次，防止权利长期处于不缺的状态，可以采用其他更为有效的方式予以实现。

四、抵押权行使期间的立法例

（一）德国民法

根据《德国民法典》第216条第1项之规定：“抵押权，附有抵押权船舶抵押权或质权，虽罹于消灭时效，请求权人仍得就其担保物取偿。”⑦应当认为在德国民法中，抵押权并不会由于主债权罹于时效二消灭。抵押权作为一项物权，理论上可以永久存在。有学者指出，德国通过取得实效以及公示制度对抵押权进行实际上的限制。⑧但是，应当注意的是，取得实效并非是针对抵押权而专设的制度，其消灭抵押权的效果在于其属于物权的原始取得，并非单一消灭抵押权，本文认为不能作为对抵押权的规制看待。对于公示制度，有学者指出，公示制度在于解决抵押权归属的不确定状态，而非消灭抵押权。⑨

（二）日本民法

日本民法中对于主债权罹于时效，抵押权的效力问题没有并没有明确规定，但是，日本学者认为，主债权因清偿或其他原因消灭者，其从物抵押权亦当然消灭。⑩同时，日本《民法典》第三百九十六条还规定了担保权不得独立主债权而单独确立消灭时效。日本学者认为，担保权为从权利，故与所担保之债权，分离而独罹消灭时效者，盖未之有，其性质然也。B11由此可见，日本学界赋予抵押权与主债权极高的复合关系，认为抵押权应当严格保障主债权，不得分离。

（三）台湾地区“民法”