非法经营罪的教义学省思

2020-04-20戴涛涛

山东青年 2020年2期

戴涛涛

摘要：组织刷单行为中应受规范评价的行为有二：一是无证经营收费网站行为，二是帮助（或教唆）刷单行为。非法经营罪构成要件中的“国家规定”应当符合形式位阶和实质内容两方面的要求，“国家规定”中是否存在刑事责任条款不影响非法经营罪的认定，对于“其他非法经营行为”情节是否严重的认定不应设置统一的数额标准。组织刷单行为的刑事违法性来源于无证经营收费网站行为而非刷单行为。

关键词：组织刷单;非法经营罪;国家规定;情节严重

一、问题的提出

刷单是指在网络交易平台上，以虚构交易、编造用户评价等方式提高商品銷量、提升商家信誉的行为。近些年，随着互联网电子商务的快速发展，刷单业务应运而生，各类刷单平台相继搭建。刷单平台为商户和“刷手”提供了极大便利，这使得刷单行业迅速实现了规模化，导致了刷单行为的泛滥，侵害了网购消费者的知情权，扰乱了电商平台上的市场竞争秩序。因此，打击刷单平台能够切断商户与“刷手”紧密联系的渠道，有效遏制刷单行为泛滥的势头。

对于刷单平台的打击，一般通过行政处罚或是民事手段进行。例如，2016年4月5日，西湖区市场监督管理局以炒作商业信誉为由对四家刷单平台作出合计56万元的行政处罚。[1]又如，2016年12月初，淘宝、天猫起诉杭州简世网络科技有限公司不正当竞争，索赔216万元人民币。最终，杭州市西湖区人民法院判决杭州简世网络科技有限公司赔偿浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司经济损失（含合理费用）20.2万元。[2]然而，2017年6月20日，被告人李某因建立刷单炒信平台被杭州市余杭区人民法院认定构成非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月。此案开创了以刑罚手段打击刷单平台的先例。具体案情如下：

浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明：被告人李某通过创建“零距网商联盟”http：//www.5sbb.com网站以及适用YY语音聊天工具创建刷单炒信平台，吸纳淘宝商家注册成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。通过制定刷单炒信规则，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。会员在接受任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，从而提高自己淘宝店铺的销量与信誉，欺骗淘宝买家。其间，被告人李某还通过向会员销售任务点的方式牟利。从2013年2月至2014年6月，被告人李某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。另查明，http：//www.5sbb.com网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。

法院认为，被告人李某的行为违反了国家规定，又系以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其行为符合《刑法》关于非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，且情节特别严重。[3]

基于前述背景，笔者不由得产生如下疑问：对于组织刷单的行为，何以采取不同的规制方法？组织刷单入刑究竟是基于社会危害性的考量，还是遵循刑法规范进行解释的结果？对于前述问题，需要在明确组织刷单行为的内涵、厘清非法经营罪构成要件的基础之上，对组织刷单行为进行规范分析，进而得出符合刑法教义学的解释结论。

二、组织刷单行为的内涵

（一）组织刷单行为中“组织”含义的误读与矫正

余杭区人民法院认为李某构成非法经营罪的原因是其组织刷单行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定。[4]然而，对《解释》第七条稍作解读可以得知，组织刷单行为并不符合该条规定所确立的行为模式，符合该行为模式的只可能是普通的刷单行为。可见，余杭区人民法院将李某组织刷单行为等同于刷单行为进行法律适用。但是，根据判决书认定的事实，首先，李某自身并未参与刷单行为。其次，李某虽吸纳平台会员、培训会员成为“刷手”，但其与“刷手”之间并不存在直接的隶属关系。换言之，李某并未将“刷手”当作工具来实施刷单行为，刷单行为由“刷手”自主完成、利益自享。由此可见，组织刷单行为中的“组织”并非是指李某组织人员进行刷单行为，而是指李某为“刷手”的刷单行为提供技术和平台支持，李某的组织刷单行为应当被评价为帮助（或教唆）刷单。由于共犯中各参与人的违法程度、责任程度均不相同，[5]因此不可将组织刷单行为等同于刷单行为进行评价。但余杭区人民法院显然忽视了这一点，甚至，很多学者在讨论组织刷单案时，也同样忽视了这一点。有学者直接以“刷单必然产生虚假信息”、“刷单的结果是扰乱市场秩序”为论据来论证组织刷单行为是否符合《解释》第七条规定，[6]这是在没有厘清组织刷单行为内涵的情况下进行的逻辑推理。

（二）组织刷单行为的双重属性

笔者认为，李某组织刷单行为中应受规范评价的行为有二：一是李某未取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证而提供经营性互联网信息服务，无证经营收费网站的行为;二是李某通过广告、介绍等方式吸纳平台会员、培训会员刷单，从而帮助（或教唆）平台会员刷单的行为。法院以及部分学者并未认识到组织刷单行为的双重属性，而将上述两个行为揉杂在一个组织刷单行为当中进行综合评价。在讨论组织刷单是否违反国家规定时同时评价两个行为，而在讨论组织刷单是否符合非法经营罪中立法描述的行为类型时又仅评价刷单行为。评价对象的混乱注定无法得出合理的评价结论，因此，在对组织刷单行为进行规范评价时，无证经营收费网站的行为与帮助（或教唆）刷单行为需要分别进行评价，评价帮助（或教唆）刷单行为需要先行评价刷单行为。

三、“违反国家规定”要件符合性判断

（一）“违反国家规定”要件的重新诠释

非法经营罪是法定犯，“违反国家规定”是该罪成立的前置要件。笔者认为，非法经营行为所违反的“国家规定”应当符合形式位阶和实质内容两方面的要求。

1.“国家规定”的形式位阶要求

刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，在认定被告人构成非法经营罪前，必须确定被告人所违反的国家规定的发布主体为上述三个主体之一。对于国家规定发布主体的要求也即是对于“国家规定”形式位阶的要求。这在一定程度上有利于防止刑事司法遭受部门保护主义和地方保护主义的侵袭。[7]

2.“国家规定”的实质内容要求及其必要性

刑法规范的解释需要以刑法法益为指导，非法经营罪中“国家规定”的实质内容同样需要借助该罪所保护的法益加以界定。非法经营罪保护的法益，存在市场秩序说与市场准入秩序说的不同见地。有学者认为，法益不可能是离开法的利益，因此，法益必须要联系法规范才可加以确定。某种利益虽能满足主体需要但并非受法规范保护时，不能称之为法益。[8]市场秩序说将市场秩序这一同类法益作为非法经营罪的特定法益，明显脱离了非法经营罪的罪刑规范，并不具备合理性。而市场准入秩序说则基于罪刑规范的推演，细致分析了非法经营罪的前三项具体行为方式，进而得出非法经营罪所保护的法益是市场准入秩序这一结论，[9]值得采纳。

明确非法经营罪保护的法益为市场准入秩序后，可以确定“违反国家规定”要件中的国家规定必须为有关市场准入秩序的国家规定，这是对国家规定实质内容的要求。提出实质内容要求的必要性在于：司法机关完全遵照司法解释处理案件已是常态，而非法经营罪司法解释的结构通常是“违反国家规定+行为方式+情节严重”，若国家规定仅需满足形式位阶要求，则司法解释所确立的行为模式并不当然违反有关市场准入秩序，依照司法解释处罚该行为将导致非法经营罪的扩张化适用。例如，前述《解释》第七条将“违反国家规定，以营利为目的、通过信息网络有偿提供删除信息服务或明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供信息发布服务”行为作为非法经营罪处罚。然而，该条确立的行为模式并不必然违反互联网信息服务市场准入秩序。因此，对“国家规定”提出实质内容要求，能够对非法经营罪的本质特征加以强调，从而限制司法实践中机械适用司法解释而导致的突破非法经营罪本质对非法经营罪进行扩张化适用的情形。

（二）无证经营收费网站行为符合“违反国家规定”要件

《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”李某创建零距网商联盟，为网站会员发布或接受刷单炒信任务提供了平台。根据工业和信息化部最新发布的《电信业务分类目录（2015年版）》，[10]李某经营该网站的行为属于提供B类增值电信业务下B25项“信息服务业务”中的“信息社区平台服务”。[11]同时，李某以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供“经营性”互联网信息服务。李某未取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证而提供经营性互联网信息服务，违反《办法》第七条规定。并且，《办法》第七条属于对市场准入秩序的规定，因此，李某无证经营收费网站的行为符合“违反国家规定”要件。

有学者认为，组织刷单行为不可能属于提供经营性互联网信息服务，因为这种互联网信息服务是指法律允许的经营活动。刷单行为是《不正当竞争法》所禁止的违法行为，没有取得经营许可证的可能性，因此不存在违反经营许可的问题。正如卖淫为法律所禁止，因而不存在违反经营许可的问题一样。[12]

前述观点的逻辑在于，刷单平台无法获得经营许可证，而无法获得经营许可证的行为不存在违反经营许可的问题。笔者认为，无经营许可证而经营的行为，即是违反经营许可。前述观点忽视了非法经营罪的本质特征是违反特定市场准入秩序进行经营。事实上，只要是无特定市场经营许可证进行经营的，不问是否具有获取经营许可证的可能性，均会对特定市场准入秩序产生危害，进而构成非法经营罪。非法经营罪的相关司法解释也进一步佐证了笔者的观点。例如，经营赌博机及其专用软件不可能获得经营许可，但根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，[13]经营赌博机及其专用软件构成非法经营行为。再如，经营非法出版物不可能获得经营许可，但根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，[14]经营非法出版物构成非法經营行为。因此，不能以无法获取经营许可证为由就认为行为不存在违反经营许可的问题。

此外，针对该学者所举之例，即“卖淫被法律禁止，因此不存在违反经营许可的问题。”，笔者认为，卖淫的确不存在违反经营许可的问题，但这并不是因为卖淫被法律禁止无法获得经营许可，而是由于卖淫不属于需要准入的特定市场中的经营行为。换言之，卖淫行为缺乏一个对应的、需要准入的合法经营行为。反观非法经营刷单平台的行为，虽然被法律禁止，但仍属于提供“信息社区平台服务”，属于互联网经营性信息服务市场中的经营行为，无许可证而经营的当然违反经营许可。

（三）刷单行为不符合“违反国家规定”要件

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）第三条规定：“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。有学者认为，“刷单行为的核心是虚构商品的销量和用户评价，只要把刷单解释为‘对商品销量、评价的虚假宣传，便可将《决定》第3条适用于组织刷单的情形。”[15]笔者认为，该学者观点在表面上具有合理性，但实际上是对非法经营罪的前置要件的误读。如前所述，“国家规定”的实质内容必须与市场准入秩序相关，而《决定》第三条却并非关于市场准入秩序的国家规定，未能满足构成要件对于国家规定实质内容的要求。因此，即便刷单行为违反《决定》第三条，也不符合非法经营罪中的“违反国家规定”要件，不可能构成非法经营罪。

四、“国家规定”中刑事责任条款对非法经营罪成立的影响

在有关经济、行政、民事等各类国家规定中，可以发现这些国家规定的部分条款在相应的行为模式后附有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，这类条款被称为非刑事法律规范中的刑事责任条款。刑法对非法经营罪规定了空白罪状，需要对其构成要件进行填补。由此产生的问题是：是否仅有非刑事法律规范中的“刑事责任条款”可以对非法经营罪的空白罪状进行填补？具体到组织刷单案，李某无证经营收费网站的行为违反《办法》第七条规定，但《办法》第七条确立的行为模式后未附有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，那么，《办法》第七条是否具有被认定为非法经营罪的“国家规定”要件的资格？

对于上述问题，有学者指出，非刑事法律规范中的刑事责任条款对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义，刑事责任条款的存在表明此种行为的法益侵害性有必要运用刑罚加规制，非刑事法律规范中的刑事责任条款具有限定犯罪成立的功能。[16]然而，也有学者在对经济犯罪进行规范解释时指出，经济犯罪之成立，虽在构成要件上需借助非刑事法律规范进行说明，但其成立之根本在于刑法的罪刑规范，并不要求非刑事法律规范必须具备刑事责任条款。[17]有观点从罪刑法定原则角度给出了回答，认为罪刑法定原则之“法”应仅限于刑法，在事实上是因为我国的非刑事法律规范不具有实质的刑法性质，在理论上是由犯罪的“刑事违法性”特征决定的——只有违反刑法规定的行为，才能被定罪处罚。[18]笔者赞成后两者的观点。

首先，从非刑事法律规范刑事责任条款的效力来看，其存在仅能够揭示行为刑事违法的可能性。因为在刑法规范对某一行为的刑事违法性作出明确规定时，不会因为参照的非刑事法律规范中无刑事责任规定而否定该行为的刑事违法性。换言之，刑事责任条款并不具有限制刑法解释的机能，这也是罪刑法定原则的应然要求。

其次，从非刑事法律规范刑事责任条款设立的目的来看，其设置的目的在于提请行政机关注意以及向国民强化宣示某一行为的危害性。因此，非刑事法律规范的刑事责任条款仅有提示性作用而对定罪量刑无实质影响。

再次，有学者从法律协调统一的角度指出，“把法律明文规定要追究刑事责任的概念，从刑事法律延伸到经济、行政法律法规中，是很有必要的”。[19]该学者所表达的是一种法律运行的应然状态，但从非刑事法律规范的现实情况来看，各类经济法规、行政法规数量繁多且部分法规设立时间较早，认为这些法规同刑事立法之间存在着完美衔接是不现实的。若必须要求这些法规在可能具有刑事违法性的行为后面附上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述才能认定该行为具有刑事违法性，则会导致法定犯范围的不当缩小。因此，从立法的现实情况来看，非刑事法律规范的刑事责任条款也不应当对定罪量刑产生实质影响。

综合以上论述可以得出，虽然《办法》第七条后未附“构成犯罪的，依法追究刑事责任”表述，但不影响对违反该条规定的李某追究非法经营罪的刑事责任。

五、“情节严重”与否的判断

在前文确定“国家规定”必须为有关市场准入秩序的国家规定后，“违反国家规定”要件符合性的判断事实上包含了“扰乱市场秩序”与否的判断。因而，在确定李某无证经营收费网站行为符合“违反国家规定”要件后，讨论其是否成立非法经营罪只需判断该行为扰乱市场准入秩序是否达到“情节严重”程度。

（一）“情节严重”标准的质疑

判断非法经营行为扰乱市场准入秩序是否达到情节严重程度，司法实践中主要是以非法经营数额或违法所得数额为标准。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案规定（二）》）第79条规定了七种具体非法经营行为和其他非法经营行为的追诉标准，也即认定非法经营行为扰乱市场秩序“情节严重”的标准。其中，对其他非法经营行为的规定为：“从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上，或者虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的，应予追诉。”笔者认为，此项规定的合理性有待商榷。

在侵财类犯罪中，犯罪数额的大小直观反映了侵财行为违法性程度。然而，非法经营罪并不属于侵财类犯罪，非法经营数额或违法所得数额并不能直观反映非法经营行为的违法性程度。非法经营数额或违法所得数额仅能作为一个判断工具，用以界定市场准入秩序的破坏程度，從而确定非法经营行为的违法性程度。营业额高、盈利性强的非法经营行为自然会带来较高的经营数额和违法所得，因此，对于此类非法经营行为，认定其“情节严重”的标准也需要相应地作出提高。例如，《立案规定（二）》第79条第二项规定，非法经营烟草专卖品的，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，应予立案追诉。而第三项则规定，非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上或违法所得数额在五万元以上的，应予立案追诉。这是因为非法从事资金支付结算业务相较于非法经营烟草专卖品而言，营业额高、盈利性强，故其追诉标准也比非法经营烟草专卖品要高。除此之外，《立案规定（二）》第79条的其余各项规定也能够佐证笔者观点，此处囿于篇幅不再一一列举。因此，《立案规定（二）》对于“其他非法经营活动”规定一个统一的追诉标准，容易导致非法经营罪的罪刑不均衡以及部分仅属行政违法的非法经营行为被认定构成非法经营罪的情形出现。

（二）“情节严重”与否的个案推断

既然对“其他非法经营活动”不能采取“违法所得数额1万元以上”的统一追诉标准，那么如何判断李某无证经营收费网站行为是否达到“情节严重”程度？笔者思考的判断路径是：从《立案规定（二）》第79条的各项规定来看，各类非法经营行为中追诉标准最高的为“违法所得数额在五万元以上”。即便按照最高的追诉标准来判断，李某三十万元的违法所得数额也远远超过该标准。故认定其行为达到“情节严重”程度、构成非法经营罪不存在问题。

从近些年发布的司法解释中，可以发现非法经营行为情节特别严重的数额标准为情节严重数额标准的五倍。若以“违法所得数额五万元以上”为情节严重的数额标准，那么情节特别严重的数额标准为“违法所得数额二十五万元以上”，李某三十万元的违法所得数额超过了该标准，可以进一步认定李某行为达到“情节特别严重”程度。

六、结论及思考

通过上文的分析，可以得出组织刷单案中李某无证经营收费网站的行为构成非法经营罪且情节特别严重的结论。这一结论虽与余杭区人民法院得出的结论一致，但在论证对象上却截然不同。本文认为无证经营收费网站行为构成非法经营罪，但余杭区人民法院却错误地将刷单行为认定为非法经营罪。对于法院在本案司法认定过程中出现的错误，笔者认为主要有以下几点原因：一是对非法经营罪规范保护目的的错误认识。法院认为非法经营罪所保护的法益是市场秩序，因此，法院将扰乱电商平台市场秩序的刷单行为以非法经营罪定罪处罚。二是《解释》本身存在问题。如前文所述，《解释》第七条确立的行为模式并不当然违反市场准入秩序，必须要对“违反国家规定”要件作限缩解释才能保证符合《解释》第七条的行为构成非法经营罪。但法院并未意识到这一点，仍机械适用《解释》，错误认定刷单行为构成非法经营罪。

非法经营罪模糊的罪状表述、司法解释确立的行为模式存在的问题、《立案规定（二）》对其他非法经营行为情节严重标准的统一规定都为非法经营罪适用范围的不当扩张提供了现实的路径，而被错误认定为非法经营罪的通常是社会危害性较大但却无法以现有的刑事法规予以规制的行为。诚如学者所言，“刑事司法决定是否动用公权力的第一步，不应当是行为的危害性，而是当前的立法是否为自己的行动提供了依据。”[20]刑事司法在应对新型的危害行为时，应当保持足够的理性与克制，这样才能够避免越来越多的罪名被贴上“口袋罪”的标签，才能够树立起司法的权威。

[参考文献]

[1]李秀秀、沈雁：《“傻推网”等5家刷单平台被摧毁》，载《青年时报》，2016年9日22日版。

[2]参见（2016）浙0106民初11140号民事判决。

[3]参见（2016）浙0110刑初 726 号刑事判决。

[4]《解释》第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的……属于于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

[5]参见钱叶六：《共犯违法连带性说的合理性及其应用》，载《清华法学》2014年第3期，第87页。

[6]参见高艳东：《信息时代非法经营罪的重生——组织刷单案评析》，载《中国法律评论》2018年第2期，第152页。

[7]参见王恩海：《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》，载《法治研究》2015年第4期，第73页。

[8]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页。

[9]参见陈超然：《论非法经营罪的法益》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2013年第1期第55页。

[10]http：//www.miit.gov.cn/n1146285/n1146352/n3054355/n3057709/n3057714/c4564270/content.html，2019年12月10日14时访问。

[11]信息社区平台服务是指在公用通信网或互联网上建立具有社会化特征的网络活动平台，可供注册或群聚用户同步或异步进行在线文本、图片、音视频交流的信息交互平台。