标准必要专利FRAND许可费计算方法研究

2020-04-17宋文琦

成都理工大学学报（社会科学版） 2020年2期

宋文琦

(中央财经大学民商法学，北京 100081)

标准必要专利为掌握非生产性技术的企业带来市场力量，形成新的垄断形式。传统的利用合同法、知识产权法规范实施标准必要专利的行为，虽能在一定程度上解决这一问题，但由于标准必要专利引发的私人权利与社会公益冲突的问题具有特殊性，传统方法不断暴露缺陷。因此，利用反垄断法规制标准必要专利权人的专利许可行为逐渐成为各国司法与执法的主流。1970年，美国法院确立了15个判断专利许可费是否合理的参考因素，即所谓的“Georgia-Pacific”因素。以此为起点，美国等知识产权法体系比较成熟、完善的国家逐步探索出一系列计算标准必要专利合理许可费的指导性方法，这对完善我国相关法律体系有重要指导意义。本文将结合经济学原理与法学分析方法，通过借鉴美国等国家的相关经验，对比分析目前通行的运用FRAND原则确定标准专利许可费的方法，有针对性地提出我国应当如何在标准必要专利纠纷中运用FRAND原则的建议。

一、合理许可费的计费基础

技术专利纳入标准后，标准必要专利权人常因滥用标准化附带的市场力量引起反垄断调查，其中一项具体指控即叠加收取专利许可费。在高通与我国多家手机制造商的标准必要专利纠纷中，一大争议点就在于高通按照终端产品(即手机)的销售价格为基础计算专利许可费，这种行为构成“不合理定价”。专利权人收费的正当性基础就在于其掌握的专利技术对产品产生的独特贡献，那么专利权人收费的产品范围也就应当限于其专利的贡献范围，而非整个产品。如何确定标准必要专利的计费基础，也就产生了元件与终端产品的争议。

(一)标准必要专利计费基础

确定专利许可费计费基础最早通行的理论是“整体市场价值原则”，该原则认为，在计算终端产品包含的某一项专利的许可费时，终端产品的整体价值都合法、合理地归属于专利特征。目前该原则已逐渐被放弃，主要是因为存在价值分配，这也构成了“最小可售单元”理论的基础。标准必要专利在实施过程中产生的总体价值盈余，并非当然地以许可费的形式归标准必要专利权人所有，基于对标准实施者继续实施标准的激励需要，部分价值盈余将作为生产收益归标准实施者所有，特殊情况下出于公共利益考虑还会将部分盈余分配给消费者。在产品的标准必要专利部分驱动了消费者需求或者构成产品的绝大部分价值时，标准必要专利权人才能依照下游产品的整体市场价值计算许可费。整体市场价值原则实际上有侧重保护标准必要专利权人的倾向，在实际计算许可费时不能将其作为一种普遍适用的方法。

以电子产品为例，该类产品通常涉及成百上千的标准必要专利和非必要专利，由于标准必要专利的不可替代性，恰恰是其使用的非必要专利更大程度地驱动了消费需求。在Laser Dynamic诉Quanta Computer USA案中，专家证人使用整体市场价值原则计算专利许可费，但其无法证明争诉产品中使用的专利部分构成了消费者需求的基础，由此产生的损失计算证据不会被采用；……除非能够证明产品中标准必要专利特征驱动了消费者对多元件产品的需求，专利权人才能根据整机的销售收入比例(而不是依最小可售单元)获得侵权损害赔偿金(1)。在标准必要专利FRAND许可费的讨论中，运用最小可售单元理论计算许可费，核心就是多大的产品范围构成最小可售单元。

(二)两种计费基础理论在中美案例中的体现

1．华为诉美国IDC公司案

在华为诉美国IDC公司一案中，法院认为产品的最终利润由技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造，况且单个专利权人并未提供产品所需全部技术，专利许可所带来的产品利润只能是其中的一部分而并非全部，故该专利权人有权收取的利润比例应与其专利比例相适应；此外，专利许可使用费在利润的占比应考虑专利权人之间的合理分配并控制在适当比例(2)。标准实施者所生产产品的利润，实际上由消费者、生产者(即标准实施者)、专利权人按照合理的比例分割，并不是由专利权人或者标准实施者某一方独占，否则不能确保产品的消费需求能够长期存在。也就是说，专利权人从下游产品中获得的全部专利许可费应当低于下游产品的整体价值。

本案中法官在计算华为应当承担的专利许可费时考虑了价值分配的问题，运用比较法来分析IDC公司对华为公司、苹果公司收取的，在确定“交易条件大致相同”的前提下以苹果公司为参照，从而得出IDC公司应当对华为公司收取的“公平、合理、无歧视”标准必要专利许可费率。本案的一、二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第(一)款的规定，判决IDC公司收取许可费率以相关产品实际销售价格计算，不得超过0.019%(2)。但遗憾的是，本案法官在没有对整机中包含的标准必要专利特征进行详细分析的情况下，直接将整机作为计费基础，按照产品实际销售价格计算许可费。

2．国家发展与改革委员会对高通公司的行政处罚

我国国家发展与改革委员会(简称“发改委”)于2015年2月对高通公司滥用市场支配地位、实施垄断行为做出了行政处罚决定。发改委分析高通公司在无线标准必要专利市场与基带芯片市场是否具有市场支配地位、是否存在滥用市场支配地位的行为，在做出肯定判断后依照《中华人民共和国反垄断法》第四十七条、第四十九条对高通公司做出行政处罚决定，要求其停止滥用行为并处2013年度销售额8%的罚款(3)。该处罚决定书明确禁止高通公司在对中国的手机制造商收取高许可费率的同时按照整机售价计算许可费，对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费。表面上似乎高通公司做出了让步，但其实也存在问题：65%的比例是怎么确定的？是否与高通公司的标准必要专利在手机中的专利特征成比例？对境外销售的手机仍然按整机售价收取许可费是否合理？

3．美国的典型案例

在Innovatio IP Ventures案中，该公司认为仅仅Wi-Fi芯片不能提供Wi-Fi功能，因此最小可售单元应该是包含控制处理器、天线等终端设备的整个体系，提出对网络接点、计算机、平板机、库存追踪装置机等“终端设备”按件计算的许可费。法官霍尔德曼虽没有直接运用最小可售单元理论计算许可费，但其认为Innovatio公司使用前述计费方法收取许可费，并没有将芯片的专利特征分配到终端整机的价值，仍选择以芯片作为计费基础(4)。

在联邦科学工业组织诉思科案中，法官戴维斯拒绝按照被告提出的按芯片价格计费的许可费赔偿模型，主要理由有：专利的价值体现不是芯片，而应当是芯片所代表的创意；由于侵权行为非常普遍，芯片的价格可能被认为压低，不能反映芯片所代表的技术本身具有的价值(5)。

Virnetx起诉思科公司一案中，美国联邦巡回法院为最小可售单元方法的使用提供了进一步指导，认为最小可售单元主要用于确定多元件产品的价值分配问题，其目的在于形成一个与专利技术权利要求紧密相关的、而不是与整个被诉产品的市场价值相关的计费基础，要求专利权人确定最小可售单元的许可费仅是价值分配的一个步骤。(6)

(三)最小可售单元理论的适用

在计算标准必要专利FRAND许可费时，究竟应当采取哪种理论确定计费基础呢？在某种意义上两种理论都应当使用。最小可售单元理论的价值主要是解决专利劫持问题，要求作为计费基础的最小可售单元应当充分实现标准的专利特征，在有充分证据证明产品包含的标准必要专利构成了整机的整体市场价值时，整机也就成为了最小可售单元。简言之，最小可售单元应当作为确定计费基础的原则性方法，整体市场价值理论则是在满足特殊条件下的应当适用的有益补充方法。

某些技术的价值可能会远远超过元件本身的价值，此时运用最小可售单元方法可能会低估该技术的价值。另外，正如诺基亚在苹果公司诉摩托罗拉一案中所主张的，目前以整机价值作为计费基础是许多标准所有者通行的做法，严格适用最小可售单元方法可能会造成许可实践与司法实践的断层。总之，在考虑确定一个合理的计费基础时，应当充分考虑案件的具体条件与情况，充分分析个案因素后才能确定。

二、确定“公平、合理、无歧视”许可费率的方法

鉴于FRAND原则本身的模糊性，各国在确定标准必要专利许可费时根据案件具体情况以及各自法律框架下对FRAND原则内容的法理理解，提出各自的认定办法。我国最高人民法院审理专利纠纷的最新解释中，明确提出应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素确定其实施许可条件(7)。另外，在制定国家标准过程中专利权人应当按照“公平、合理、无歧视”的原则做出免费或收费专利实施许可声明；除国家强制许可专利外，声明不同意以上许可方式的专利不得纳入标准(8)。在我国现行法律框架下使用FRAND原则确定许可费的方法已经有了初步成果，但所确定的方法仍然过于原则，缺乏具体的方法论指导，有待细化、完善。

标准必要专利许可费是一个结合了经济分析与法理分析的复杂问题，下文将对目前比较通行的几种计算办法进行介绍分析。

(一)“假想谈判”与Georgia-Pacific因素法

1．“假想谈判”理论

在Georgia-Pacific一案中，法院将描述了在侵权诉讼中计算许可费的15个因素进行开放式列举，第15个因素就是“假想谈判”。法官罗伯特将在微软诉摩托罗拉一案中对这15个因素进行修改，使其更加符合FRAND原则要求，用以计算标准必要专利许可费(9)。法官罗伯特对这15个因素修改主要体现在两方面：一是参考对象，强调以做出FRAND承诺或具有类似情形为前提；二是参考因素，更加注重考虑标准必要专利在纳入标准前本身具有的价值[1]。

法官罗伯特在计算标准必要专利许可费时实际上进行了三段论分析：第一，应当考虑标准必要专利或专利组合对标准的重要性，分析其专利价值对标准价值的贡献程度；第二，考虑标准必要专利或专利组合整体对终端下游产品的重要性；第三，运用前述两个步骤的重要性分析结论找到一个可对比许可协议，以对比许可协议中确定的许可费率为标准大致确定一个FRAND许可费率的范围。

2．适用Georgia-Pacific因素的问题

Georgia-Pacific因素中包含的15个因素之间并非绝对相互排斥的关系，在运用此方法计算标准必要专利许可费时往往需要多方考虑，但是在实际操作中缺少衡量各个因素之间重要性的指导方法。面对15个甚至更多的因素，法院可能陷入焦点偏移的问题，因过分关注既定的个别因素衡量许可费反而使计算所得的结果丧失合理性，例如在苹果诉摩托罗拉案中，法官博斯纳因质疑“法官或者陪审团是否能在15个或者更多因素中取得平衡以及是否能得出接近客观的评价”(10)，拒绝使用Georgia-Pacific因素。另外，Georgia-Pacific因素不能代表计算标准必要专利许可费的“假想谈判”。如前文所述，FRAND承诺应当看成是标准必要专利权人与标准实施者之间就法定违约规则达成的私人契约，另外根据民法一般原理，民事主体之间达成合法契约，依据契约自由原则各契约主体的约定义务较法定义务具有优先性。Georgia-Pacific因素恰恰是优先运用一般性法律原则、经济原理、公平价值衡量给定的许可费是否合理。因此，FRAND承诺实际上排斥优先使用Georgia-Pacific因素。

经法官罗伯特修改后的Georgia-Pacific因素将“假想谈判”中确认侵权的时间起点由首次侵权发生时调整为专利技术纳入标准时，出于规范专利劫持、许可费叠加的目的，按专利标准化以前的价值相对于次优可替代专利的价值差来确定标准必要专利许可费。这种方法可能存在以下问题：(1)专利技术标准化以前，该专利技术相对于次优可替代专利具有的价值增量，不能充分反映该专利技术纳入标准后其对标准产生的边际贡献。(2)其计算方法的基础，恰恰强调在纳入标准时专利技术存在次优可替代专利，这种假设与一般规定存在矛盾。IEEE强调只有满足“在纳入标准时，基于技术与商业上考虑，不存在不会构成侵权的替代专利”，专利技术才具有必要性(11)。在Innovatio IP Ventures案中，法官霍尔德曼也有相同的判断。对此问题最简单的解决办法，是将确定侵权的时间点向前推进，定于专利权人决定以加入标准的方式实现专利货币价值(可以理解为按照标准化组织的要求提出加入标准的申请)的时间点。(3)该方法考虑了专利劫持问题，认为标准必要专利权人不应从标准化中获利，这种假设可能不公平。但事实上，专利权人不仅投资于研发专利技术，承担着沉没成本风险，而且还需要投资于标准化的竞争、力求能参与标准。也就是说，标准必要专利权人承担了因标准化产生的成本，那么相应地也有权获得一部分标准化产生的利润。(4)在确定次优可替代专利时，该方法没有考虑标准实施者取得替代专利的成本，这可能导致用于计算的替代专利并非标准必要专利的第二选择专利。

目前不论在法理理论还是在司法实践中已经普遍接受Georgia-Pacific因素，修正后的Georgia-Pacific因素对标准专利权人与标准实施者存在歧视，实质上更倾向于保护后者的利益，同时也缺乏现实可操作性。正如美国联邦法院所提出的那样，“专家证人(当然也包括事实发现者)不必使用Georgia-Pacific因素”(12)，不宜将Georgia-Pacific因素衡量看成必经之路，应当根据案件具体情况决定是否使用。

(二)成本加利润法[2]

成本加利润法以反垄断法学的规制理论为基础，从界定标准必要专利的相关市场着手，分析标准必要专利权人获取的许可费是否超过正常利润幅度，或者许可费提价幅度是否明显超过许可成本的增长幅度。

成本加利润法具有充分的法理基础。标准必要专利许可市场中，界定“滥用市场支配地位行为”实质上就是对标准必要专利权人是否滥用知识产权的界定，“FRAND原则作为规制标准必要专利许可市场的核心原则，其本质即是对知识产权赋予权利人的合法垄断在程度上的界定”[3]。成本利润法的核心就是判断标准必要专利权人从专利中获得的许可费收入是否因超过合理限度而转化为垄断利益，从而依据FRAND原则判断其是否为不合理高价。

成本加利润法用于认定标准必要专利许可费的主要步骤包括：(1)运用FRAND原则对标准必要专利权人的原始成本(包括研发成本、因标准化产生的成本)进行计算，同时合理估算随着技术发展标准必要专利权人的成本增、贬值；在原始成本的基础上，根据估算的成本增、贬值，确定订立许可合同时标准必要专利的实际成本。(2)根据实际成本与许可合同中收取的许可费差额，计算出标准必要专利权人获得的许可利润。(3)将包含标准必要专利的标准在相近时间段内、相近地域内获取的许可费界定为“相关市场”，并计算出在相关市场中标准必要专利的平均利润率。例如在无线通信标准的纠纷中的“相关市场”，可以看成是在既定的时间段内某一国范围内2G、3G、4G相关方面的标准必要专利对主要手机制造商收取的许可费。(4)将平均利润率与合同中约定的许可费率所反映的实际利润率作比较分析，判断实际利润是否构成“垄断利润”，并依据具体结果决定是否对许可费予以调整。

成本加利润法是根据政治经济学原理中“平均利润率”的概念建立的方法体系，并从需求替代的角度出发确定“相关市场”，因为标准必要专利本身的不可替代性。不过，它本身可能存在以下不足：(1)其选取几个或几束标准必要专利划分相关市场范围，计算市场平均利润率，在所涉标准所包含的标准必要专利过少，计算的平均利润率缺乏代表性，若专利过多计算过程又会十分复杂。(2)在标准必要专利市场中普遍以专利池为单位进行许可，标准必要专利权人往往不会明确列出专利池内每一项标准必要专利的许可费率，反而会选择列出最有价值专利列表。因此，计算实际利润率的过程实际上操作性不强。(3)据前文所述，标准必要专利权人对专利应当负有的成本包括研发投资、专利申请成本、标准化竞争成本以及沉没成本，但是成本加利润法所考虑成本是更狭义性的成本概念，计算出来的成本未能充分反映专利权人的投入。

(三)“自上而下”法

“自上而下”法以最小可售单元理论为基础，主张计算标准必要专利的FRAND许可费应当以最小可售单元的芯片的售价为起点，确定芯片制造商对每一个芯片的利润，在考虑所涉标准必要专利对标准的价值后，将前述利润率作为计算基础运用于计算(13)。简单来说，自上而下法可以用公式来表示：FRAND许可费=最小可售单元售价×每一个芯片的平均利润率×标准必要专利价值相对于标准价值的比率。

“自上而下”法与“假想谈判”法一样，认为标准必要专利权人收取的许可费中不应当包括其从专利标准化中获得的利益，即否认专利劫持利益的合理性。“自上而下”法也考虑到许可费堆积的问题，认为标准必要专利权人有掠夺标准实施者的利润、寻求过高许可费的动机，因此其计费基础直接确定为最小可售单元的利润。当然，“自上而下”法也有缺点：(1)标准必要专利(或专利束)对标准的价值在实际中很难计量。(2)由于该方法以最小可售单元理论为基础，因此其也承继了后者的根本性缺点——由于标准必要专利的真正价值是技术本身的价值，作为最小可售单元的芯片只是专利技术的商品表现，芯片的售价很可能不能充分反映专利技术本身的价值。因此，“自上而下”法可能低估标准对终端产品乃至消费者的价值。

前述讨论涉及的三种方法，各有优劣，在具体运用时标准必要专利权人与标准实施者往往会根据具体需要选择其一或将几种方法结合使用。“假想谈判”与Georgia-Pacific因素法是运用比较广泛的方法，从其产生至今几十年间一直成为计算标准必要专利许可费的重要因素。成本加利润法与“自上而下”法各自的方法论基础不同，但也能为我国计算标准必要专利许可费的实践提供有益经验。

三、“假想谈判”法的适用

以FRAND原则为指导选择计算标准必要专利许可费的有效方法框架时，最基础的出发点是必须公平地对待标准必要专利权人与标准实施者。现实中，标准必要专利权人作为掌握核心技术的一方，其往往具有更强的市场力量，这种优势地位会使“事实发现者”在判断既定许可费是否“公平、合理、无歧视”时错误地认为标准必要专利权人有滥用市场支配地位的行为，导致所选择的计算方法对标准必要专利权人形成歧视。这种实质上的不公平在微软诉摩托罗拉一案中有充分体现，该案中选择的“假想谈判”法对标准必要专利权人并不公平。总之，在计算FRAND许可费时，应当从真正理解“公平、合理、无歧视”的含义出发，最大程度地平衡标准必要专利权人与标准实施者之间的利益关系，在促进效率与实现社会公益之间形成均衡。就目前国内外的司法实践来看，“假想谈判”法公平、科学地多方面考虑了利益平衡等要素，是我国目前法律框架下可以考虑使用的方法。

(一)“假想谈判”法在我国适用的法律基础

国内外实务界已基本将FRAND原则作为计算标准必要专利许可费的首要原则，以公平、合理、无歧视作为选择计算许可费具体方法的出发点。就具体计算方法而言，经“微软诉摩托罗拉案”调整后的“假想谈判”法是美国司法界乃至产业界广泛采用的方法，其开放式列举的因素比较全面、细致地考虑了计算标准必要专利许可费时可能出现的情况。事实上，国别差异对应当考虑的因素影响较小，我国专利法律框架内也逐步倾向于采取“假想谈判”法。

1．相关规定明确计算许可费的六因素

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第二十条最早不完全列举了在计算许可费时应当考虑的因素，包括专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等五因素。这实质上可以看作我国司法机关运用“假想谈判”法的尝试，但非常遗憾的是在正式表决时删除了该条。

2014年6月，国家工商总局发布《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(征求意见稿)》中明确提出了“公平、合理、无歧视”原则；接着，2014年7月该意见稿在第二十七条中再次明确提出了计算许可费时应当考虑的因素，增加了“相关的许可条件”因素。这是在我国反垄断领域内完整地确定“公平、合理、无歧视”原则以及标准必要专利许可费的计算方法。然而，2015年国家工商行政管理总局公布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，该规定正文内并未提及计算许可费时应当考虑的因素，仅提出了“经营者滥用知识产权……并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。有关标准必要专利许可费计算的研究仍旧是原地踏步。

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中再次对许可费计算方法提出指导，明确上述运用“公平、合理、无歧视”原则计算许可费时应当考虑的六因素。且不论所考虑因素的科学性、充分性，最新的司法解释重新确立了一种导向：将以“公平、合理、无歧视”原则作为司法计算标准必要专利许可费的核心原则，同时将以“假想谈判”法作为借鉴。

2．我国司法实践对Georgia-Pacific因素的借鉴

华为诉美国IDC案中首次明确提出以“公平、合理、无歧视”原则运用比较法，分析同样作为标准实施者的华为公司与苹果公司、三星公司的许可情况，最终确定了该案的许可费率。在具体分析中，该案主审法官提出了四项参考因素(14)，简化抽象后可看成四个因素：行业平均利润率、标准必要专利对于标准的价值、既有许可费率、许可方式。上述因素实质上对应Georgia-Pacific因素的第一、三、八项，以及标准必要专利对标准本身及产品的价值。

2014年1月，在张晶廷诉衡水子牙河建筑工程有限公司案中，法院依据“公平、合理、无歧视”原则提出了四项考虑因素：产品利润、涉案专利对产品利润的影响、可比较的相关许可、专利侵权所涉产品范围(15)。上述因素对应Georgia-Pacific因素的第一、八项以及专利侵权所涉产品范围。

总体而言，我国司法实践已逐步开始借鉴Georgia-Pacific因素解决标准必要专利许可费的计算问题，但存在许多不足。从华为诉美国IDC案开始的一系列案例，其核心均是根据FRAND原则运用“假想谈判”法确定标准必要专利许可费率，但实际上主要是运用“无歧视”原则选取“同等条件下”可参考的许可费率，判决书中对“同等条件”的分析与论证比较粗糙。但是，以此为起点，我国司法实践对运用“假想谈判”法计算标准必要专利FRAND许可费做出了非常有益的探索。

(二)“假想谈判”法的框架分析

1．许可费谈判区间

“美国司法实践中常通过‘假想谈判’理论来计算专利许可费，并在此基础上以许可费的倍数作为专利侵权损害赔偿额。”[4]在“假想谈判”分析中，常用的一种经济学方法是确定专利权人与标准实施者之间的许可费谈判区间，专利权人希望得到的专利许可费的最小值构成区间下限，相应的，标准实施者愿意支付的最大专利许可费构成区间上限(见图1)。

如果专利权人认为许可其持有的专利权所支付的成本高于标准实施者愿意支付的最大专利许可费，此种情况下，在形成的许可费谈判区间内将不能找到让双方都自愿接受的许可费，“假想谈判”无效(见图2)。针对此种冲突，美国专利法规定，即使专利权人愿意接受的最低专利许可费高于标准实施者愿意支付的许可费，出于保护专利权人利益、促进社会创新的目的，最终标准实施者支付的许可费应该能够充分弥补专利权人因专利侵权造成的损失。在Ericsson诉D-Link案中，陪审团给予一次性赔偿金来补偿被告过去侵权行为对原告造成的损失，同时指出，标准实施者的净利润边际不等于其应当支付的合理许可费的最大值，标准实施者生产的产品很可能涨价，从而能够支付更高许可费；只有要求标准实施者这么做(即按照专利权人愿意接受的最少专利许可费支付许可费)，才能够确保充分弥补专利权人因专利侵权造成的损失(16)。

许可费谈判区间的上限受标准实施者对标准必要专利的期待利益的影响比较明显。一般情况下，随着标准实施者从次优可替代专利获得的期待利益与标准必要专利带来的利益之间的差距逐渐缩小，标准实施者愿意支付的许可费就越低，因此谈判区间的上限就越低。在极端情况下，就会出现上文所分析的谈判失败的情况。

2．区间定点

在运用许可费谈判区间分析标准必要专利许可费的计算时，最终确定的许可费取决于标准必要专利权人与标准实施者两者谈判力量的相互博弈。在理论上，双方进行许可费谈判通常以区间中点为起点，因为区间中点具有直接参考价值——若专利权人的谈判力量强于标准实施者，则最终确定的许可费往往高于中点，反之则低于中点。

在具体考虑标准必要专利权人与标准实施者两者的谈判力量时，经法官罗伯特调整后的Georgia-Pacific因素提供了比较详尽、细致的思考指导，在单独考虑相关因素后再平衡检测所有因素对许可费的总体影响。目前，虽然美国联邦法院未针对衡量各因素的权重提出具体指导，但司法实践中就使用Georgia-Pacific因素已经形成了基本的原则性要求：(1)使用Georgia-Pacific因素并不要求将所有因素纳入考虑，只需要考虑个案中涉及的可考虑因素；(2)在运用所考虑的因素确定其对区间中点产生的影响时，不能武断地判断产生上移或下降的作用，应当结合具体事实证据，细致地分析证明考虑该因素的原因、该因素对许可费的影响程度。

在缺少对各因素权重考虑的具体指导的情况下，可以做一个简单假想。假设存在应当考虑的甲乙丙丁戊等因素，在进行权重考虑后，以上因素对区间中点产生ABCDE等影响，ABCDE等影响中有的将使许可费高于区间中点，有的将使许可费低于区间中点，且其影响幅度不一样。将所有影响之间正负抵消后，确定全部因素对区间中点的最终影响。

3．调整后的Georgia-Pacific因素的适用

经调整后的Georgia-Pacific因素比较详尽地列举了计算标准必要专利许可费时应当考虑的一般因素并将其分为三类：市场交易情况所反映的类似许可费相关因素，许可的性质、范围、期限等因素，专利的价值因素。在考虑标准必要专利价值类因素时，需将标准必要专利自身的价值与其被标准采用所带来的价值区分。FRAND许可原则下计算标准必要专利许可费，第二类因素不作重点考虑，具有类似的许可性质、范围、期限的专利，计算其FRAND许可费的关键因素是专利与标准乃至被许可人的价值[5]。

在专利价值评估领域中，“市场法”是比较成熟的方法，即在开放市场假设下对比近似交易来获得专利价值，是在能够获得市场数据的情况下最具可靠性的方法[6]。调整后的Georgia-Pacific因素涉及的第一类因素实际上体现了“市场法”的操作方法。至于第三类因素，标准必要专利的价值因素可以分为两类，一类是有关标准必要专利本身在技术层面的价值(因素9、10、11)，另一类是标准必要专利为专利权人、标准实施者带来的经济价值(因素6、8、13)，均需由当事人举证证明。总的来说，应当对第三类因素给予更多考虑。

4．基础许可费+调整

在具体运用“假想谈判”法计算标准必要专利许可费率时，“基础许可费+调整”[5]是可选的方法。以华为诉美国IDC案为例说明，二审法官采取的计算方法为：(1)依据类似许可因素，选择美国IDC公司与苹果公司之间的标准必要专利为计算基准，确定基础许可费；(2)结合本案具体案情，根据“假想谈判”法与Georgia-Pacific因素对前述确定的计算基准进行调整，得出具体的许可费。这种计算方法与“假想谈判”法许可费谈判区间的考量一致，而且，从类似许可出发确定许可费率，若能具体运用时结合利润、销售额等数据对“许可条件基本一致”的前提进行细致的分析，得出的许可费结果就具有合理性。我国司法实践中所考虑的因素可以不限于Georgia-Pacific因素，在具体案件中当事人双方举证提出的其他应当参考的合理因素也应当纳入考虑。

标准必要专利为掌握非生产性技术企业带来市场力量，形成新的垄断形式。随着专利技术纳入标准，利用反垄断法规制标准必要专利权人的专利许可行为逐渐成为各国司法与执法的主流，“公平、合理、无歧视”原则成为反垄断法规制标准必要专利市场的核心原则。产生于美国的“假想谈判”法与Georgia-Pacific因素理论公平、细致地考虑了利润平衡等要素，成为目前普遍适用的方法之一，在国别差异对应当考虑因素的影响较小时，该方法在我国适用也具有比较坚实的法律基础和社会基础。针对“假想谈判”法，目前仍然缺少关于各个因素具体权重的细致研究，还需要各界学者携手展开进一步探索。

注释：

(1)Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer Inc., 694 F. 3d 51, 67-68(Fed Cir. 2012).

(2)华为技术有限公司与交互数字通信有限公司等标准必要专利许可费纠纷二审民事判决书〔2013〕粤高法民三终字第305号。

(3)《国家发展与改革委员会行政处罚决定书》发改办价监处罚〔2015〕1号。

(4)In re Innovatio IP Ventures. No.11 C 9308 (N.D. Ⅲ Oct 4, 2013).

(5)CSIRO v. Cisco Systems Inc.F.3d, 2015 WL 7783669 (Fed. Cir. Dec. 3, 2015).

(6)VirnetX, Inc. v. Cisco Sys.,Inc.767 F.3d 1308 (Fed. Cir. Sep. 17, 2014).

(7)最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十四条第(三)款。

(8)《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第九条、第十条。

(9)Microsoft Corp. v. Motorola Inc., No. C10-1823JLR 1, 1-38(W.D. Wash. Aug. 11, 2013).

(10)Apple Inc. v. Motorola Inc. No.1:11-cv-08540 (Jun.22,2013).